VSK sodba II Kp 57089/2013

Pritožbi obdolženkine zagovornice se ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se obdolženo M.L. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku oprosti obtožbe,

da je
daje 2.7.2013, v Š., zato da bi oškodovala F.V., spravila notarja S.R., s prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto in ga s tem zapeljala, da je v škodo tujega premoženja kaj storil, na ta način, da mu je za potrditev v notarskem zapisu predložila zasebno listino - Izjavo o ustanovitvi zemljiškega dolga, z dne 1.7.2013, iz katere izhaja, da na svojih nepremičninah:

- parcela številka 2050/0, k. o. A,

- parcela številka. 2051/0, k. o. A,

- parcela številka 327/1, k. o. B,

- parcela številka 327/2, k. o. B,

- parcela številka 327/5, k. o. B,

- parcela številka 348/1, k. o. B,

- parcela številka 348/2, k, o. B,

- parcela številka 349/0, k. o. B,

- parcela številka 350/2, k. o. B,

- parcela številka 350/5, k. o. B,

- parcela številka 366/0, k. o. B,

- parcela številka 373/0, k. o. B,

- parcela številka 74/0, k. o. B,

- parcela številka 376/1, k. o. B,

- parcela številka 377/0, k. o. B,

- parcela številka 378/0, k. o. B,

- parcela številka 382/0. k. o. B,

- parcela številka 383/1, k. o. B,

- parcela številka 383/2, k. o. B,

- parcela številka 386/1, k. o. B,

- parcela številka 386/2, k. o. B,

- parcela številka 399/0, k. o. B,

- parcela številka*69/0, k. o. B,

- parcela številka*70/l, k. o. B,

- parcela številka*70/2, k. o. B,

- parcela številka 1570/3, k. o. C,

- parcela številka 1575/0, k. o. C,

- parcela številka 296/4, k. o. D,

- parcela številka 299/0, k. o. D,

- parcela številka 518/0. k. o. D,

- parcela številka* 103/2, k. o. D ter

- na idealnem deležu 1/2 celote nepremičnine, parcela številka 383/3, k.o. B,

ustanavlja zemljiški dolg, za znesek 250.000,00 EUR, v korist vsakokratnega upravičenega imetnika zemljiškega pisma, z dnevom zapadlosti 15.7.2033, nakar je na njegovo vprašanje izjavila, da ne obstajajo kakršnekoli okoliščine, zaradi katerih bi bil pravni posel nedopusten, čeprav zemljiškega dolga ni ustanavljala z namenom zavarovanja terjatve, temveč z izključnim namenom protipravnega oškodovanja tretje osebe - F.V., ki jo je dne 13.6.2013, preko svoje pooblaščenke, odvetnice N.V., pozval k plačilu 16.189,36 EUR, po pravnomočni sodbi Okrajnega sodišča v Slovenski Bistrici, številka P 69/2011, s prikrivanjem razlogov ustanovitve zemljiškega dolga pa je notarja S.R. zapeljala, da je v nasprotju s 23. Členom Zakon o notariatu (Uradni list RS, številka 13/1994, s spremembami), ki določa, da notar ne sme sestaviti javne listine o pravnih poslih, ki so po zakonu nedopustni ali o katerih sumi, da jih stranke sklepajo samo navidezno ali zato, da bi se izognile zakonskim obveznostim, ali da bi protipravno oškodovale tretjo osebo, v škodo premoženja F.V. sestavil Notarski zapis številka SV - 1 in ga priložil vložitvi zemljiškoknjižnega predloga za vpis zemljiškega dolga, v zemljiško knjigo, na podlagi katerega je bil dne 2.7.2013, ob 14.45.28 uri, na vseh njenih nepremičninah vknjižen zemljiški dolg, v višini 250.000,00 EUR, z dnevom zapadlosti 15.7.2033, s tem pa je F.V. onemogočila poplačilo njegove terjatve v višini 16.189,36 EUR s prodajo njenih nepremičnin v okviru izvršilnega postopka številka In 89/2013 pred Okrajnim sodiščem v Slovenski Bistrici,

s čimer naj bi storila kaznivo dejanje goljufije po šestem odstavku 211. člena KZ-1.

Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku, potrebi izdatki obdolženke ter potrebni izdatki in nagrada zagovornice, proračun.

Oškodovanega F.V. se s premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 16.189,36 EUR napoti na pravdo.

Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici je z izpodbijano sodbo obdolženo M.L. spoznalo za krivo kaznivega dejanja goljufije po šestem odstavku 211. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) in ji po 57. členu istega zakona izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen šest mesecev zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storila novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, ko se ji naloži, da v roku šest mesecev po pravnomočnosti sodbe plača oškodovanemu F.V. znesek 16.189,36 EUR. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) je obdolženki naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka ter po drugem odstavku 105. člena ZKP še, da mora oškodovanemu F.V. poravnati premoženjskopravni zahtevek v znesku 16.189,36 EUR.

Zoper sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje obdolženkina zagovornica. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe.

S sklepom predsednika Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 9.7.2015, Su 1669/2015, je bila pristojnost za odločanje v predmetni zadevi z Višjega sodišča v Mariboru prenesena na Višje sodišče v Kopru, ki je nato o vloženi pritožbi tudi odločalo.

Pritožba je utemeljena.

Strinjati se je potrebno s pritožnico, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da je obdolženka storila očitano ji kaznivo dejanje. Objektivne okoliščine primera so sicer z zanesljivostjo ugotovljene, pač pa je nepravilen zaključek sodišča, da je obdolženka z ustanovitvijo zemljiškega dolga preslepila notarja, da je sestavil notarski zapis o potrditvi Izjave o ustanovitvi zemljiškega dolga, na podlagi česar je bil v zemljiški knjigi vknjižen dolg na vseh obdolženkinih nepremičninah, oškodovanec pa s tem v izvršilnem postopku onemogočen v poplačilu svoje terjatve do obdolženke. Res je tudi, da je zaključek sodišča glede obstoja vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije zmoten oziroma neprepričljiv.

Kar zadeva nastanek škode, ki naj bi s predmetnim dejanjem nastala oškodovanemu F.V., je potrebno ugotoviti, da iz opisa dejanja v obtožnem aktu ne izhaja, na kakšen način naj bi z ustanovitvijo zemljiškega dolga oškodovanec sploh bil onemogočen v izvršbi. Vpis zemljiškega dolga na nepremičninah namreč sam po sebi še ne privede do nobenih posledic, kolikor zemljiško pismo še ni bilo prenešeno na drugega, kot to pritožnica utemeljeno opozarja in tega, da je do takega primera prišlo, obtožni predlog ne navaja, niti izvršilni postopek še ni prišel do tiste faze, ko bi bila nepremičnina prodana in bi prišlo do hrambe na računu sodnih pologov, kot to sodišče obrazlaga v 26. točki sodbe. Celo nasprotno, sodišče je ugotovilo (točka 6), da je izvršilno sodišče dovolilo predlagano izvršbo, zoper katero je obdolženka vložila ugovor, na kar je obdolženkin sin vložil ugovor tretjega z obrazložitvijo, da je na podlagi sklenjene izročilne pogodbe postal lastnik obremenjenih parcel in drugih premičnih stvari. Ker sodišče dalje ugotavlja, da je izvršilni postopek še vedno v teku, ne drži, da je oškodovanec kot upnik v izvršilnem postopku onemogočen, niti sodišče nastanka škode ni obrazložilo, kot to utemeljeno dalje opozarja pritožnica. Zaključek sodišča v točki 6 češ, da oškodovanec v izvršilnem postopku še vedno ni poplačan, namreč še ne pomeni, da je v svoji terjatvi onemogočen kot trdi izrek sodbe. Ker škoda z obdolženki očitanim dejanjem še ni nastala, bi zato bilo moč govoriti le poskusu kaznivega dejanja, ki pa glede na predpisano kazen in določbo prvega odstavka 34. člena KZ-1 ni kazniv.

