VSM sklep I Cpg 387/2016

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 35.804,03 EUR (I. točka izreka), ugotovilo obstoj terjatve tožene stranke do tožeče stranke v višini 35.804,03 EUR (II. točka izreka) in po medsebojnem pobotu ugotovljenih terjatev pravdnih strank sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 37336/2011 z dne 24. 3. 2011 razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo (III. točka izreka). Odločilo je še, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške pravdnega postopka v znesku 7.929,53 EUR v roku 15 dni z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega izpolnitvenega roka, vse pod izvršbo (IV. točka izreka).

2Proti tej sodbi se pritožuje tožeča stranka in se z uveljavljanjem vseh zakonskih pritožbenih razlogov zavzema za spremembo izpodbijane sodbe tako, da se ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke, podrejeno predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da izpodbijana sodba temelji na napačno ugotovljenem dejanskem stanju, saj je prvostopenjsko sodišče v točki dvanajst obrazložitve sodbe podalo ugotovitev, da je glede na izvedene dokaze na dan začetka stečajnega postopka nad tožečo stranko obstajala terjatev tožeče stranke do tožene stranke iz naslova dodatnih del v višini 35.804,03 EUR. Sodišče ni uspelo utemeljiti, zakaj je toženi stranki priznalo manjši znesek, kot ga je priznal sodni izvedenec gradbene stroke M. V. v izvedenskem mnenju z dne 15. 3. 2015. Iz tega mnenja izhaja, da je tožeča stranka zaradi oprave dodatnih del upravičena do zneska 123.791,98 EUR. Izvedenec gradbene stroke je v skladu s sklepom sodišča, s katerim je bil postavljen, v mnenju podal natančno oceno glede posameznih del, in sicer v kakšnem znesku je tožeča stranka upravičena do plačila glede na vrsto, količino, kvaliteto in obseg del. Izvedenec je v obrazložitvi posameznih postavk natančno pojasnil, zakaj je tožeča stranka upravičena do plačila dodatnih del v višini 123.791,98 EUR, prav tako je tudi natančno pri vsaki postavki posebej opredelil, zakaj je potrebno ta dela šteti kot dodatna dela, ki jih ne zajema določilo „ključ v roke“. Stališče sodišča, da izvedenec teh ugotovitev ni prepričljivo obrazložil, je napačno. Iz obrazložitve izvedenca glede dodatnih del jasno izhaja, da njegove ugotovitve temeljijo na pribavi in pregledu dodatne listinske dokumentacije, med drugim kar 440 strani in 129 načrtov do tedaj manjkajoče projektno-tehnične dokumentacije in tudi na večkratnih ogledih predmetnega objekta skupaj s pravdnima strankama. Stališče sodišča, da mnenja izvedenca ni dovolj prepričljivo, je zaradi navedenega popolnoma napačno in nedopustno. Nepravilna je ugotovitev sodišča, da izvedenec pri njegovi oceni ni bil prepričljiv, ker da je na naroku za glavno obravnavo dopustil možnost, da bi navedena dela lahko bila zajeta v osnovni pogodbi ali v katerem izmed Aneksov št. 1-4. Takšni zaključki sodišča niso dopustni, saj je sodišče povsem iztrgalo iz konteksta poved sodnega izvedenca in hkrati ignoriralo njegove nadaljnje navedbe. Ker iz izpovedi izvedenca gradbene stroke z dne 21. 4. 2016 na več mestih izhaja njegovo trdno prepričanje, da gre za dodatna dela v skupni vrednosti 123.791,98 EUR, je iztrganje povedi izvedenca iz konteksta in ignoriranje njegovih obrazloženih ugotovitev, kot so bile podane predvsem v izvedenskem mnenju in tudi v izpovedi z dne 21. 4. 2016, nedopustno. Takšno ravnanje je sodišče povzročilo napačno ugotovljeno dejansko stanje, kar je v skladu s prvim odstavkom 340. čelna Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

