VSL sklep IV Cp 1715/2016

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijana sklepa se razveljavita ter se zadeva vrne v nov postopek o tožnikovem predlogu za izdajo začasne odredbe oziroma v novo odločanje o ugovoru zoper sklep z dne 20. 1. 2016.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Dosedanji potek zadeve

1Pravdni stranki sta starša mladoletnega A. A., rojenega ... Tožnica je 15. 10. 2014 vložila tožbo, s katero je zahtevala dodelitev sina v vzgojo in varstvo in predlagala določitev preživnine in ureditev stikov.

2CSD je v svojem prvem mnenju (red. št. 9) podprl mamin predlog, da se sin dodeli v vzgojo in varstvo njej, a obenem naj bi imel otrok obširne stike z očetom (izmenično naj bi pri vsakem od staršev preživel po teden dni – list. št. 22 v spisu).

3Tožnica je 28. 8. 2015 sodišču predlagala, naj izda začasno odredbo, s katerim se tožencu prepovedujejo stiki z otrokom, in sicer zaradi suma spolne zlorabe.

4Sodišče prve stopnje je tožničinemu predlogu delno ugodilo in stike med tožencem in otrokom omejilo tako, da ti potekajo enkrat tedensko (ob sredah med 16.00 in 17.00 uro) pod nadzorom CSD, v preostalem (popolna prekinitev stikov) pa je predlog zavrnilo (sklep na red. št. 20 v spisu).

5Toženec je 10. 9. 2015 ugovarjal zoper ugodilni del izdane začasne odredbe in predlagal, naj sodišče tožnici omeji stike z otrokom zaradi lažne naznanitve suma spolne zlorabe.

6Nato je toženec 23. 9. 2015 vložil odgovor na tožbo tožnice in obenem tudi vložil nasprotno tožbo, s katero je predlagal, da se A. A. dodeli njemu, obenem pa se odloči o preživnini, ki naj jo plačuje mati, in stikih med njo in otrokom.

7Sodišče je opravilo dva naroka, na katerem je obravnavalo toženčev ugovor zoper izdano začasno odredbo, in ga s sklepom z dne 2. 10. 2015 zavrnilo, zavrnilo pa je tudi toženčev predlog za izdajo začasne odredbe (red. št. 45 v spisu).

8Višje sodišče v Ljubljani je 24. 11. 2015 zavrnilo toženčevo pritožbo in sklep prvostopenjskega sodišča potrdilo. Odločitev o začasni odredbi, da toženčevi stiki potekajo pod nadzorom CSD, je tako postala pravnomočna. Nosilni razlogi sodišč so v tem, da je dovolj izkazana verjetnost, da je oče do (takrat štiriletnega sina) izkazal neprimerno vedenje, in v tem, da je toženec zagledan vase, narcisoiden in daje prednost lastnim potrebam pred otrokovimi in materinimi.

Predmet tokratnega odločanja pritožbenega sodišča

9Sodišče prve stopnje je 20. 1. 2016 (red. št. 81) po uradni dolžnosti dopolnilo svojo začasno odredbo tako, da je tožencu prepovedalo kakor koli drugače, kot je določeno in odločeno s sklepom sodišča (torej eno uro tedensko pod nadzorom CSD), izvajati stike. Toženec je zoper ta sklep ugovarjal, sodišče prve stopnje pa je njegov ugovor s sklepom z dne 30. 3. 2016 (red. št. 133 a) zavrnilo. Pritožba zoper ta sklep je prva, o kateri mora sedaj odločiti višje sodišče.

10Toženec kot bistveno navaja, da je sodišče o ugovoru odločalo predolgo, in to kljub sodničini izjavi, da je zadeva prednostna. Prekoračen je bil rok za izdelavo sklepa. Sodišče ne odloča brez nepotrebnega odlašanja, temveč z napakami podaljšuje trajanje postopka: njegovo pritožbo zoper sklep z dne 10. 3. 2016 je vročalo tožnici, čeprav vročanje po 366. členu ZPP ni predvideno, poleg tega pa v izdani začasni odredbi ni predvidelo sredstva izvršbe, kar skuša sedaj odpraviti z grožnjo denarne kazni v izpodbijanem sklepu. Sodišče s prvotno začasno odredbo tožencu ni prepovedalo telefonskih in osebnih stikov z vzgojiteljicama otroka ali telefonskih stikov z njim, zato je ni kršil. Edine informacije, ki jih o otroku dobi, je prek vzgojiteljic, kar ne pomeni, da je stopil v stik z otrokom ali da poskuša prek vrtca vzpostaviti stik z njim. Tožnica s tožencem ne komunicira in je popolnoma neodzivna. Razlogov za izdajo dopolnitve začasne odredbe ni, izpodbijanega sklepa se ne da preizkusiti. Dodaja, da je vložil sklep ODT, da je bila ovadba zavržena, saj ni podan utemeljen sum, da je storil očitano kaznivo dejanje, torej je glavni razlog za izdajo začasne odredbe odpadel, za izjemen ukrep pa ni več pogojev. Sodišče sploh ni ugotavljalo, ali so bile pravice in koristi otroka ogrožene, če dopolnilna začasna odredba ne bi bila izdana, pri čemer znova ni bil izpeljan kontradiktoren postopek, saj je sodišče odločilo na podlagi elektronskega sporočila vrtca. Uveljavlja kršitvi iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče ni upoštevalo, da gre za „peklenski načrt“ otrokove matere, da odtuji in odvzame otroka očetu. Obnaša se tako, kot da je otrok že dodeljen njej, pri čemer izpostavlja dogodke (prepis v drugo šolo, menjava osebnega zdravnika …), ki to potrjujejo. S tem mati otroku nedvomno škodi. Predlaga razveljavitev sklepa.