Prepričljiva tudi ni razlaga v izpodbijani sodbi, da je obdolženka s prikrivanjem dejanskih okoliščin spravila v zmoto notarja S.R., da je sestavil notarski zapis, česar, kolikor bi vedel, da je ustanovitev zemljiškega dolga nedopustna, ne bi storil. Glede tega je potrebno najprej pritrditi zagovornici, da navedeni očitek v izvedenih dokazih nima podlage, saj je notar S.R. na izrecno vprašanje tožilstva, ali je obdolženko vprašal zakaj ustanavlja zemljiški dolg, odgovoril, da tega ni storil, niti se ni spomnil, ali jo je vprašal, če obstaja kakšen dolg, pač pa jo je le opozoril na posledice ustanovitve zemljiškega dolga. Res je, da je notar izpovedal tudi, da načeloma vsako stranko vpraša, ali obstajajo kakršnekoli okoliščine, zaradi katerih bi bil pravni posel nedopusten in tudi, da bi odklonil potrditev notarskega zapisa, če bi vedel za obstoj pravnomočne sodbe in bi zaznal, da obdolženka z ustanovitvijo zemljiškega dolga želi preprečiti poplačilo upnika, kot to povzema sodišče prve stopnje v točki 13. Vendar je potrebno pojasniti, da navedena dolžnost v smislu 23. člena Zakona o notariatu zavezuje notarja, ne pa tudi stranke. Za slednjo se pričakuje, da ravna vestno in pošteno, kot je to izpovedal tudi notar R.S., sicer pa se od stranke ne zahteva, da bi notarju pojasnila svoje motive ali celo skrite namere, razen če na slednje ne posumi sam notar in zato od stranke zahteva podrobnejša pojasnila. Kot že rečeno, pa notar R.S. obdolženki ni postavil nobenih vprašanj, ki bi se nanašala na obstoj okoliščin, zaradi katerih bi bil pravni posel nedopusten, vendar tudi če bi mu bila obdolženka povedala za svojo obveznost do oškodovanega F.V., mu s tem po oceni pritožbenega sodišča ne bi prikrila nobene pomembne okoliščine. Zaslišani notar je namreč na vprašanje, ali bi odklonil potrditev notarskega zapisa, če bi vedel za dolg obdolženke po pravnomočni sodbi, povedal, da bi to odklonil, če bi z zemljiškim dolgom prišlo do tega, da bo izvršba na nepremičnine onemogočena, če pa bi vedel, da bo zemljiško knjigo obdolženka izročila oškodovancu zaradi zavarovanja njegove terjatve, bi listino sestavil. Iz tega sledi, da vedenje notarja o obstoju obdolženkinega dolga sama zase ne bi vplivala na njegovo postopanje, pač pa edino na zlorabo instituta zemljiškega dolga, česar pa notar sam ni posumil, niti mu obdolženka ni dala povoda v tej smeri, saj je notar o razlogih za sestavo zemljiškega dolga ni povprašal. Zato ima pritožba povsem prav, ko utemeljuje, da zaključek sodišča o prikrivanju dejanskih okoliščin in spravljanju notarja R. S. v zmoto, ni pravilen.

