VSL sodba in sklep I Cpg 1407/2012

I.
1. Pritožba tožeče stranke:
- zoper I. točko izreka sodbe se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v tem delu potrdi;
- zoper II. točko izreka sodbe se zavrže.

2. Pritožbi tožene stranke zoper II. točko izreka sodbe se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v tem delu spremeni tako, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki se glasi:
„Tožena stranka T d.d, L. je dolžna tožniku S. N. d.o.o., L. plačati znesek 16.595.944,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od:
- zneska 444.557.668,93 SIT od 1.1.2005 do 31.12.2006,
- zneska 1.855.106,28 EUR od 1.1.2007 do plačila,
- zneska456.257.142,96 EUR od 1.1.2006 do 31.12.2006,
- zneska 1.903.927,32 EUR od 1.1.2007 do plačila,
- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2007 do plačila,
- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2008 do plačila,
- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2009 do plačila,
- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2010 do plačila,
- zneska 2.817.900,39 SIT od 1.1.2005 do 31.12.2006,
- zneska 11.758,89 EUR od 1.1.2007 do plačila,
- zneska 100.998.267,01 SIT od 1.1.2006 do 31.12.2006,
- zneska 421.458,30 EUR od 1.1.2007 do plačila,
- zneska 421.458,30 EUR od 1.1.2007 do plačila,
- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2008 do plačila,
- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2009 do plačila,
- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2010 do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo“
z a v r n e .

3.Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

II.

1.Pritožba tožeče stranke zoper sklep se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

2.Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbe zoper sklep, tožena stranka pa sama svoje stroške odgovora na pritožbo zoper sklep.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke (I. točka izreka), ki se je glasil:

„Tožena stranka T. S. d.d. je dolžna tožniku S. N. d.o.o. plačati znesek 9,363.951,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od:

- zneska 481.604.762,02 SIT od 1.1.2002 do 31.12.2006,

- zneska 2.009.701,06 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 633.690.476,34 SIT od 1.1.2003 do 31.12.2006,

- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 519.626.190,60 SIT od 1.1.2004 do 31.12.2006,

- zneska 2.168.361,67 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 176.458.997,87 SIT od 1.1.2005 do 31.12.2006,

- zneska 736.350,35 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 112.220.296,68 SIT od 1.1.2002 do 31.12.2006,

- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 112.220.296,68 SIT od 1.1.2003 do 31.12.2006,

- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 98.753.861,08 SIT od 1.1.2004 do 31.12.2006,

- zneska 412.092,56 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 109.402.396,28 SIT od 1.1.2005 do 31.12.2006,

- zneska 456.528,11 EUR od 1.1.2007 do plačila,

vse v roku 15 dni, pod izvršbo.“

Odločilo je, da je v ostalem delu tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki se glasi: „Tožena stranka T. S., d.d., je dolžna tožniku S. N. d.o.o., plačati znesek 16.595.944,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od:

- zneska 444.557.668,93 SIT od 1.1.2005 do 31.12.2006,

- zneska 1.855.106,28 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska456.257.142,96 EUR od 1.1.2006 do 31.12.2006,

- zneska 1.903.927,32 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2008 do plačila,

- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2009 do plačila,

- zneska 2.644.343,50 EUR od 1.1.2010 do plačila,

- zneska 2.817.900,39 SIT od 1.1.2005 do 31.12.2006,

- zneska 11.758,89 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 100.998.267,01 SIT od 1.1.2006 do 31.12.2006,

- zneska 421.458,30 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 421.458,30 EUR od 1.1.2007 do plačila,

- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2008 do plačila,

- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2009 do plačila,

- zneska 468.287,00 EUR od 1.1.2010 do plačila, vse v roku 15 dni, pod izvršbo“;

po podlagi utemeljen (II. točka izreka).

Izrek o stroških je pridržalo za končno odločbo (III. točka izreka sodbe).