11Sodišče je 21. 3. 2016 (red. št. 127) zavrnilo tožencev predlog za razveljavitev prvotne in pravnomočne začasne odredbe ter predlog za drugačno ureditev stikov (A. A. bi bil z mamo od ponedeljka do srede, z očetom od srede do petka ter vsak drug vikend in polovico praznikov). Pritožba zoper ta sklep je druga, o kateri mora sedaj odločiti višje sodišče.

12Toženec v tej pritožbi kot bistveno navaja, da je sodišče prve stopnje pomešalo zakonske razloge za izdajo začasno odredbo s tistimi, ki se nanašajo na dodelitev otroka enemu od staršev po razpadu izvenzakonske skupnosti. Glavni razlog sodišča za izdajo začasne odredbe (verjetnost neprimernega vedenja očeta so izpodbila tri izvedenska mnenja, ki verjetnosti spolne zlorabe ne pritrjujejo, prav tako ne potrjujejo obstoja verjetnosti neprimernega vedenja otroka. Sodišče vzdržuje v veljavi samovoljno in arbitrarno začasno odredbo, ki jo prepoveduje 22. člen Ustave RS. Sklicuje se na odločbe ESČP in poudarja pravico od družinskega življenja, pri čemer sodišče ni niti poskušalo ugotoviti, ali razlogi za poseg vanjo relevantni in zadostni. V zvezi z verodostojnostjo zapisa B. B. je v spis vložil CD-posnetek direktorja CSD, ki je novinarki pojasnil, da imajo delavci CSD premalo znanj, da bi 100 % stali za nekimi izjavami, ali je spolna zloraba bila ali ne, temveč to prepuščajo strokovnjakom. Direktor je dopustil tudi, da se z otrokom manipulira. Sodišče ob tem ni ocenilo opravljenih razgovorov s strani policije, ki ima usposobljene ljudi, ki se specialistično ukvarjajo s tem področjem. Izsledki policije in izvedenski mnenji demantirajo B. B. izjavo. Ta se z očetom tudi ni pogovarjal, pa bi moral prisluhniti tudi njemu. Objektivne okoliščine jasno kažejo, da spolne zlorabe niti njenega poskusa ni bilo, zato ni zakonskih razlogov za vzdrževanje začasne odredbe. Nadalje povzema dokaze, iz katerih te okoliščine izhajajo in poudarja, da začasna odredba škodi njemu in otroku, pa tudi babici in polbratu, ki jima je onemogočen stik z otrokom, kar je v nasprotju s prvim odstavkom 106.a člena ZZZDR. Sodišče se po nepotrebnem ukvarja z zavrnitvijo toženčevega ugovora, češ da toženec ni uspel s stopnjo verjetnosti izkazati, da je tožnica duševno bolna. Opozarja, da je predmet njegove zahteve razveljavitev obstoječe in izdaja nove začasne odredbe. Sodišče je svojo odločitev gradilo na drugih razlogih od tistih, na podlagi katerih je bila izdana začasna odredba, ki jih v nadaljevanju povzema. Sodišče za širjenje nima ne razumne niti zakonske podlage. Osnovna začasna odredba je neutemeljena, ker sodišče pred njeno izdajo ni pridobilo mnenja CSD v skladu s sedmim odstavkom 106. člena ZZZDR, upoštevati pa bi moralo tudi otrokovo mnenje, željo, živeti pri očetu, pa je A. A. izrazil na CSD. Pri širjenju razlogov za vzdrževanje začasne odredbe sodišču očita nekonsistentnost procesnega vodstva, saj je prejšnja sodnica odločila, da izvedencem mnenj iz prejšnjega postopka ne bo posredovala, sedanja sodnica je njihove dele posredovala izvedencem. Gre tudi za vprašanje zaupanja v pošten sodni postopek. V nadaljevanju opiše starejšega sina C. C., zanika, da bi bil vase zagledan in narcisoiden ter poudari svoje sposobnosti in lastnosti. Trdi, da ima vzgojne izkušnje. Navaja, da zaradi televizijske oddaje ne sme biti stigmatiziran s prognozo osebnostne (ne)stabilnosti. Glede indoktrinacije otroka pojasnjuje, da ga je otrok sam spraševal, kdaj se bo lahko vrnil k očetu. Več kot očitno je, da oba doživljata hudo čustveno krizo, pri čemer se sodišču ni zdelo vredno oceniti skice, ki jo je narisal A. A. Tudi dopis sodišča z dne 29. 1. 2016 kaže na to, da celo sodišče dvomi v primernost izdane začasne odredbe. Obveznost sodišča bi morala biti ta, da otroku in očetu omogoči ponovna in redna druženja.