- Materialnopravno nepravilna pa je tudi odločitev sodišča glede upoštevanja pobotnih ugovorov tožene stranke, s katerimi tožena stranka uveljavlja pobot obveznosti do tožeče stranke s terjatvami do tožeče stranke iz naslova pogodbene kazni. Sodišče je povsem spregledalo določbo petega odstavka 251. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), v skladu s katero upnik ne more uveljavljati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridružuje pravico od uveljavljanja pogodbe kazni. Tožena stranka ni pravočasno uveljavljala pogodbene kazni za zamudo, to je uveljavljala šele v pravdnem postopku, kar je prepozno. Tožena stranka zamude sploh ni notificirala tožeči stranki, niti ji ni postavila dodatnega roka, zato do pogodbene kazni ni upravičena. Sodišče navedene zakonske določbe o pravilih uveljavljanja pogodbene kazni ni upoštevalo, kljub trditveni podlagi tožeče stranke, kot jo je ta podala v pripravljalni vlogi z dne 16. 5. 2013. O nepravilnem oziroma nepravočasnem uveljavljanju pogodbene kazni se sodišče v izpodbijani sodbi sploh ni opredelilo, zaradi česar se izpodbijana sodba ne more preizkusiti, kar v skladu s 14. točko drugega odstavka 339. člena ZPP predstavlja bistveno kršitev pravdnega postopka. Tudi sicer so zaključku sodišča glede odgovornosti tožeče stranke za zamudo pri izvedbi del povsem napačni. Sodišče je spregledalo dokazne listine, ki jih je tožeča stranka priložila k pripravljalni vlogi. O teh listinah se sodišče sploh ni izreklo, zato ima izpodbijana sodba takšne pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti, saj obstaja nasprotje o odločilnih dejstvih, na podlagi katerih je sodišče izdalo sodbo in vsebino listin v spisu. Ker terjatev tožene stranke v višini 685.500,00 EUR iz naslova pogodbene kazni ob začetku stečajnega postopka ni obstajala, je napačna tudi odločitev sodišča o medsebojnem pobotu terjatev pravdnih strank v skladu z Zakonom o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3Tožena stranka v odgovoru na pritožbo pritrjuje sprejeti odločitvi sodišča prve stopnje, predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in priglaša stroške pritožbenega postopka.

4Pritožba je utemeljena.

5V obravnavanem gospodarskem sporu tožeča stranka zoper toženo stranko uveljavlja plačilo terjatve v okviru med pravdnima strankama sklenjene gradbene pogodbe in k tej pogodbi sklenjenih aneksov in sicer iz naslova dodatno izvedenih del v višini 642.109,23 EUR, ki jih je tožeča stranka v celoti izvedla, medtem ko jih tožena stranka ni plačala. Tožena stranka, ki se je tožbenemu zahtevku upirala predvsem s trditvami, da je večina del, katerih plačilo tožeča stranka, zajeta bodisi v osnovni pogodbi bodisi v aneksih in glede na ceno, dogovorjeno po načelu „ključ v roke“, tudi vsa plačana, je hkrati v pobot uveljavljala terjatev iz naslova pogodbene kazni.

6Sodišče prve stopnje je izpodbijano odločitev sprejelo z obrazložitvijo, da večine del, katerih plačilo tožeča stranka zahteva v tem postopku od tožene stranke, slednja ni naročila kot dodatna dela, temveč je kot taka naročila le dela v skupni vrednosti 35.804,03 EUR, kamor so zajeta dela v zvezi s spremembo rampe, dodatek za Bio barvo sten in stropov ter doplačilo za les, ograje atria. Do takšnega zaključka je prišlo na podlagi nesporno ugotovljenih dejstev, to je priznanja tožene stranke, da so se navedena dela dodatno naročila in da je ta dela tožeča stranka opravila, tožena stranka pa jih ni plačala. Glede vseh preostalih del, katerih plačilo je del tožbenega zahtevka, pa je sodišče prve stopnje obrazložilo, da je izvedenec gradbene stroke za določena dela podal mnenje, da so zajeta oziroma dogovorjena v pogodbi in aneksih v okviru pogodbenega določa „ključ v roke“, zaradi česar tožeča stranka do plačila teh del ni upravičena. V zvezi z dodatnimi deli iz naslova strojnih in elektroinstalacijskih del, za izvedensko mnenje, katerih bi bil pristojen izvedenec strojne oziroma elektro stoke, pritegnitve slednjih pa tožeča stranka ni predlagala, je sodišče zaključilo, da tožeča stranka ni izkazala, da so bila ta dela kot dodatna dela izvedena, zaradi česar tudi do plačila teh del ni upravičena. Glede vseh preostalih del, za katera pa je izvedenec sicer ocenil, da gre za dodatna dela glede na predhodno dogovorjeno, pa sodišče njegovega mnenja ni sprejelo. Zavzelo je stališče, da izvedenec teh ugotovitev ni prepričljivo obrazložil in strokovno utemeljil in zaslišan ko izvedenec dopuščal možnost za drugačno razlago. Zato je zaključilo, da večine del, katerih plačilo tožeča stranka v tem postopku zahteva, slednja ni naročila kot dodatna dela, z izjemo tistih, ki jih je izrecno priznala tožena stranka, to je v višini 35.804,03 EUR.