2Tožeča stranka je zoper I. in II. točko izreka sodbe pravočasno vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje oziroma, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi.

3Tožena stranka je pravočasno vložila pritožbi (v nad. pritožba) zoper II. točko izreka sodbe, prvo po odvetniku S. in ostalih iz Ljubljane, drugo po odvetnikih Odvetniške pisarne M. Pritožuje se iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo v II. točki izreka razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Tožena stranka je na pritožbo tožeče stranke odgovorila, tožeča stranka pa je odgovorila na pritožbi tožene stranke.

5Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe, s katero naj bi toženi stranki prepovedalo odtujitev in obremenitev ter vsakršno razpolaganje z nepremičninami, premičninami (motornimi vozili in čolnom), prepovedalo odtujitev registriranih blagovnih znamk, odtujitev in obremenitev ter vsakršno razpolaganje z njenimi poslovnimi deleži v družbah, kar se naj bi vpisalo v ustrezne registre, evidence in javne knjige. Organizacijam za plačilni promet, pri katerih ima tožena stranka odprte transakcijske račune, pa naj bi sodišče naložilo, da morajo toženi stranki odreči izplačilo denarnega zneska oziroma denarnih zneskov do višine tožnikove terjatve s transakcijskih računov tožene stranke. V primeru kršitev obveznosti iz začasne odredbe naj bi bila tožena stranka dolžna plačati denarno kazen v višini 500.000,00 EUR. Začasna odredba naj bi veljala 60 dni po pravnomočnosti sodbe, s katero bo sodišče odločilo o tožbenem zahtevku v tej pravdi.

6Tožeča stranka je pravočasno vložila pritožbo zoper sklep iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek oziroma, da izpodbijani sklep spremeni tako, da izda predlagano začasno odredbo.

7Tožena stranka je na pritožbo odgovorila.

8Pritožba tožeče stranke zoper I.točko izreka sodbe ni utemeljena, zoper II.točko izreka sodbe pa ni dovoljena.

9Pritožba tožene stranke zoper sodbo je utemeljena.

10Pritožba tožeče stranke zoper sklep ni utemeljena.

K pritožbi tožene stranke zoper sodbo:

11Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bilo pogodbeno razmerje med pravdnima strankama urejeno s Pogodbo o poslovnem sodelovanju št. 001/2001 z dne 27.11.2001 (Pog. št. 001/2001; Pogodba), Pogodbo št. 1/2002 z dne 25.3.2002 (ki se nanaša le na pripravo dokumentacije za gradnjo baznih postaj) in s Pogodbo št. _/2002 z dne 20.11.2002 (ki se prav tako nanaša le na pripravo dokumentacije za gradnjo baznih postaj). Tožeča stranka je imela na podlagi Pogodbe št. 001/2001 obveznost gradnje baznih postaj in pridobivanja listin in soglasij, potrebnih pri izdelavi projektne in lokacijske dokumentacije in v zvezi s temi povezane obveznosti, določene v 9., 10., 11., 12. in 13. členu Pogodbe. Tožena stranka pa je imela na podlagi te Pogodbe obveznost plačila za opravljene pogodbene storitve ter druge obveznosti, določene v 4., 5., 8., in 9. členu Pogodbe in obveznost naročati izvajalcu (tožniku) letno kvoto gradnje 40-50 baznih postaj na ključ in pripravo 50 kompletov dokumentacije (drugi odstavek 13. člena Pogodbe št. 001/2001).

