VSRS Sodba I Ips 54965/2010-96

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 500,00 EUR sodne takse.

A.

1Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Slovenj Gradcu je bil S. Z. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234.a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Po drugem odstavku 234.a člena KZ mu je bila izrečena kazen eno leto zapora. Oškodovanca je sodišče na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) napotilo na pravdo, obsojencu pa v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka. Višje sodišče v Mariboru je pritožbi obsojenčevega zagovornika delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu po členu 50. KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto zapora ter preizkusno dobo dveh let, sicer je pritožbo zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je vložil zagovornik obsojenca zahtevo za varstvo zakonitosti, zaradi, kot uveljavlja v uvodu, kršitve kazenskega zakona ter bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sodbi pa spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe.

3Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Vložnik sicer uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar pa v nadaljevanju sodišču očita le zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Sodišče tudi ni kršilo obsojencu pravice do zagovora, s tem, ker ni sledilo njegovemu predlogu za preložitev obravnave, saj je ravnalo skladno z določbami zakona, svojo odločitev pa je tudi ustrezno obrazložilo. Sicer pa iz kazenskega spisa tudi ni razvidno, da bi obsojenec oziroma njegov zagovornik sodišču sploh predložil dokazilo, da naj bi imel obsojenec takrat drugo glavno obravnavo v Celju, kot je bilo napovedano na glavni obravnavi opravljeni dne 9. 5. 2012.

4Odgovor vrhovnega državnega tožilca na zahtevo za varstvo zakonitosti je bil posredovan tako obsojencu kakor njegovemu zagovorniku, vendar pa se o njem nista izjavila.

B.

5Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti zoper pravnomočno sodno odločbo, s katero je bil končan kazenski postopek zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena tega zakona, zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka pa le, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Ne glede na to, da že iz navedenega izhaja, da zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti iz razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, drugi odstavek istega člena vsebuje še izrecno takšno prepoved.

6Zagovornik uvodoma sodišču očita kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, vendar pa v nadaljevanju te kršitve ne obrazloži. Z navedbami, da obsojenec oškodovancu nikoli ni zagotavljal, da je posel zanesljiv, da si je oškodovanec sam ustvaril neko sliko o obsojencu, kar pa ne potrjuje njegovega naklepnega ravnanja ipd., zagovornik namreč izraža le svojo presojo izvedenih dokazov, kar pa pomeni izpodbijanje pravnomočne sodne odločbe iz razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Iz tega razloga, pa kot je bilo že pojasnjeno, zahtev za varstvo zakonitosti ni dopustno vlagati. Kršitev iste procesne določbe oziroma nejasnost izreka vidi vložnik tudi v tem, da naj bi se obsojencu deloma očitalo aktivno, deloma pa pasivno ravnanje, kar pa je v nasprotju s podatki spisa oziroma izrekom sodbe. Obsojenec je namreč bil spoznan za krivega, da je preslepil drugega s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene (abstraktni del), oziroma da je prikril, da se družba H. d.o.o. nahaja v težki likvidnostni in finančni situaciji, da sredstev za plačilo nima, ter da dolguje drugim upnikom … (konkretni opis dejanja). Ne drži pa tudi nadaljnja trditev zagovornika v zahtevi, da je to kaznivo dejanje mogoče storiti le z aktivnim ravnanjem, saj sta v določbi 234.a člena KZ predvidena dva izvršitvena načina storitve tega kaznivega dejanja in sicer aktivni, da storilec pri izvajanju posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in drugi pasivni, da s prikrivanjem preslepi oškodovanca, da obveznosti ne bodo mogle biti izpolnjene. Ta slednji način storitve, pa je bil obsojencu v izpodbijani pravnomočni odločbi tudi očitan.

7Nadalje naj bi sodišče po mnenju vložnika storilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je obdolžencu sodilo v nenavzočnosti. S tem je kršilo tudi njegovo pravico do zaslišanja obremenilnih prič oziroma do soočenja z obremenilnimi dokazi, kar mu zagotavlja točka d tretjega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter 29. člen Ustave Republike Slovenije. Obe sodišči se sicer sklicujeta na uporabo 307. člena ZKP v smislu, da je obdolženec že bil zaslišan in da je med zaslišanjem izvedenca mag. K. bil prisoten njegov zagovornik, vendar ob tem sodišči ne upoštevata veljavne sodne prakse, ki zahteva zagotovitev obdolženčeve navzočnosti, ko se zaslišuje zanj obremenilne priče.

8Kršitev 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če je bila glavna obravnava opravljena brez oseb, katerih navzočnost je na glavni obravnavi obvezna. Med te osebe spada tudi obdolženec. Vendar pa kot vsako pravilo ima tudi ta določba izjemo in to izjemo predstavlja tretji odstavek 307. člena ZKP (v skrajšanem postopku prvi odstavek 442. člena ZKP). Ta člen določa, da se sme soditi obtožencu v nenavzočnosti:

- če je bil pravilno vabljen (kar ne pomeni samo, da mu je bilo vabilo vročeno, temveč tudi, da je imel dovolj časa za pripravo obrambe);

- če je bil pred tem že zaslišan;

- če svojega izostanka ni opravičil;

- če je navzoč njegov zagovornik in

- če senat oceni da njegova navzočnost ni nujna.