7Ob tako ugotovljeni terjatvi tožeče stranke pa je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi obstoj v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke iz naslova pogodbene kazni, ker je ugotovilo, da je bila ta med pravdnima strankama dogovorjena, ter da je tožeča stranka zamujala z izvedbo del za več kot 50 dni, zaradi česar bi, upoštevaje pogodbeno vrednost dogovorjenih del (6,855.000,00 EUR) in glede na ugotovljeno zamudo, bila tožena stranka upravičena do pogodbene kazni (v višini 10 % pogodbene vrednosti) v znesku 685.500,00 EUR. Glede na višino ugotovljene terjatve tožeče stranke (35.804,03 EUR) je tej ustrezno ugotovilo tudi obstoj terjatve tožene stranke v isti višini in po medsebojnem pobotu sklep o izvršbi razveljavilo in tožbeni zahtevek zavrnilo.

8Iz dejanskih podatkov obravnavane zadeve izhaja, da je sodišče prve stopnje v postopek pritegnilo izvedenca gradbene stroke z namenom, da ugotovi vrsto, količino, kvaliteto in obseg del, ki jih je izvedla tožeča stranka, oceni vrednost predmetnih del ter hkrati odgovori na izrecno postavljena vprašanja pravdnih strank in se izjavi o vseh drugih, za zadevo relevantnih okoliščinah. Po tem ko je izvedenec podal pisni izvid in mnenje, v zvezi s katerim sta imeli obe pravdni stranki pripombe, je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi dne 21. 4. 2016 izvedenca tudi zaslišalo. Kot je razbrati iz zapisnika glavne obravnave z dne 21. 4. 2016 po izpovedbi izvedenca, v okviru katere je odgovoril na vprašanja pravdnih strank v zvezi z izdelanim mnenjem, nobena od pravdnih strank ni imela nadaljnjih pripomb in morebitnih dokaznih predlogov.

9Medtem ko iz zapisnika glavne obravnave z dne 21. 4 .2016 ni ugotoviti, da bi se sodišče prve stopnje glede na izdelano izvedensko mnenje in vsebino izvedenčeve izpovedbe na glavni obravnavi kakorkoli opredeljevalo, pa je v izpodbijani sodbi zavzelo stališče, da pisnemu mnenju izvedenca v delu, v katerem je določen del izvedenih del tožeče stranke ocenil kot dodatna dela, ki bi upravičevala njihovo plačilo, ni bilo moč slediti, ker v tem delu izvedenec ugotovitev ni prepričljivo obrazložil in svojega mnenja v tem delu ni ustrezno strokovno utemeljil.

10Takšnemu ravnanju sodišča prve stopnje tožeča stranka utemeljeno nasprotuje. ZPP v 254. členu določa, da če je izvid enega ali več izvedencev nejasen, nepopoln ali pa sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju, te pomanjkljivosti pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedencev, se dokazovanje ponovi z istimi ali z drugimi izvedenci. Če so v mnenju enega ali več izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, se zahteva mnenje drugih izvedencev. Določbe tega člena se nanašajo na izvajanje dokaza z izvedencem. Ker je ta faza dokazovanja v pristojnosti sodišča, za dodatna zaslišanja (da se odpravijo nejasnost, nepopolnost, protislovja, dvomi o pravilnosti mnenja) ali za ponovitev dokazovanja z istimi izvedenci ali (če se niti s tem ne odpravijo nejasnosti, nepopolnosti, protislovja in dvomi) z drugimi izvedenci, ni potrebna pobuda strank. Potem ko se sodišče odloči, da bo izvedlo dokaz z izvedencem, ga mora izvesti tako, kot je določeno v tem členu ter v členih 251 do 253 ZPP. Če ugotovi, da je izvid nejasen, nepopoln ali pa sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju, mora te pomanjkljivosti po uradni dolžnosti odpraviti.

11Ker sodišče prve stopnje, kljub oceni, da izdelano izvedensko mnenje ni ustrezno, ker ni bilo prepričljivo obrazloženo in strokovno utemeljeno, ni postopalo, kot to narekujejo prej citirane določbe 254. člena ZPP, predstavlja takšno ignoriranje navedenih določb bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe in narekuje njeno razveljavitev.