12Tožeča stranka zahteva povračilo škode (izgubljenega dobička) zaradi kršitve Pogodbe št. 000/2001, ki naj bi ji nastala, ker ji tožena stranka ni naročala letne kvote gradnje baznih postaj in priprave dokumentacije, kot je bilo to določeno v drugem odstavku 13. člena Pogodbe. Ocenilo je, da je Pogodba pravdni stranki zavezovala k izpolnitvi dogovorjenih obveznosti, da sta prevzete obveznosti pravdni stranki konkretizirali s posameznimi naročili gradnje baznih postaj in naročili za pridobivanje listin in soglasij, potrebnih pri izdelavi projektne in lokacijske dokumentacije, ter da sta bila predmet in cena določena oziroma vsaj določljiva. Nadalje je ocenilo, da je tožena stranka kršila pogodbo, ker ni izpolnila obveznosti naročiti tožeči stranki letno kvoto gradnje 40-50 baznih postaj na ključ in pripravo 50 kompletov dokumentacije. Zato je tožbenemu zahtevku delno ugodilo po temelju, delno pa ga je zavrnilo zaradi zastaranja.

13Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka primarno uveljavljala odškodninski zahtevek zaradi neizpolnitve pogodbe, podrejeno pa zahtevek na izpolnitev pogodbe. Pritožnik utemeljeno opozarja na vprašanje obstoja materialnopravnih predpostavk odškodninskega zahtevka. Prvostopenjsko sodišče je namreč ugotovilo, da je Pogodba št. 001/2001 zaradi odpovedi tožene stranke, ki jo je podala 31.8.2007, prenehala veljati z iztekom dveletnega odpovednega roka, to je dne 3.9.2009. Vse do tedaj je Pogodba, tudi po trditvah tožeče stranke, veljala. Tožeča stranka je namreč, kot to izpostavlja pritožnik, navajala: da je Pogodba prenehala veljati z iztekom dveletnega odpovednega roka dne 3.9.2009, vse do takrat pa imata pravdni stranki vse pravice in obveznosti dogovorjene s pogodbo (druga pripravljalna vloga tožeče stranke); da nič ne more spremeniti dejstva, da je pogodba začela veljati z vsebino, kot je razvidna iz zapisa pogodbe, ki jo je v spis vložil tožnik, in da bo s takšno vsebino veljala vse do izteka odpovednega roka dne 3.9.2009 (tretja pripravljalna vloga tožeče stranke); da vse do 3.9.2009 obstaja obveznost tožene stranke, da tožniku naroči gradnjo 40-50 baznih postaj na ključ in pripravi 50 kompletov dokumentacije letno, hkrati pa vse do 3.9.2009 obstaja obveznost tožnika, da ta naročila izvrši (tretja pripravljalna vloga tožeče stranke); da je prenehanje veljavnosti Pogodbe povzročila prav tožena stranka z dopisom št. 29/2007 – kg z dne 31.8.2007, in da je že vse od sestave oziroma pošiljanja tega dopisa vedela, da bo Pogodba prenehala veljati čez dve leti, šteto od tožnikovega prejema dopisa z dne 31.8.2007, saj tretji odstavek 14. člena Pogodbe določa dveletni odpovedni rok (pripravljalna vloga tožeče stranke z dne 26.2.2010).

14Tožeča stranka je torej vse do 3.9.2009, kot je to trdila tudi sama, imela izpolnitveni zahtevek. Dokler obveznost opraviti izpolnitvena ravnanja obstaja oziroma ne preneha s pravilno izpolnitvijo, lahko pogodbi zvesta stranka izbira med naslednjimi upravičenji:

- vztraja pri izpolnitvi in hkrati (kumulativno) uveljavlja sankcije zaradi nepravilne izpolnitve (zamudne obresti, pogodbeno kazen za zamudo in odškodninsko terjatev za škodo zaradi zamude; 262. čl. Zakona o obligacijskih razmerjih – ZOR, ki se v danem primeru uporablja v skladu z določbo 1060. člena Obligacijskega zakonika – OZ); izpolnitveni zahtevek in zahtevke zaradi nepravilne izpolnitve pa izgubi, če uveljavi pravico odstopiti od pogodbe zaradi nepravilne izpolnitve,

- ali uresniči pravico odstopiti od pogodbe zaradi nepravilne izpolnitve in hkrati (kumulativno) uveljavlja sankcije zaradi neizpolnitve (pogodbeno kazen za neizpolnitev oziroma odškodninsko terjatev za škodo zaradi neizpolnitve (Obligacijski zakonik s komentarjem, Splošni del, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 204 – določba 262. člena ZOR v primerjavi z določbo 239. člena OZ v bistvenem ni spremenjena).

