VSM sodba IV Kp 36807/2010

I. Pritožbi zagovornika obdolžene R.O. se ugodi in se napadena sodba spremeni tako, da se na novo odloči:

Obdolžena R.O. se oprosti obtožbe,

da si je protipravno prilastila denar, ki ji je bil zaupan v zvezi z zaposlitvijo in pri opravljanju gospodarske dejavnosti na ta način, da si je v času od 1. 12. 2005 do 1. 10. 2007 kot računovodkinja v Zavodu K. na Ravnah na Koroškem izdelovala napačne obračune lastnih plač ter izvajala nakazila, za katera ni imela pooblastila in do katerih ni bila upravičena, na svoj osebni račun pri NLB Koroški banki d.d., S. G., in sicer si neupravičeno nakazala:
- previsoko plačo v višini 1.219,94 EUR neto;
- nadomestila za povračilo malice in prevoza na delo v višini 171,90 EUR;
- jubilejne nagrade v skupnem znesku 1.594,22 EUR;
- solidarnostne pomoči v skupnem znesku 3.639,05 EUR;
- pogodbeno delo, ki ni bilo naročeno niti izvedeno, v višini 1.222,25 EUR;
- različna neupravičena nakazila, brez dejanske in pravne podlage, za poračun potnih stroškov in prehrane, kilometrine in dnevnice, za vračilo napačnega odtegljaja, za vračilo članarine BVP, za plačilo prehrane in potnih stroškov, parkirnine, ter prevoza na delo, službenih potovanj, akontacije strokovnega izobraževanja ter doplačilo poračuna, v skupnem znesku 1.942,46 EUR,

pa je v zgoraj navedenem svojstvu skupaj si protipravno prilastila denar, last Zavoda K., v skupnem znesku najmanj 10.982,48 EUR, s tem pa naj bi storila kaznivo dejanje poneverbe tujega premoženja iz prvega odstavka 209. člena Kazenskega zakonika.

II. Stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku ter potrebni izdatki obdolženke in potrebni izdatki in nagrada njenega zagovornika obremenjujejo proračun.

III. Oškodovanec Zavod K. z Raven na Koroškem se s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

1Okrajno sodišče v X. je s sodbo I K 36807/2010 z dne 2. 3. 2012 obdolženo R.O. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja poneverbe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in ji po drugem odstavku 57. člena istega zakona izreklo pogojno obsodbo, v njej pa ji po prvem odstavku 209. člena KZ-1 določilo kazen štiri mesece zapora s preizkusno dobo treh let. Po tretjem odstavku 57. člena KZ-1 ji je naložilo dodatni pogoj, da mora oškodovanemu Zavodu K. z Raven na Koroškem (v nadaljevanju Zavod) plačati prisojeni premoženjskopravni zahtevek v višini 4.687,21 EUR v roku dveh let od pravnomočnosti sodbe, sicer se lahko pogojna obsodba prekliče in z njo določena kazen zapora izreče. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženko oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 95. člena in 8. točki (pravilno: drugega odstavka) 92. člena ZKP je dolžna povrniti stroške pooblaščenke oškodovanca, o višini teh stroškov pa bo odločeno s posebnim sklepom. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je odločilo, da je obdolženka dolžna oškodovanemu Zavodu povrniti premoženjskopravni zahtevek v znesku 4.687,21 EUR, v presežku pa je oškodovanca napotilo na pravdo.

2Zoper sodbo se je pritožil zagovornik obdolženke zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da napadeno sodbo spremeni tako, da obdolženko obtožbe oprosti, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Pritožba je utemeljena.