13Pritožbi sta bili vročeni tožnici, ki je nanju pravočasno odgovorila, prerekala pritožbene navedbe in predlagala zavrnitev pritožb.

14Pritožbi sta utemeljeni.

Odločitev pritožbenega sodišča

15Ustavno sodišče je v odločbi Up-410/01(1) izpostavilo, da imajo začasne odredbe v družinskopravnih zadevah velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je treba k njihovemu izdajanju pristopiti restriktivno. Kadar sodišče ugotovi, da je otrok ogrožen, je izdaja take začasne odredbe vsekakor na mestu. Izdana začasna odredba velja do končne odločitve (običajno do njene pravnomočnosti ali še določeno obdobje po tem), razen če je vzrok ogroženosti, zaradi katerega je bila začasna odredba sploh izdana, prenehal ali če bi se dalo otrokovo korist ustrezno zavarovati drugače, tj. z začasno odredbo z drugačno vsebino.

16V obravnavani zadevi je tožnica uspela verjetno izkazati, da je mladoletni otrok ogrožen do te mere, da je bila na mestu izdaja začasne odredbe, s katero so očetu (tožencu) določeni enourni tedenski stiki s sinom pod nadzorom CSD. Odločitev o tem je pravnomočna, spremeniti pa jo je možno le, če bi se bistveno spremenile okoliščine, v katerih je bila izdana, oziroma, če bi odpadel razlog, zaradi katerega so bili določeni stiki pod nadzorom CSD.

17Toženec je po prejemu pisnih izvedenskih mnenj v tej zadevi predlagal spremembo veljavne začasne odredbe o stikih z mladoletnim sinom tako, da se odpravijo stiki pod nadzorom CSD, obenem pa naj oba starša preživita enakomerno časa s svojim otrokom. Svoj predlog je utemeljeval zlasti z ugotovitvami izvedencev, strnjenih v bistvo, da suma spolne zlorabe ni mogoče potrditi, priporočena pa je bila tudi odprava stikov pod nadzorom.

18Sodišče prve stopnje je pri odločanju o predlaganih začasnih odredbah pravilno izhajalo iz določb ZIZ v zvezi z določbami ZPP in pri tem poudarilo korist otroka kot temeljno vodilo za odločanje v družinskopravnih sporih. Izvedenskih mnenj ni sprejelo, ker je ocenilo, da jim glede na druge dokaze v spisu ni mogoče slediti (kar je stvar dokazne ocene, ki je najprej v domeni prvostopenjskega sodišča), dodatno pa, ker je izvedenka poklicala na sodišče in napovedala, da bo svoje mnenje spremenila (podrobno glej razloge, navedene v 29. točki izpodbijanega sklepa).

19V sporih iz razmerij med starši in otroki ne velja prepoved navajanja novih dejstev in predlaganja novih dokazov. Toženec se v pritožbah sklicuje na sklep ODT (priloga B 233, B 234), iz katerega izhaja, da je okrajni državni tožilec zavrgel kazensko ovadbo zoper njega zaradi kaznivega dejanja napada na osebo, mlajšo od petnajst let. ODT se v obrazložitvi svoje odločitve sklicuje na izvedenski mnenji D. D. in E. E., izdelanih v tem postopku, ki jih sodišče prve stopnje ni sprejelo, pri čemer ugotavlja, da postopek z izvedenkama še ni zaključen, ker bosta obe še ustno zaslišani in bosta odgovorili na pripombe pravdnih strank.

20V času odločanja pritožbenega sodišča se v sodnem spisu že nahaja obširen zapisnik z naroka z dne 5. 4. 2016, na katerem je sodišče zaslišalo obe izvedenki kot tudi pričo B. B., delavca CSD, katerega zapisnik o pogovoru z dečkom je bil eden od ključnih dokazov za izdajo začasne odredbe o stikih pod nadzorom in ki mu toženec ostro nasprotuje.