15Iz navedenega izhaja, da ima pogodbi zvesta stranka odškodninski zahtevek zaradi neizpolnitve le, v kolikor uresniči pravico odstopiti od pogodbe, in le, če pogodba preneha, je pogodbi zvesta stranka prosta svoje nasprotne obveznosti in tudi svoje obveznosti, da sama sprejme izpolnitev kršilca. Če pogodba ne preneha, lahko kršilec povsem veljavno izpolni tudi kasneje in zavrnitev takšne izpolnitve pomeni kršitev obveznosti prej zveste stranke (Obligacijski zakonik s komentarjem, splošni del, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, stran 566; komentar 103. člena OZ, ki v bistvenem ni spremenjen v primerjavi z dol. 124. čl. ZOR).

16Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka od pogodbe ni odstopila, niti tekom odpovednega roka ne. Pogodba je prenehala zaradi odpovedi tožene stranke po poteku odpovednega roka. Iz navedenega izhaja, da tožeča stranka ob vložitvi tožbe nikakor ni imela odškodninskega zahtevka za plačilo izgubljenega dobička zaradi neizpolnitve, saj je takrat Pogodba še veljala. Nima pa ga v dani dejanski situaciji niti zaradi odpovedi tožene stranke, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

17Obligacijsko razmerje med pravdnima strankama je imelo naravo trajnega dolžniškega razmerja, zato se zanj uporabljajo določbe 358. člena ZOR. Po določbi šestega odstavka 358. člena ZOR ima upnik pravico zahtevati od dolžnika tisto, kar je zapadlo, preden je obveznost prenehala s pretekom roka ali z odpovedjo. Za trajno dolžniško razmerje je namreč značilno, da z odpovedjo preneha razmerje za naprej – ex nunc. Zato ostanejo v veljavi vse obveznosti, ki so dospele, preden poteče čas za razvezo razmerja. Kljub prenehanju razmerja torej lahko stranki še naprej uveljavljata medsebojne zahtevke, ki so nastali med trajanjem. Dokler pa imata izpolnitve zahtevke, nimata zahtevka na plačilo odškodnine zaradi neizpolnitve. Pritožnik ima torej prav, ko pravi, da se odškodninski zahtevek zaradi neizpolnitve lahko uspešno uveljavlja le, če je izpolnitveni zahtevek prenehal, ker je prizadeta stranka zaradi zamude z izpolnitvijo odstopila od pogodbe. V danem primeru pa tožeča stranka od pogodbe ni odstopila, po prenehanju le-te pa tudi ne more več. Zato njen primarno uveljavljani odškodninski zahtevek zaradi neizpolnitve pogodbe ni utemeljen. Dopis z dne 11.9.2009, v katerem toženo stranko opozarja, da ji v odpovednem roku ni posredovala nobenih naročil, ji še ne daje upravičenja do odškodninskega zahtevka. Izpolnitveni zahtevek in temu zahtevku nasprotna izpolnitvena obveznost sta namreč temeljno upravičenje in temeljna obveznost, ki nastaneta kot primarna (neposredna) trajna posledica veljavne sklenitve pogodbe, iz česar (med drugim) izhaja tudi določba 6. odstavka 358. člena ZOR.

18Iz navedenega sledi, da primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo odškodnine zaradi neizpolnitve po materialnem pravu ni utemeljen.

19Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbi tožene stranke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v II. točki izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo (5. alineja 358. člena ZPP).