12Utemeljeno pa tožeča stranka izpodbija tudi odločitev sodišča prve stopnje o ugotovitvi obstoja terjatve tožene stranke do tožeče stranke iz naslova pogodbene kazni. Očitku, da obrazložitev, ki jo je sodišče prve stopnje o v pobotu uveljavljani terjatvi sprejelo, ne omogoča preizkusa pravilnosti le-te, pritrjuje tudi sodišče druge stopnje.

13Predmet v pobot uveljavljane terjatve je pogodbena kazen, ki je bila med pravdnima strankama dogovorjena zaradi zamude z izpolnitvijo obveznosti. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožeča stranka z deli zamujala več kot 50 dni in je ustrezno pogodbenim določilom o višini pogodbene kazni ugotovilo, da je upravičena do pogodbene kazni v višini 685.000,00 EUR.

14Za uspešno uveljavitev pogodbene kazni mora upnik v skladu z 251. členom OZ med drugim zatrjevati in dokazati, da si je pravico do uveljavljanja pogodbene kazni ustrezno pridržal. Upnik namreč ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridružuje pravico do pogodbene kazni. Obrazložitev sodišča prve stopnje, ki je v obrazložitvi izpodbijane sodbe ugotovilo le, da je bila med pravdnima strankama pogodbena kazen dogovorjena in v kolikšni višini, ter da je tožeča stranka z deli zamujala, ob odsotnosti vsakršnih razlogov o tem, da si je tožena stranka pravico do uveljavljanja pogodbene kazni ustrezno pridržala (čeprav je tožeča stranka zatrjevala in dokazovala nasprotno), ne omogoča materialnopravnega preizkusa pravilnosti izpodbijane odločitve o utemeljenosti v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke. Izostanek razlogov v izpodbijani sodbi, ki so relevantni za presojo terjatve tožene stranke, predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in je razlog za razveljavitev sodbe.

15Glede na obrazloženo je sodišče druge stopnje pritožbi tožeče stranke ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, ker kršitev glede na njihovo naravo samo ne more odpraviti (prvi odstavek 354. člena ZPP).

16V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljene procesne kršitve in ustrezno materialnopravnim določbam, ki so podlaga zahtevku po tožbi in v pobot uveljavljani terjatvi, o teh ponovno odločiti.

17Glede na dejstvo, da tožeča stranka uveljavlja terjatev iz naslova dodatno opravljenih del v zvezi z med pravdnima strankama sklenjeno gradbeno pogodbo in v okviru te pogodbenim določilom „ključ v roke“, se bo moralo sodišče prve stopnje pri sprejemu nove odločitve obrazloženo opredeliti do narave del, katerih plačilo tožeče stranke v tem postopku uveljavlja. Za tako vrsto del se šteje, da jih obseg del tudi v pogodbah po sistemu „ključ v roke“ ne more vsebovati, saj so to dela, ki niso bila dogovorjena, naročnik pa zahteva, da se izvedejo, naravo takih del pa ima tudi spremembe pogodbenih del po naročnikovi zahtevi. Glede na naravo dodatnih del, ki jih izvajalec ni mogel predvideti in jih je naročnik naknadno naročil, mora naročnik izvedena dela dodatno plačati, ne glede na pogodbeni odnos med strankama po sistemu „ključ v roke“. Presoje v navedenem materialnopravnem okviru sodišče prve stopnje ni opravilo. Ni namreč naloga izvedenca, da ocenjuje, za kakšno naravo del je šlo. Ali za tista, zajeta v pogodbenem določilu „ključ v roke“, kamor sodijo tudi nepredvidena in presežna dela, ali poznejša, dodatna dela, ki niso bila dogovorjena in niso nujna za izpolnitev pogodbe, naročnik pa zahteva, da se opravijo, oziroma taka, ki so posledica spremembe pogodbenih del po naročnikovi zahtevi zaradi spremembe projekta, spremembe kakovosti materialov, ipd. Tovrstno presojo je dolžno opraviti sodišče. Izvedenec je sodišču v pomoč le pri oceni, ali so dela, plačilo katerih se zahteva, posledica morebitne kasnejše spremembe naročnikovih navodil oziroma spremembe projektne dokumentacije, ter da dela, ki imajo naravo takšnih dodatnih del, vrednostno oceni. V novem sojenju bo zato moralo sodišče prve stopnje zahtevek tožeče stranke presojati in sprejeto odločitev obrazložiti v nakazni smeri.

18Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.