4Zagovornik obdolženke v pritožbi uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona z navedbo, da je sodišče prve stopnje pri razsoji zadeve uporabilo napačni zakon oziroma zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti. Obtožba obdolženki očita storitev kaznivega dejanja v obdobju od 1. 12. 2005 do 1. 10. 2007, ko je veljal Kazenski zakonik (Uradni list RS št. 63/94 z dne 13. 10. 1994 s spremembami - v nadaljevanju KZ), in ki v prvem odstavku 245. člena določa, da kaznivo dejanje poneverbe stori, kdor si protipravno prilasti denar, vrednostne papirje ali kakšne druge premične stvari, ki so mu zaupane v zvezi z njegovim delom pri opravljanju gospodarske dejavnosti. KZ-1, ki je začel veljati 1. 11. 2008, torej po obravnavanem obdobju, pa je glede tega kaznivega dejanja ne glede na višino zagrožene kazni za obdolženko strožji, ker kaznivo dejanje poneverbe ne veže več le na opravljanje gospodarske dejavnosti kot zakonski znak tega kaznivega dejanja, zato sodišče prve stopnje novega zakona ne bi smelo uporabiti, temveč bi moralo ravnanje obdolženke presojati po 245. členu KZ. Po slednjem pa obdolžena R.O. ne more biti kriva očitanega kaznivega dejanja, saj ji denar ni bil zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti, kot zmotno zaključuje sodišče prve stopnje, medtem ko protipravne prilastitve denarja, ki je storilcu zaupana v zvezi z zaposlitvijo (ne glede na vrsto dejavnosti, ki jo opravlja), kot alternativna izvršitvena oblika kaznivega dejanja poneverbe, kot sedaj določa prvi odstavek 209. člena KZ-1, v obravnavanem času še ni bila kazniva. Državno tožilstvo v opisu kaznivega dejanja tudi ne bi smelo obdolženki očitati dveh izvršitvenih oblik kaznivega dejanja po prvem odstavku 209. člena KZ-1, torej prilastitev denarja, ki ji je zaupan v zvezi z zaposlitvijo, in hkrati, da ji je bil denar zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Zaradi obeh izvršitvenih oblik, ki jih ni mogoče očitati kumulativno, je bila obdolženki tudi onemogočena učinkovita obramba, saj je po oceni pritožbe takšen izrek v celoti nerazumljiv, sodišče prve stopnje pa je poseglo v identiteto med obtožbo in sodbo, ko je enega od očitkov, in sicer, da je bil obdolženki denar zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti, izpustilo iz opisa kaznivega dejanja.