K pritožbi tožeče stranke zoper sodbo:

20Sodišče prve stopnje je delno zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke in sicer za plačilo škode iz naslova izgubljenega dobička za leta 2001, 2002, 2003 ter deloma 2004, kot je razvidno iz I. točke izreka sodbe, ker je ocenilo, da je zastaran. Ker pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da primarni tožbeni zahtevek za plačilo škode iz naslova izgubljenega dobička po materialnem pravu ni utemeljen, se izkaže, da je odločitev sodišča prve stopnje že iz navedenega razloga pravilna. Zato pritožbeno sodišče ne bo odgovarjalo na pritožbene navedbe, ki se nanašajo na presojo sodišča prve stopnje glede zastaranja tožbenega zahtevka.

21Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka sodbe potrdilo (353. člen ZPP).

22Tožeča stranka se pritožuje tudi zoper II. točko izreka sodbe, s katero je bilo njenemu tožbenemu zahtevku po temelju ugodeno. Ker ugodnejšega položaja, glede na odločitev sodišča prve stopnje, s pritožbo ne bi mogla doseči, pravnega interesa zanjo nima. Pravni interes za pritožbo ima namreč le stranka, katere položaj bi se z odločbo pritožbenega sodišča lahko izboljšal.

23Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožeče stranke zoper II. točko izreka sodbe zavrglo kot nedovoljeno (352. člen ZPP).

24Ker je tožeča stranka postavila tudi podrejeni tožbeni zahtevek, o katerem še ni bilo odločeno, je pritožbeno sodišče odločitev o stroških pritožb zoper sodbo pridržalo za končno odločbo (prim. 4. odst. 165. čl. ZPP).

K pritožbi tožeče stranke zoper sklep:

25Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka uveljavlja sodno varstvo v tem postopku po določbi 592. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), v kateri je urejena pravica upnikov vseh družb, ki so bile udeležene pri pripojitvi, zahtevati zavarovanje za svoje nezapadle, negotove ali pogojne terjatve, če tako zavarovanje zahtevajo v šestih mesecih po objavi vpisa pripojitve v register, pri čemer lahko upniki to pravico uveljavljajo samo, če verjetno izkažejo, da je zaradi pripojitve ogrožena izpolnitev njihovih terjatev. Prvotno tožena stranka M. je bila namreč s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani Srg 2011/25005 z dne 1.7.2011 izbrisana iz sodnega registra zaradi pripojitve k prevzemni družbi T. pripojitev pri prevzemni družbi pa je bila vpisana s sklepom Srg 2011/24391 z dne 1. 7. 2011. Določba 592. člena ZGD-1, kot to ugotavlja že sodišče prve stopnje, pa tudi pritožnik, vrste in višine zavarovanja res ne precizira, iz česar sledi, da je možna katerakoli oblika zavarovanja (npr. z ustanovitvijo zastavne pravice na nepremičninah, premičninah, pravicah...). Vendar pa je takšno zavarovanje namenjeno le upnikom nezapadlih, negotovih ali pogojnih terjatev, oziroma terjatev, ki še niso iztožljive, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Da je bil takšen tudi namen zakonodajalca, izhaja iz Predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah (Novela ZGD-F, Prva obravnava, 23. 9. 1999), v katerem je k predlogu 99. člena zapisano, da so do zavarovanja upravičeni upniki, kateri za svoje terjatve ne morejo zahtevati poplačila, ter da morajo biti torej zavarovane terjatve še nezapadle, pogojne ali negotove. Pred novelo ZGD-F zakon pravice zahtevati zavarovanje ni omejeval le na takšne terjatve, temveč jo je priznaval upnikom katerihkoli terjatev. Pri razlagi pojma nezapadle, negotove ali pogojne terjatve je torej potrebno izhajati iz zgodovinske in namenske razlage določbe 592. čl. ZGD-1, in ne jezikovne, kakršno je uporabila tožeča stranka. Zmotno je ob povedanem stališče pritožnika, da je vsaka sporna terjatev hkrati tudi negotova v smislu navedenega določila. Po tej določbi je negotova terjatev tista, katere nastanek je odvisen od negotovega dejstva. Sporna terjatev pa je nastala, le njen temelj ali višina sta sporna. Izraz negotova terjatev v zadevi III Cp 694/2003 pa je sodišče uporabilo povsem v drugačnem kontekstu. Zato navedeno stališče za navedeni primer ni relevantnega pomena.

