411. člen ZPP

Glede na novejšo sodno prakso bi obstoj takih okoliščin, ko je celotno breme preživljanja otroka, pri čemer mati ne zmore zagotavljati več kot le eksistenčne potrebe otroka (pa še te s težavo), lahko pomenil verjetno nevarnost, da bo ogrožen psihofizični razvoj otroka.

Prvo sodišče je zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe o preživnini, sledeč stališču sodne prakse, ki se je oblikovalo še v času veljavnosti ZZZDR v zvezi z določili ZPP in ZIZ. Tedaj je bil osnovni pogoj za izdajo začasne odredbe o preživnini za otroka ogroženost njegovega nujnega preživljanja. Po uveljavitvi oziroma začetku uporabe DZ ter kasnejši spremembi ZIZ v letu 2021 je bilo takšno stališče sodne prakse vse bolj navzkriž z načelom otrokove koristi. Znesek preživnine po začasni odredbi za najnujnejše otrokove potrebe (nujno preživljanje) praviloma zagotavlja nižji življenjski standard otroka od tistega, ko starša za njegovo preživljanje prispevata prostovoljno ali na podlagi končne odločbe sodišča. Če razlike v času veljavnosti začasne odredbe ne more pokriti drugi od staršev, je na škodi kakovost otrokovega življenja. Dolgotrajno znižanje kakovosti življenja pomeni otrokovo ogroženost. Preživnina po začasni odredbi bi morala presegati znesek, potreben za otrokove nujne življenjske potrebe.

V izpodbijanem sklepu so dovolj konkretno opredeljeni razlogi za izdajo začasne odredbe. Sodišče je ocenilo, da je nujno potrebno čim prej vzpostaviti obseg stikov, ki bo omogočal, da bosta oče in hči gradila odnos, neogibno potreben za celovit dekličin razvoj. Presoja, da odlaganje te odločitve nosi v sebi tveganje za odtujitev med očetom in hčerjo in da na drugi strani ni okoliščin, ki bi utemeljevale odložitev te odločitve, ima dovolj zanesljivo oporo v izvedenskem mnenju. Iz mnenja izvedenke, da bodo stiki učinkoviti, če si bo deklica stikov z očetom želela, bo od njega prihajala sproščena in zadovoljna in se bo oče držal predpisanih dogovorov, da bo mati lahko razvila zaupanje, ne izhaja, da stiki s prenočevanjem predstavljajo nesprejemljivo breme za deklico že v primeru vsakršnega njenega odklonilnega čustvenega odziva in še manj, da bi bila taka razširitev stikov pogojena z optimalnim odnosom vsakega od staršev do stikov. Vsak od staršev si je dolžan prizadevati, da bo deklici (tako na besedni ravni kot s svojim siceršnjim ravnanjem) sporočil, da je čas, ki ga preživi z drugim od staršev, zanjo pomemben in ji s tem olajšati sprejemanje dejstva, da starši ne živijo v

Določbe ZIZ ne nalagajo sodišču dolžnosti izvedbe naroka v ugovornem postopku in s tem zaslišanja strank, oziroma izvedbe dokaza na naroku, temveč je pravica presoje sodišča prve stopnje ali bo izvedlo dokaze na naroku ali ne. Pritožbeno sodišče se strinja tudi s presojo sodišča prve stopnje, da niso v korist otroka niti telefonski stiki s tožencem glede na ugotovljene okoliščine, da je otrok star štiri leta, da nima svojega telefonskega aparata in z njim tudi ne zna rokovati, ter bi zaradi tega bilo nujno sodelovanje tožnice, da je tožencu očitana storitev kaznivega dejanja poskusa umora tudi mladoletne Ž. in tožnice, njene matere in zato je podan dvom v zmožnost tožnice ustrezno pripraviti mladoletno Ž. na telefonski stik s tožencem ter še, da tudi iz mnenja CSD z dne 19. 10. 2020 izhaja, da mladoletna Ž. ni izkazala interesa za izvajanje stikov z očetom preko telefona.