V tem primeru je torej zakon vzpostavil domnevo, da se je obtoženec odrekel pravici, da se mu sodi v navzočnosti.

9V obravnavni kazenski zadevi je obtoženi S. Z. prejel vabilo za glavno obravnavo razpisano za dne 9. 5. 2012 dne 26. 3. 2012.

- v vabilu je bil tudi ustrezno poučen o posledicah svojega izostanka, to je na možnost izvedbe obravnave v njegovi nenavzočnosti (drugi odstavek 288. člena ZKP);

- obsojenec je bil pred tem že zaslišan in sicer pred preiskovalnim sodnikom in na glavni obravnavi opravljeni dne 11. 3. 2009;

- na obravnavo razpisano za dne 9. 5. 2012 ni pristopil;

- navzoč je bil njegov zagovornik, ki je navedel, da opravičuje obtoženca, ker ima drugo glavno obravnavo v Celju, dokazilo o tem bo predložil v roku treh dni;

- iz spisa ni razvidno, da bi obsojenec ali zagovornik opravičilo predložila;

- sodišče je sprejelo sklep, da se glavna obravnava opravi v obtoženčevi nenavzočnosti;

- na obravnavi je bil zaslišan oškodovanec M. S. (ki je bil zaslišan že pred tem in to pred preiskovalnim sodnikom in na glavni obravnavni), ter izvedenec mag. J. K., ki je vztrajal na pisno izdelanem mnenju ter odgovarjal predvsem na vprašanja zagovornika obtoženca.

10Sodišče prve stopnje je svojo odločitev v sodbi obrazložilo in sicer je zapisalo, da so bili izpolnjeni pogoji za sojenje v nenavzočnosti, saj je bil obtoženec že zaslišan, vabilo zanj je bilo izkazano, navzoč je bil njegov zagovornik, navzočnost obtoženca pa ni bila nujna. Opravičila, ki ga je za svojega klienta podal zagovornik, da naj bi imel v istem času glavno obravnavo v Celju, sodišče prve stopnje ni štelo kot opravičljiv razlog, poleg tega, pa bi se po presoji sodišča prve stopnje obtoženec glede na to kdaj je prejel vabilo na glavno obravnavo in če bi menil, da je njegova navzočnost na tej obravnavi nujna, glavne obravnave tudi udeležil. Zato je sodišče menilo, da gre le za še za en poskus zavlačevanja postopka.

11Pritožbeno sodišče je takšni presoji prvostopenjskega sodišča pritrdilo. Dodalo je le-še, da je res, da je bil na glavni obravnavi, ki je bila opravljena v obdolženčevi nenavzočnosti zaslišan izvedenec mag. J. K., vendar pa je ta izvedenec že tekom postopka podal pisno izvedensko mnenje, s katerim je bil obtoženec seznanjen. Tako so mu bile ugotovitve izvedenca znane, pri njegovem zaslišanju na glavni obravnavi pa zagovornik ni predlagal soočenja obdolženca z izvedencem oziroma njegove prisotnosti ob zaslišanju, pri čemer pa je sam (zagovornik) aktivno sodeloval, saj mu je postavljal številna vprašanja, s čimer je bila varovana tudi obtoženčeva pravica do obrambe. Sicer pa je obtoženec imel možnost soočiti se z izvedencem glede na neupravičen izostanek iz glavne obravnave, pa tega ni izkoristil.

12Navedeno stališče nižjih sodišč je tudi po presoji Vrhovnega sodišča pravilno. Vrhovno sodišče je že v več svojih odločbah (I Ips 450/2007 in drugih) navedlo, da je navzočnost obdolženca na glavni obravnavi njegova po ustavi zagotovljena pravica, ki pa se ji obdolženec, tako kot vsaki drugi pravici, pod določenimi pogoji, lahko tudi odreče, poleg tega pa je to tudi njegova dolžnost. Navzočnost obdolženca na glavni obravnavi namreč omogoča njegovo zaslišanje, od ocene sodišča pa je odvisno, ali bo v primeru neprihoda, ob izpolnjenih formalnih pogojih za sojenje v nenavzočnosti, glede na druge izvedene dokaze zaslišanje opravilo in obravnavo preložilo, ali pa mu bo sodilo v nenavzočnosti.

