VSRS Sodba I Ips 5357/2010-162

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo III K 5357/2010 z dne 10. 3. 2010 obsojene M. K., J. S. in J. Š. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po četrtem in prvem odstavku 297. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Vsakemu izmed obsojencev je izreklo kazen eno leto in šest mesecev zapora, v katero jim je vštelo čas, prestan v priporu oziroma hišnem priporu. Sodišče je odločilo, da so obsojenci dolžni nerazdelno plačati stroške kazenskega postopka in sodno takso. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo II Kp 5357/2010 z dne 15. 6. 2011 pritožbam obsojenčevih zagovornikov delno ugodilo, iz opisa ravnanja obsojencev pod točko 2 v drugem odstavku izpustilo besedo „hudičevi“, ravnanje obsojenega J. Š. pa je pravno opredelilo kot kaznivo dejanje javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po prvem odstavku 297. člena v zvezi z 20. členom KZ-1. Sodišče je obsojenima M. K. in J. S. izrečeni kazni eno leto in šest mesecev zapora znižalo na sedem mesecev zapora, obsojenemu J. Š. pa izrečeno kazen eno leto in šest mesecev zapora na pet mesecev zapora. V preostalih delih je pritožbe obsojenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper pravnomočno sodbo so zagovorniki M. K. vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navajajo, iz razlogov po 420. členu Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Vrhovnemu sodišču predlagajo, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma da sodbo razveljavi in zadevo vrne v odločanje sodišču prve stopnje.

3Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podala na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenila, da zahteva ni utemeljena, in navedla, da sta nižji sodišči zavzeli pravilno stališče, da 64. člena Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol) določa, v katerih primerih lahko policisti po poteku rokov hrambe pridobijo podatke iz evidence DNK preiskav. Poudarja, da je poseg v zasebno življenje, ki je opredeljen v 8. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), uravnotežen z javnim interesom odkrivanja storilcev kaznivih dejanj, zato v obravnavanem primeru ni šlo za nezakonito pridobljene dokaze.

4V izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke na zahtevo za varstvo zakonitosti zagovorniki obsojenca vztrajajo pri navedbah vložene zahteve in poudarjajo, da višje sodišče ni presodilo sorazmernosti shranjevanja DNK profila mladoletnika, ki ni bil obsojen.

B-1.

5Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je Evropsko sodišče za človekove pravice s sodbo 30562/2004 in 30566/2004 z dne 4. 12. 2008 v zadevi S. in Marper proti Združenemu kraljestvu obravnavalo primer, ki je v ključnih pravnih vprašanjih identičen obravnavanemu primeru. Obsojeni M. K. je bil kot mladoletnik obravnavan v zadevi Km 120/2005 Okrožnega sodišča v Ljubljani, v kateri je bil postopek dne 3. 4. 2006 pravnomočno ustavljen. V tem postopku je Policijska uprava Nova Gorica dne 11. 5. 2004 pridobila vzorec DNK takrat še mladoletnega M. K. ter ga vnesla v evidenco dne 2. 9. 2004. V tem kazenskem postopku je Center za forenzične preiskave Policijske uprave Ljubljana na podlagi DNK, ki je bil obsojencu odvzet dne 11. 5. 2004 v Novi Gorici, ugotovil, da je bil obsojenec dne 25. 6. 2009 navzoč pred lokalom Open cafe. Obsojenčev zagovornik poudarja, da je od časa odvzema DNK profila do začetka tega kazenskega postopka minilo toliko časa, da bi moral biti DNK profil obsojenca dne 25. 6. 2009 vsekakor že izbrisan ter da shranjevanje podatkov o DNK profilu za nedoločen čas predstavlja prekomeren poseg države v zasebnost posameznika. Vložnik zahteve še opozarja, da je edini dokaz, na katerem temelji odredba za hišno preiskavo pri obsojencu, prav njegov DNK profil, ki je bil primerjan s policijsko bazo podatkov DNK obsojenca in ki bi moral biti tedaj že izbrisan, ter nadaljuje, da so tudi vsi ostali dokazi, na katerih temelji izpodbijana pravnomočna sodba, sad zastrupljenega drevesa.