V postopkih za urejanje razmerij med starši in otroki je skladno z sodno prakso mogoče izdati ureditveno začasno odredbo po 411. členu ZPP, če je treba zaradi varstva otroka ukrepati še pred zaključkom postopka in pravnomočnostjo odločbe. Izdaja začasne odredbe je omejena le na tiste nujne primere, ko bi brez intervencije sodišča lahko prišlo do ogroženosti otroka.

V sporih iz razmerij med starši in otroki sodišče odloči o stroških postopka po prostem preudarku (413. člen ZPP). To velja tudi za stroške postopkov zavarovanj, ki potekajo v okviru sporov iz razmerij med starši in otroki. Tretji odstavek 411. člena ZPP ne posega v pravila odločanja o stroških postopka iz 413. člena ZPP. Izhodišče stroškovnih odločitev predstavlja upoštevanje načela izenačitve stroškovnega bremena, saj gre za postopke, ki se v prvi vrsti vodijo zaradi zagotavljanja in varovanja koristi otrok, slednje pa je že po naravi stvari tudi v interesu njihovih staršev.

Tudi pri odločanju o vprašanjih izvrševanja roditeljske pravice, kadar je med staršema spor o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj (113. člen ZZZDR), lahko sodišče izda začasno odredbo po uradni dolžnosti. Vprašanje, kje se otrok šola in kje bo otrok živel, je v skladu s sodno prakso vprašanje izvrševanja roditeljske pravice in se morata o njem starša sporazumeti, če sporazuma ni, o tem odloči sodišče. Vsebinsko nadomestitev soglasja k vpisu v šolo predstavlja odločitev, s katero je sodišče uredilo sporno vprašanje izvrševanja roditeljske pravice med udeležencem. Predlog za izdajo začasne odredbe je bil vložen že v času veljavnosti DZ, zato je pogoj za izdajo predlagane začasne odredbe ogroženost otroka (161. člen DZ) in ne obstoj verjetnosti terjatve oziroma pogojev po določilu 272. člena ZIZ. Okoliščina, da je nasprotna udeleženka hčer odpeljala v T., ne da bi se tožnik s tem strinjal, je lahko pomembna v postopku za odločitev o zaupanju hčere v varstvo in vzgojo enemu od staršev z vidika vpliva spremembe okolja na otroka, vpliva na ohranitev vezi z drugim staršem ipd., ter z vidika presoje starševskih sposobnosti, kar pa je predmet odloča

Stališče nasprotnega udeleženca, da bi bila izdaja predlagane začasne odredbe možna le, če predlagateljica ne bi mogla sama zagotoviti najosnovnejših otrokovih potreb, je materialnopravno zmotno. V času veljavnosti ZZZDR, ki ni vseboval določb o začasnih odredbah in so se te izdajale na podlagi 411. člena ZPP, se je res izoblikovala sodna praksa, na katero se sklicuje pritožnik, da je z začasno odredbo treba zagotoviti le najnujnejše preživljanje otroka. Novejša teorija tako prakso kritizira.

Sodišče mora v postopku za izdajo začasne odredbe glede stikov otroka z nerezidenčnim staršem ugotoviti, ali je zaradi pomanjkanja stikov otrok tako ogrožen, da njegova korist terja intervencijo sodišča. Zbrano procesno gradivo ne daje podlage za zaključek, da je mld. A. A. ob režimu stikov, kot so določeni z izpodbijanim sklepom, ogrožena in bi bilo treba zaradi zagotovitve njene največje koristi takoj določiti obsežnejše stike s toženko.