13Ko se sodišče odloča o sojenju v nenavzočnosti, je torej dolžno preizkušati, ali so podane formalne predpostavke (ali je bil pravilno povabljen, ali je svoj izostanek opravičil in ali je bil pred tem že zaslišan) in materialna predpostavka (ali je njegova navzočnost nujna). Zakon sicer pomena materialnega pogoja izrecno ne opredeli, vendar mora sodišče pri presoji tega pojma na eni strani ugotavljati, ali je na ta način obdolžencu zagotovljeno pošteno sojenje, na drugi strani pa, ali bo dejansko stanje v konkretni kazenski zadevi v zadostni meri razčiščeno, četudi obdolženec ne bo neposredno zaslišan. Slednje pa sodišče presoja po načelu proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP). Obdolžencu mora biti dana možnost, da se izjavi o vseh navedbah v obtožnem aktu, seznanjen pa mora biti tudi o vseh dokazih, ki so podlaga za sodbo.

14V konkretni kazenski zadevi je bil obsojenec, kot rečeno, že zaslišan (in to dvakrat), na glavno obravnavo je bil pravilno vabljen, svojega izostanka, kot sta pravilno presodili nižji sodišči, ni opravičil, na obravnavi pa je bil navzoč njegov zagovornik in so tako formalni pogoji za sojenje v nenavzočnosti podani. Pravilna pa je po presoji Vrhovnega sodišča tudi odločitev nižjih sodišč, da je podan materialni pogoj za sojenje v nenavzočnosti, to je, da obsojenčeva navzočnost ni nujna. Ne glede na to, da je bil izvedenec res zaslišan prvič, vendar je pred tem izdelal pisno mnenje, s katerim sta bila obsojenec in njegov zagovornik seznanjena. Obramba je namreč že na naroku, opravljenem dne 13. 4. 2011, zahtevala izločitev izvedenskega mnenja, obtoženec pa z dopisom z dne 25. 5. 2011 še izločitev sodnice, ker je bila s tem „pristranskim“ mnenjem seznanjena. Na glavni obravnavi opravljeni dne 9. 5. 2012 je izvedenec vztrajal na vseh navedbah v svojem pisno izdelanem mnenju oziroma, ni dodal ničesar novega o čemer obsojenec ni bil seznanjen. Torej je sodišče pravilno presodilo, da navzočnost obsojenca ni obvezna in so bili tako podani pogoji za sojenje v nenavzočnosti. Obsojenec pa tudi ni bil prikrajšan pri svoji obrambi, saj je možnost sodelovati pri zaslišanju izvedenca imel, pa se je sam tej možnosti glede na podatke v spisu, odpovedal.

15Ni pa tudi utemeljena trditev vložnika v zahtevi, da je sodišče s tem, ko je oprlo sodbo na mnenje izvedenca mag. K. kršilo 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP. Po njegovem stališču bi namreč moralo biti mnenje izvedenca izločeno, ker je izvedenec sam odločal o vprašanju krivde, kar pa je pravno vprašanje, na katerega odgovarja le senat sodišča. Res je sicer, kot to uveljavlja vložnik v zahtevi, da je izvedenec v mnenju zapisal, „da glede na vse, kar je omenjeno v predhodnem tekstu tega mnenja, je moral direktor podjetja H. d.o.o. že v času sklepanja pogodbe z M. S. s.p. vedeti, da obveznosti do njega ne bo mogel poravnati“, vendar pa te navedbe tudi po presoji Vrhovnega sodišča niso takšne narave, da bi povzročile nezakonitost dokaza zaradi pristranskosti izvedenca. Izvedenec je namreč argumentirano navedel v kakšnem stanju se je nahajalo podjetje H. d.o.o., po drugi strani pa mu je kot strokovnjaku s področja ekonomije vsekakor znano, kakšne so zadolžitve oziroma obveznosti direktorja. Ne glede na navedeno pa je o subjektivnem odnosu storilca do dejanja presojalo sodišče in svoje zaključke, zakaj je ravnal obsojenec z direktnim naklepom tudi ustrezno obrazložilo. Nestrinjanje s temi zaključki pa pomeni le izpodbijanje s strani nižjih sodišč ugotovljenega dejanskega stanja. Glede na to, da sta nižji sodišči presodili, da izvedensko mnenje ni nedovoljen dokaz, je bila tudi zahteva za izločitev sodnic Okrožnega sodišča v Slovenj Gradcu zaradi okuženosti utemeljeno zavrnjena, posledično pa je postal tudi predlog za prenos krajevne pristojnosti brezpredmeten in sodišče s tem, ko o predlogu ni bilo formalno odločeno, ni kršilo določb ZKP.

16Glede na to, da je torej zahteva za varstvo zakonitosti vložena deloma iz razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, uveljavljane procesne kršitve pa niso podane jo je Vrhovno sodišče skladno z določilom člena 425. ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

17Odločitev o stroških, nastalih pri odločanju o tem izrednem pravnem sredstvu, temelji na določilih členom 98.a v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, višina povprečnine pa je odločena skladno z Zakonom o sodnih taksah ter premoženjskimi razmerami obsojenca.