6Sodišče je v razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe navedlo, da iz podatkov spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani Km 120/2005 izhaja, da je bil proti mladoletniku M. K. dne 23. 5. 2005 vložen predlog za izrek vzgojnega ukrepa, nato pa je bil po dveh glavnih obravnavah dne 3. 4. 2006 izdan sklep o ustavitvi kazenskega postopka iz razloga smotrnosti. V tem postopku je bil dne 14. 4. 2004 mladoletniku po določilih 149. člena ZKP odvzet bris ustne sluznice, ki je bil po obdelavi uničen, DNK profil pa shranjen. Po ZPol so bili dolžni vzorec shraniti še določen čas, nato pa ga odstopiti skrbniku zbirke podatkov, to je Centru za forenzične preiskave. Sodišče zaključuje, da so policisti ob novo odkritem kaznivem dejanju ravnali v skladu z določbami ZKP in ZPol, ko so ob preiskovanju kaznivega dejanja dne 25. 6. 2009 v evidenci DNK za primerjavo najdenih sledi na odvrženem pokrovčku bakle uporabili shranjeni DNK profil obsojenega M. K., ki je bil shranjen pravilno in zakonito, zato je zahteva obsojenčevega zagovornika za izločitev mnenja Centra za forenzične preiskave z dne 29. 6. 2009, kot tudi drugih dokazov, neutemeljena. Višje sodišče je v 13. točki na 9. strani sodbe poudarilo še, da je v skladu s 64. členom ZPol hramba podatkov DNK trajna, torej ni časovno omejena, nobenih omejitev pa ni tudi glede mladoletnikov oziroma oseb, glede katerih je bil postopek ustavljen oziroma izdana oprostilna sodba.

7Ob preizkusu, ali je bil dokaz – poročilo o preiskavi Centra za forenzične preiskave z dne 29. 6. 2009 ter na njegovi podlagi pridobljeni dokazi – pridobljen s kršitvijo ustavne pravice do zasebnosti, je Vrhovno sodišče moralo preučiti predpise, ki urejajo hranjenje DNK profilov. Pri tem je ugotovilo, da ZPol: a) s sklicevanjem na predpise o javnem arhivskem gradivu dejansko določa trajno hrambo DNK profilov oseb, katerim je bil odvzet bris ustne sluznice; b) v primeru preiskovanja suma storitve kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, dopušča časovno neomejen dostop do podatkov iz evidence DNK preiskav; c) ne loči med hrambo DNK profilov oseb, ki so bile obsojene storitve kaznivega dejanja, in hrambo DNK profilov oseb, ki so bile osumljene, ne pa tudi obsojene storitve kaznivega dejanja ali storitve kaznivega dejanja celo niso bile osumljene (tretji odstavek 149. člena ZKP).

8Vrhovno sodišče je že v zadevi I Ips 9675/2009 na podlagi 156. člena Ustave in 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) z dne 21. 11. 2011 na Ustavno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče) vložilo zahtevo za oceno ustavnosti prve alineje prvega odstavka 63. člena in 64. člena ZPol, ki bi ju moralo uporabiti tudi pri odločanju v tej zadevi, zato je v obravnavani zadevi na podlagi drugega odstavka 23. člena ZUstS s sklepom I Ips 5357/2010 z dne 15. 11. 2012 postopek z zahtevo za varstvo zakonitosti prekinilo do odločitve Ustavnega sodišča.

B-2.