Čeprav že do sedaj navedeni razlogi zadoščajo za zaključek, da obdolženki očitano kaznivo dejanje ni dokazano, pa je vseeno potrebno odgovoriti še na tiste pritožbene navedbe, ko izpodbijajo ugotovitev sodišča, da je obdolženka z ustanovitvijo zemljiškega dolga hotela doseči, da oškodovanec v izvršilnem postopku ne bi bil poplačan. Sodišče prve stopnje je tak sklep utemeljilo, ne zgolj s tem, da je zemljiški dolg ustanovila dva tedna za tem, ko je bila pozvana, da oškodovancu izpolni svojo obveznost po pravnomočni sodbi, temveč tudi, da je dober teden po sestavi Izjave o ustanovitvi zemljiškega dolga, z izročilno pogodbo vse svoje premoženje skupaj s svojim možem, izročila sinu D.L., ki je nato, kot že rečeno, v izvršilnem postopku podal ugovor tretjega. Ker se je D. L. v pogodbi zavezal, da bo izročiteljema do leta 2033 zgradil manjšo pritlično hišo, je obdolženka to svojo terjatev, kot sama trdi, predhodno zavarovala z ustanovitvijo zemljiškega dolga. Čeprav sodišče prve stopnje takšen zagovor obdolženke ni sprejelo, pa ta ocena tudi po presoji pritožbenega sodišča ni prepričljiva, saj ima zagovor obdolženke podlago prav v sklenjeni izročilni pogodbi, v kateri je obdolženka (skupaj z možem) dobila terjatev do svojega sina. Ravnanje, ko je še pred izročilno pogodbo ustanovila zemljiški dolg in s katerim je zavarovala svojo terjatev, pa je povsem razumljivo in tudi v skladu tako z njenimi lastninskimi upravičenji, kot opozarja pritožnica, kakor tudi s samo funkcijo zemljiškega dolga, katerega je moč ustanoviti tudi vnaprej, oziroma na zalogo. Oškodovancu je v izvršilnem postopku oteženo poplačilo njegove terjatve zaradi sklenjene izročilne pogodbe in posledično podanega ugovora tretjega, ne pa z ustanovitvijo zemljiškega dolga. Tega je glede na tedaj veljavno zakonodajo pač bilo dopustno ustanoviti, obdolženka pa je v postopku tudi dokazala, da ga je ustanovila zaradi zavarovanja svoje terjatve po izročilni pogodbi. Zato se je glede na vse obrazloženo s pritožnico potrebno strinjati, da obdolženki očitano kaznivo dejanje ni dokazano.

Sodišče druge stopnje je glede na podano zmotno ugotovitev dejanskega stanja ocenilo, da izpodbijane sodbe ni potrebno razveljaviti, saj je podana podlaga za spremembo sodbe v smislu petega odstavka 392. člena v zvezi s prvim odstavkom 394. člena ZKP. Iz opisa dejanja, posredno pa tudi iz ugotovitve postopka izhaja, da oškodovancu zgolj z ustanovitvijo zemljiškega dolga z vpisom v zemljiško knjigo, ni nastala škoda, saj izvršilni postopek še ni zaključen in bi kvečjemu bili podani znaki poskusa kaznivega dejanja, seveda, v kolikor bi bilo podano tudi obdolženkino goljufivo ravnanje in njen namen, da F.V. oškoduje. Ker navedeni očitki niso dokazani, poskus kaznivega dejanja pa tudi ni kazniv, se tako izkaže, da bi ob pravilni oceni izvedenih dokazov sodišče prve stopnje moralo zaključiti, da obdolženki kaznivo dejanje v smislu 3. točke 358. člena ZKP ni dokazano. Zato je sodišče druge stopnje pritožbi njene zagovornice ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obdolženko iz navedenega razloga oprostilo obtožbe ter stroške kazenskega postopka posledično naložilo v breme proračuna. Izpodbijano sodbo pa je moralo spremeniti tudi glede odločbe o premoženjskopravnem zahtevku, saj je sodišče prve stopnje le-temu ugodilo, čeprav za tako odločitev ni bilo podlage, spričo dejstva oškodovanec že razpolaga s pravnomočnim in izvršljivim pravnim naslovom. Ker pa je sedaj izreklo oprostilno sodbo, sodišče druge stopnje ni imelo druge možnosti, kot da oškodovanca s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.