26Vendar pa se tožeča stranka v danem primeru zavarovanja v smislu določbe 592. čl. ZGD-1 niti ni poslužila, čeprav se je na to določbo sklicevala. Tožeča stranka je namreč predlagala zavarovanje vtoževane terjatve z izdajo začasne odredbe. V kolikor je predlagala takšno zavarovanje, pa mora izkazati obstoj zakonsko določenih pogojev, ki začasno odredbo opravičujejo in so določeni v 270. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) za zavarovanje denarne terjatve oziroma v 272. členu ZIZ za zavarovanje nedenarne terjatve. Tožeča stranka mora torej izkazati za verjetno, da terjatev, ki jo uveljavlja v tej pravdi obstoji (ali da ji bo zoper dolžnika nastala) in nevarnost, da je zaradi dolžnikovega odtujevanja, skrivanja ali kakšnega drugačnega razpolaganja s premoženjem uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena (drugi odstavek 270. člena ZIZ) oziroma eno izmed predpostavk, ki so določene v drugem odstavku 272. člena ZIZ.

27Tožeča stranka je izdajo začasne odredbe predlagala v zavarovanje terjatve, ki jo uveljavlja v tem postopku, to je terjatve na plačilo izgubljenega dobička oziroma podrejenega izpolnitvenega zahtevka.

Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve ne zadošča objektivna nevarnost, da bo zaradi dolžnikovega ravnanja uveljavitve terjatve onemogočena ali precej otežena, temveč mora upnik izkazati obstoj subjektivne nevarnosti, ki se kaže v (namernem) ravnanju dolžnika, ki je usmerjeno v onemogočanje oziroma oteževanje poplačila upnikove terjatve. Takšnega ravnanja upnik v danem primeru ni izkazal niti ga ni zatrjeval, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

Zmotno je tako stališče pritožnika, da je subjektivni element pri presoji dolžnikovih ravnanj nepomemben ter da so pomembne samo objektivne posledice njegovega ravnanja za uveljavitev terjatve. Pritožnik ima sicer prav, ko pravi, da ni upoštevno le takšno ravnanje dolžnika, ki zmanjšuje njegovo premoženje, temveč vsakršno ravnanje, ki otežuje uveljavitev upnikove terjatve, vendar le, v kolikor je bil to tudi dolžnikov namen. V nasprotnem primeru o nevarnosti v smislu drugega odstavka 270. člena ZIZ ni mogoče govoriti.

28Tudi pripojitev bi lahko predstavljala ravnanje v smislu drugega odstavka 270. člena ZIZ, vendar le, v kolikor bi se dolžnik takšnega preoblikovanja lotil z namenom, da oteži uveljavitev upnikove terjatve. Česa takšnega pa tožeča stranka ni zatrjevala. Zato so razlogi sodišča prve stopnje za zaključek, da nevarnost v smislu drugega odstavka 270. člena ZIZ ni izkazana, pravilni in zadostni, očitana bistvena kršitev določb iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ pa ni podana.

29Ker pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da tožeča stranka v dani dejanski situaciji tožbenega zahtevka na plačilo izgubljenega dobička po materialnem pravu nima, predlagana začasna odredba za zavarovanje denarne terjatve tožeče stranke že iz navedenega razloga ni utemeljena.

30Sodišče prve stopnje je torej pravilno odločilo, ko je predlog za izdajo začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve zavrnilo.