9Ustavno sodišče je z odločbo U-I-312/2011-21 z dne 13. 2. 2014 v postopku za oceno ustavnosti odločilo, (i) da je bila prva alineja prvega odstavka 63. člena ZPol (Ur. l. RS, št. 66/09 - uradno prečiščeno besedilo in 22/10) v neskladju z Ustavo, kolikor je omogočala, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, hranili do zastaranja kazenskega pregona, in (ii) da je bil v nasprotju z Ustavo člen 64 ZPol, kolikor je omogočal, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, obravnavali skladno s predpisi, ki urejajo poslovanje organov javne uprave v skladu z Zbirko dokumentarnega gradiva oziroma Ravnanjem z javnim arhivskim gradivom. V obrazložitvi odločbe Ustavno sodišče ugotavlja in ocenjuje vse vidike, povezane z vprašanjem hranjenja profila DNK kot osebnega podatka, in zaključuje, da je zakonodajalec nedopustno posegel v pravico posameznikov do informacijske zasebnosti, kolikor je v že navedenih določbah ZPol dopustil oziroma policiji omogočil, da hrani osebne podatke še po tem, ko je bil namen hrambe že izpolnjen. To za konkretni primer pomeni, da je bila določba zakona v obsegu, v katerem je omogočala, da se lahko DNK osebe, ki je bila osumljena, pa za kaznivo dejanje ni bila pravnomočno obsojena, hrani vse do zastaranja kazenskega pregona, v neskladju s pravico te osebe do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave. Iz obrazložitve ustavne odločbe tudi sledi, da je bila določba 64. člen ZPol v neskladju z Ustavo, kolikor je omogočala trajno hrambo profila DNK osebe, za katero je med drugim veljala domneva nedolžnosti iz 27. člena Ustave, saj je pomenila presplošno, neselektivno in nediskriminacijsko naravo pooblastila za trajno hrambo profila DNK osebe, ki je bila osumljena, pa za to kaznivo dejanje ni bila pravnomočno obsojena.

10Vrhovno sodišče ob upoštevanju odločitve Ustavnega sodišča ugotavlja, da zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega M. K. utemeljeno uveljavlja, da se izpodbijana pravnomočna sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic (kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP). Sodišče prve stopnje je (tretji odstavek na 35. strani in prvi odstavek na 36. strani sodbe) navedlo, da je v celoti sledilo ugotovitvam Centra za forenzične preiskave z dne 10. 7. 2009, iz katerega izhaja, da so na pokrovčku (sled označena s številko 4), ki je bil najden na kraju kaznivega dejanja, ob analizi ugotovili, da gre na njem za enak profil DNK, kot ga ima M. K. Sodišče prve stopnje je že na glavni obravnavi dne 24. 11. 2009 v razlogih sklepa, s katerim je zavrnilo predlog zagovornika M. K. za izločitev dokazov (list. št. 788 spisa), navedlo, da je bil M. K. kot mladoletnik obravnavan v kazenski zadevi Km 120/2005, v tem postopku pa mu je bil tudi odvzet vzorec DNK, ki je bil nato uporabljen za izdelavo strokovnega mnenja Centra za forenzične preiskave. V razlogih izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje še ugotavlja (drugi odstavek na 20. strani), da so policisti dne 14. 4. 2004 M. K. odvzeli bris ustne sluznice in ga po obdelavi uničili, DNK profil pa shranili. Ob novo odkritem obravnavanem kaznivem dejanju so policisti za primerjavo najdenih sledi uporabili v evidenci shranjen DNK profil osumljenega M. K.

11Vrhovno sodišče ugotavlja, da vzorec najdene DNK na kraju obravnavanega kaznivega dejanja temelji na primerjavi z vzorcem oziroma profilom DNK M. K., ki ne bi smel biti več hranjen v evidencah policije oziroma je takšna hramba profila DNK M. K. omogočila primerjavo tega profila z rezultati analize DNK iz najdene sledi na pokrovčku bakle, označenem s številko 4, s tem pa je bilo poseženo v pravico osumljenca do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave.

C.

12Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da se izpodbijana pravnomočna sodba opira na nedovoljen dokaz, je ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obsojenega M. K. in na podlagi 426. člena ZKP razveljavilo izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na obsojenega M. K. Vrhovno sodišče je na podlagi 426. člena v zvezi s 378. členom ZKP (benefitium cohesionis) po uradni dolžnosti razveljavilo sodbo tudi v delu, ki se nanaša na obsojena J. S. in J. Š. V ponovnem postopku bo moralo sodišče najprej odločiti o vprašanju, ali predstavljajo ugotovitve Centra za forenzične preiskave z dne 10. 7. 2009 dokaz, ki ga je potrebno izločiti iz kazenskega spisa in nato izvesti postopek na podlagi obtožnice ter v njem (tudi v luči dovoljenosti) presoditi ostale dokaze.