21Pritožbeno sodišče ne more samo in prvič ugotavljati dejstev niti ne more in ne sme prvič ocenjevati dokazov, saj bi s takim ravnanjem nedopustno poseglo v pravico do pritožbe tiste stranke, ki po zaključenem pritožbenem postopku ne bi uspela. Sklop kasneje (tj. po izdaji izpodbijanega sklepa) predloženih/izvedenih dokazov (sklep ODT, zaslišanji obeh izvedenk, zaslišanje B. B. …) je preobsežen, da bi bilo z njim mogoče le dopolniti postopek z izvedbo pritožbene obravnave. Dokaz z izvedenkama pred sodišče prve stopnje tudi ni bil v celoti izveden, preden ga prvostopenjsko sodišče ocenilo in vpelo v dokazno oceno, poleg tega pa iz ustnih izpovedb izvedenk izhajajo delno drugačni zaključki od tistih, ki sta jih podali v svojih pisnih mnenjih. Pritožbeno sodišče je zato v skladu s 355. členom ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrača sodišču prve stopnje v nov postopek odločanja o toženčevem predlogu za spremembo začasne odredbe v stike brez nadzora CSD in v večjem obsegu.

22Sodišče prve stopnje naj ob vnovičnem odločanju oceni tudi dokaze, ki so bili predloženi oziroma izvedeni kasneje, kot izhaja iz gornje obrazložitve, nato pa znova oblikuje dokazno oceno o ogroženosti otroka in nujnosti, da so stiki z očetom še vedno pod nadzorom CSD. Pritožbeno sodišče pri tem opozarja, da je postopek za izdajo začasne odredbe glede stikov vsebinsko drugačen od postopka za dodelitev otroka v vzgojo in varstvo(2). Četudi do sedaj izveden dokazni postopek nakazuje, da je mama morda bolj primerna, da prevzame dečkovo vzgojo in varstvo, to ne pomeni, da oče ne bi mogel samostojno in kar v največji meri izvajati stikov z otrokov. Seveda le, če bo dokazni postopek potrdil, da otrokove koristi ni mogoče zavarovati drugače, kot z izvajanjem stikov pod nadzorom CSD. In četudi bo sodišče ugotovilo, da je nadzor še vedno potreben, bo treba znova premisliti o obsegu stikov, saj izvedeni dokazi pričajo o močni dečkovi navezanosti na očeta. Tudi obseg stikov bo torej treba presoditi z vidika dečkove največje koristi.

23Iz istih razlogov, kot so navedeni v zvezi s pritožbo zoper sklep z dne 21. marca 2016, je pritožbeno sodišče ugodilo tudi toženčevi pritožbi zoper sklep z dne 30. marca 2016 in se na tem mestu sklicuje na gornjo obrazložitev. Pritožbi toženca je ugodilo tako, da je v skladu s 3. točko 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo odločanje o ugovoru zoper sklep z dne 20. 1. 2016 o dopolnitvi prvotne začasne odredbe.

24Odločitev pritožbenega sodišča pomeni, da stiki še naprej (do morebitne drugačne odločitve prvostopenjskega sodišča) ostajajo v obsegu in na način, kot je določeno s prvotno in pravnomočno začasno odredbo (1 x tedensko 1 ura pod nadzorom CSD), pri čemer je začasna odredba dopolnjena s sklepom z dne 20. 1. 2016 (red. št. 81), ki veže toženca in ki mu do nadaljnjega prepoveduje kakor koli drugače, kot je zgoraj navedeno, izvajati stike.

25Pripomniti velja še, da ne odločitev o stikih ne odločitev o vzgoji in varstvu ne posegata (v primeru, da bi prišlo do dodelitve mami) v očetovo roditeljsko pravico, zato morata in bosta morala starša vse pomembnejše odločitve sprejemati skupaj, česar se mora zavedati tudi tožnica.

-------------

Op. št. (1): Odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije z dne 14. 2. 2012.

Op. št. (2): Ni odveč opozorilo, da je izvedenka delno spremenila svoje mnenje zlasti iz razlogov, ki s sumom spolne zlorabe niso povezani, so pa povezani s posegom v otrokove koristi na drug(ačen) način - z nedopustnim izpostavljanjem strogo osebnih in družinskih zadev v javnosti. To je lahko pomembna okoliščina pri odločitvi, komu od staršev dodeliti dečka v vzgojo in varstvo, za presojo vprašanja potrebe po nadzorovanju stikov med očetom in sinom pa to ne more biti pomembno oziroma vsaj ne odločilno.