5Pritožba utemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje ni ravnalo pravilno, ko je obdolženko spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja poneverbe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena KZ-1, saj je uporabilo zakon, ki še ni veljal v času storitve kaznivega dejanja, in ki za obdolženko, kljub temu, da določa nižjo kazen za to kaznivo dejanje, ni milejši. 7. člen KZ-1 (enako pa 3. člen KZ) v prvem in drugem odstavku določa, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, in da se uporablja zakon, ki je milejši za storilca, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon (enkrat ali večkrat) spremeni. Glede primerjave prvega odstavka 209. člena KZ-1 in prvega odstavka 245. člena KZ pa pritožba pravilno navaja, da KZ-1 za obdolženko ni milejši, saj kaznivo dejanje poneverbe po novem zakonu stori tudi, kdor si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo, takšnega načina izvršitve kaznivega dejanja, ne da bi bilo vezano na delovanje pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pa 245. člen KZ, ki je veljal v času, ko bi naj obdolženka storila očitano kaznivo dejanje, ni poznal. Takšna trditev je točna, saj je poneverba po 245. členu KZ kaznivo dejanje, ki ga obdolženec stori le v zvezi z njegovim delom pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Obtožba je ob vložitvi obdolženki očitala storitev kaznivega dejanja poneverbe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena KZ-1, in sicer, da si je protipravno prilastila denar, ki ji je bil zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti, na glavni obravnavi dne 2. 3. 2012 pa je državna tožilka ta očitek dopolnila tako, da je temu dodala še, da ji je bil denar zaupan v zvezi z zaposlitvijo. Sodišče prve stopnje je v izrečeni sodbi nato izpustilo očitek, da je bil obdolženki protipravno prilaščen denar zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti, v obrazložitvi sodbe pa navedlo, da je tako ravnalo zato, ker je po 209. členu KZ-1 bistvenega pomena okoliščina, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v zvezi z zaposlitvijo obdolžene, in ni potrebno, da bi bili v izreku navedeni zakonski znaki obeh kaznivih dejanj (245. člena KZ in 209. člena KZ-1), ter da z navedenim posegom ni prišlo niti do spremembe objektivne identitete med obtožbo in sodbo niti do kršitve zakona (točka 5 obrazložitve). Ravnanji državnega tožilstva in sodišča prve stopnje pa nista bili pravilni, ker sta bili obdolženki iz že navedenih razlogov v škodo, zmoten pa je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da si je obdolženka protipravno prilastila denar pri opravljanju gospodarske dejavnosti že zato, ker je Zavod registriran tudi za opravljanje gospodarske dejavnosti. Pritožba pri tem trdi, da okoliščina, da je navedeni Zavod registriran tudi za opravljanje gospodarske dejavnosti, ne more biti obdolženki v škodo, in da se v dokaznem postopku ni ugotavljalo, ali se Zavod z gospodarsko dejavnostjo sploh ukvarja in ali je za to registriran. Glede te okoliščine je sodišče prve stopnje v obrazložitvi svoje sodbe sicer navedlo, da Zavod kot javni zavod opravlja knjižnično dejavnost kot javno službo v skladu z 2. členom ZKnj-1, in da je iz izpiska iz sodnega registra razvidno, da je registriran za opravljanje gospodarske dejavnosti. Te dejavnosti v svoji sodbi našteva (točka 7 obrazložitve) ter zaključi, da je zato eden od virov financiranja knjižnice tudi prodaja blaga in storitev na trgu, ker Zavod opravlja nekatere od svojih dejavnosti kot gospodarske in komercialne, in da si je zato obdolženka denar protipravno prilastila v zvezi s svojim delom tudi pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Takšen zaključek pa je napačen. Da bi bilo obdolženki mogoče očitati, da si je protipravno prilastila denar, ki ji je bil zaupan v zvezi z njenim delom v javnem zavodu pri opravljanju gospodarske dejavnosti, bi moralo biti iz opisa kaznivega dejanja v obtožbi razvidno, da je šlo za sredstva, pridobljena iz gospodarske dejavnosti oziroma za sredstva, ki so bila namenjena za gospodarsko dejavnost, ne pa da so bila sredstva, ki jih je pridobila, iz kakšnih drugih virov (financiranje iz javnih sredstev). Takšno stališče je bilo v sodni praksi že sprejeto (1), iz opisa kaznivega dejanja, ki ga obdolženki očita obtožba, pa ne izhaja, da si je protipravno prilastila denar, ki je bil pridobljen iz gospodarske dejavnosti ali ki je bil namenjen za gospodarsko dejavnost navedenega javnega zavoda. Ker opis kaznivega dejanja takšnega zatrjevanja ne vsebuje, in ker ne zadostuje zgolj sklepanje, da je Zavod pridobival sredstva tudi z gospodarsko dejavnostjo, ker je za to registriran, obdolženki očitano kaznivo dejanje nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja poneverbe iz 245. člena KZ, pa tudi ne, ko ji je očitana kot izvršitvena oblika pridobitev denarja pri opravljanju gospodarske dejavnosti, vseh zakonskih znakov poneverbe iz prvega odstavka 209. člena KZ-1. V obtožbi dodan očitek, da je bil obdolženki denar zaupan v zvezi z zaposlitvijo, kar je ena od izvršitvenih oblik tega kaznivega dejanja po KZ-1, in ki ne zahteva, da je bilo kaznivo dejanje izvršeno pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pa v času delovanja obdolženke, kot je že bilo obrazloženo, še ni bila kazniva. Slednjega izvršitvenega ravnanja, ki ga je sodišče prve stopnje edinega povzelo v izreku sodbe, obdolženki zato ni mogoče očitati, medtem ko očitek, da ji je bil denar zaupan pri opravljanju gospodarske dejavnosti knjižnice kot javnega zavoda, v opisu kaznivega dejanja ni konkretiziran (in tudi ne potrjen v izvedenem dokaznem postopku), zato dejanje v tem delu, kot je opisano v obtožnem predlogu, nima vseh zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja.

6Glede na obrazloženo, ker je pritožba zagovornika obdolženke pravilno navajala, da dejanje, zaradi katerega se obdolženka preganja, v času delovanja ni bilo kaznivo, in s tem utemeljeno uveljavljala kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, je pritožbeno sodišče napadeno sodbo spremenilo in obdolženko iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP obtožbe oprostilo (prvi odstavek 394. člena ZKP). Glede na ugotovljeno kršitev presoja ostalih kršitev, ki jih uveljavlja pritožba, ni bila potrebna.

7Izrek o stroških kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji temelji na določbi prvega odstavka 96. člena in prvega odstavka 98. člena ZKP.

8Glede na odločitev pritožbenega sodišča je bil oškodovanec po tretjem odstavku 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napoten na pravdo.

---.---

Op. št. (1) : Sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 15/2011 z dne 8. 9. 2011.