Sodišče prve stopnje v okviru stroškov tožničinega lastnega preživljanja ni moglo upoštevati zgolj njenih stroškov bivanja, ampak je treba upoštevati tudi njene ostale nujne stroške (prehrana, obleka in obutev, higiena itd.), čemur sodišče ni pripisalo ustreznega pomena. Poleg tega ni upoštevalo tožničine trditve (toženec je ni prerekal in zato velja za priznano), da ima poleg kronične bolezni (slednja je prisotna že od leta 2003) sedaj tudi bolezen hrbtenice (diagnosticirana v oktobru 2019), zaradi česar ima dodatne izdatke za zdravljenje, katerih večino mora trpeti sama, ker jih obvezno zdravstveno zavarovanje ne krije. Vse to bistveno znižuje tožničine preživninske zmožnosti, in sicer v tolikšnem obsegu, da tožnica ne zmore kriti povečanih izdatkov iz naslova nujnih potreb hčerk. Ob tem ni nepomembno, da mora tožnica poskrbeti tudi za ostale, neeksistenčne potrebe deklic, ki po rednem teku stvari neizogibno nastajajo.

Določba 103. člena ZNP-1 sodišču sicer omogoča, da v sklepu, s katerim odloči o otrokovih stikih, izreče tudi denarno kazen za primer, če starši ne ravnajo v skladu s tem sklepom. Vendar pa za obravnavani primer ni uporabljiva, saj se je postopek pričel pred uveljavitvijo prej navedenega zakona.

Med postopkom v zakonskih sporih in sporih iz razmerij med starši in otroki lahko sodišče na predlog stranke ali po uradni dolžnosti izda začasno odredbo o varstvu in preživljanju skupnih otrok, kot tudi začasno odredbo o odvzemu ali omejitvi pravice do stikov oziroma o načinu izvrševanja stikov (prvi odstavek 411. člena ZPP). Bistvo takšne regulacijske začasne odredbe je v tem, da se z njo začasno uredi izjemen položaj, v katerem so otrokove koristi tako ogrožene, da ni mogoče čakati na zaključek pravde in pravnomočno sodbo. Izkazane morajo biti torej okoliščine, ki zahtevajo začasno, vendar nujno, ukrepanje, da bi se preprečila nenadomestljiva oziroma težko nadomestljiva škoda ali nasilje.

Predhodna odločitev o izdani začasni odredbi v konkretni zadevi ni ovira za obravnavanje novega predloga za izdajo začasne odredbe, saj je predlagatelj utemeljeval izdajo začasne odredbe z okoliščinami, ki so nastale po trenutku izdaje začasne odredbe. Pritožbene navedbe ne vzpostavljajo dvoma o tem, da začasna dodelitev otrok v vzgojo in varstvo materi ter obseg stikov, ki je bil določen z začasno odredbo z dne 11. 9. 2019, otrok ne ogroža. Odločitev, kateri od staršev je bolj primeren za vzgojo in varstvo otrok, oziroma pri katerem od staršev so podani boljši pogoji za optimalni psihosocialni razvoj otrok ter kakšen bo najustreznejši obseg stikov med otrokom in staršem, ki mu otrok ne bo zaupan v varstvo in vzgojo, pa bo predmet presoje v končni odločbi.

Začasne odredbe v družinskopravnih zadevah imajo velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je treba k njihovi izdaji pristopiti restriktivno. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu temu stališču pravilno in ustrezno sledilo. Dokazi, ki jih je predložil predlagatelj, ne izkazujejo nobene ogroženosti A. A. in B. B. Na ogroženost tudi ne kaže pojasnilo CSD, ki ga je pridobilo sodišče prve stopnje.

Bistvo regulacijske začasne odredbe v družinskih postopkih je v tem, da se z njo uredi poseben položaj, v katerem so otrokove koristi tako akutno ogrožene, da ni mogoče čakati na zaključek pravde in pravnomočnost sodbe. Izkazane morajo biti torej okoliščine, ki zahtevajo začasno, vendar nujno ukrepanje, da bi se preprečila nenadomestljiva oziroma težko nadomestljiva škoda ali nasilje. Če deklici med sodnim postopkom ne bi imeli stikov z očetom, bi jima s tem nedvomno nastala težko popravljiva škoda.