31Zmotno pa je sodišče prve stopnje v okviru presoje utemeljenosti predloga za izdajo začasne odredbe v zavarovanje podrejenega izpolnitvenega zahtevka ocenilo, da podrejena nedenarna terjatev ni verjetno izkazana, ker je bila pogodba med pravdnima strankama razdrta, in ker ima v primeru razdrtja pogodbe druga stranka le pravico do odškodnine, saj sta stranki prosti svojih obveznosti. Sodišče prve stopnje je namreč prezrlo določbo šestega odstavka 358. člena ZOR, po kateri ima upnik pravico zahtevati od dolžnika tisto, kar je zapadlo, preden je obveznost prenehala s pretekom roka ali z odpovedjo. Ker z odpovedjo preneha razmerje za naprej, zaradi tega ostanejo v veljavi vse obveznosti, ki so dospele, preden poteče čas za razvezo razmerja.

32Sodišče prve stopnje se zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča ni ukvarjalo s vprašanjem, ali terjatev na izpolnitev pogodbenih obveznosti, ki jo tožeča stranka uveljavlja podrejeno, za verjetno obstoji in ali je tožeča stranka za verjetno izkazala katero izmed predpostavk, ki so določene v drugem odstavku 272. člena ZIZ. Vendar je odločitev sodišča prve stopnje kljub temu pravilna.

33Po dol. 273. čl. ZIZ sme sodišče za zavarovanje nedenarne terjatve izdati vsako odredbo, s katero je mogoče doseči namen zavarovanja, zlasti pa:

- 1. prepoved odtujitve in obremenitve premičnin, na katero meri terjatev, ter hrambo teh stvari;

- 2.prepoved odtujitve in obremenitve nepremičnine, na katero meri terjatev, z zaznambo prepovedi v zemljiški knjigi;

- 3. prepoved dolžniku, da ne sme storiti ničesar, kar bi lahko povzročilo škodo upniku, ter prepoved, da ne sme ničesar storiti na stvareh, na katere meri terjatev;

- 4. prepoved dolžnikovemu dolžniku, da ne sme izročiti dolžniku stvari, na katere meri terjatev itd..

34Tožeča stranka je predlagala izdajo začasne odredbe, s katero naj bi se toženi stranki prepovedala odtujitev, obremenitev in razpolaganje z njenim premoženjem (nepremičninami, premičninami, poslovnimi deleži …). S takšno začasno odredbo namena zavarovanja v danem primeru ne more doseči. Njen podrejeni tožbeni zahtevek na izpolnitev pogodbenih obveznosti (posredovati tožniku naročila za gradnjo baznih postaj in za pripravo dokumentacije) s predlagano začasno odredbo ni v nikakršni povezavi in v nobenem smislu s predlaganim zavarovanjem ne more biti varovan. Ker torej predlagana začasna odredba ni primerna za zavarovanje podrejenega tožbenega zahtevka, se odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe izkaže kot pravilna.

35Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožeče stranke zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo, ko je pred tem ugotovilo, da ni podan nobeden od ostalih pritožbenih razlogov, na katere je pritožbeno sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP, vse v zvezi s 15. členom ZIZ).

36Na ostale pritožbene navedbe pritožbeno sodišče ni odgovarjalo, ker niso odločilnega pomena (1. odst. 360. čl. ZPP v zvezi s 15. čl ZIZ).

37Ker tožeča stranka s pritožbo zoper sklep ni uspela, nosi sama svoje pritožbene stroške (1. odst. 165. čl. ZPP v zvezi s 1. odst. 154. čl. ZPP, vse v zvezi s 15. čl. ZIZ). Prav tako tožena stranka nosi sama svoje stroške odgovora na pritožbo, saj v njem ni povedala nič novega oziroma takšnega, kar bi pripomoglo k rešitvi le-te (155. čl. ZPP v zvezi s 15. čl. ZIZ).