Tudi za odločitev o predlogu za izdajo začasne odredbe velja učinek materialne pravnomočnosti in v njegovi posledici pravilo o prepovedi ponovnega odločanja o isti stvari (ne bis in idem). V skladu z 276. členom ZIZ lahko sodišče na upnikov predlog res izda tudi več začasnih odredb glede na okoliščine primera in če je to potrebno. To je mogoče takrat, če upnik v pozneje vloženem predlogu navaja novo dejansko podlago, na podlagi katere bo utemeljeval obstoj zakonskih pogojev za izdajo začasne odredbe in kar pomeni, da bo skladno z ekvivalenčno teorijo šlo za nov predlog za začasno odredbo.

Glede na to, da je sodišče navedlo, da se za izdajo začasne odredbe s spornimi stiki ni odločilo niti zaradi okoliščin na strani matere niti zaradi okoliščin na strani očeta, temveč zaradi dejanske situacije in stanja, v katerem se je znašla cela družina, tožnik neutemeljeno navaja, da od sodišča pričakuje, da mu pojasni kakšne pravne in dejanske možnosti ima sam, da v okviru starševske skrbi poskrbi za to, da se pri sinovih vzpostavi ustrezen odnos do stikov z drugim od staršev in da opusti vse, kar otežuje izvajanje stikov. Sodišče tožniku ni očitalo, da bi stike predhodno oteževal. Drži, da eden od staršev drugega ne more prisiliti k izvrševanju stikov. Sodišče prve stopnje je začasno odredbo izdalo ravno zato, da bi stike poskusilo vzpostaviti, preden bi prišlo do popolne in dokončne odtujitve med materjo in otrokoma, kar otrokoma dolgoročno zagotovo ni v korist.

Iz dejanskih ugotovitev prvega sodišča izhaja, da udeleženca nista uspela vzpostaviti takšne ravni komuniciranja, da bi se lahko dogovarjala o rednem izvajanju stikov. Razmerje med udeležencema je po prenehanju njune izvenzakonske skupnosti postajalo vse bolj konfliktno, ta konfliktnost pa se v zadnjem obdobju še stopnjuje. Stiki po sodni poravnavi ne potekajo redno in se praviloma izvršujejo le v manjšem obsegu od predvidenega po sodni poravnavi. V takšnih razmerah so koristi otrok ogrožene, saj trpi povezanost hčerk z očetom. Namesto, da bi se čustvena povezanost hčerk z očetom krepila, s tem pa tudi občutki medsebojne pripadnosti, se je dogajalo, da se stiki zaradi slabe starševske komunikacije pogosto niso izvršili ali pa so bili zelo kratkotrajni, s čimer njihov namen ni bil dosežen. Vse to je nedvomno škodljivo vplivalo na razvoj hčerk, z vidika njune kratkoročne in dolgoročne koristi. Nujno je, da se zagotovi reden in stabilen sistem stikov med predlagateljem in hčerkama že v tej fazi postopka, da se prepreči morebitno odtujevanje otrok od predlagatelja, kar bi lahko predstavljalo težko popravljivo škodo.

Pritožnica je želela spremembo stikov tako, da deklica med počitnicami kar petkrat ne bi imela stikov z očetom, in to kljub temu, da so čimbolj kontinuirani in neprekinjeni stiki med otrokom in tistim od staršev, pri katerem otrok ne živi, zagotovo v korist otroka. Stiki so že tako ali tako določeni v minimalnem obsegu, zato morajo potekati vsaj redno. Samo takšni stiki so namreč deklici v korist, kar vse izhaja tudi iz poročila centra za socialno delo o poteku stikov pod nadzorom. Deklica ima z očetom vzpostavljen dober odnos, na stikih ni izražala nikakršnih znakov stiske ali neugodnega počutja v odnosu do očeta. Dolžnost matere, ki ji je deklica zaupana v varstvo in vzgojo, je bila, da počitnikovanje deklice ustrezno prilagodi tako, da bi stiki z očetom, ki so določeni v minimalnem obsegu, lahko nemoteno potekali.