VSL sodba II Cp 714/2015

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne v celoti.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške pravdnega postopka vključno s pritožbenimi, v znesku 6796,97 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne dalje.

1Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče skoraj v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku tožnice in razsodilo, da ji mora toženka v 15 dneh plačati 249.681,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 10. 2011 dalje do plačila, glede obresti od 30. 9. do 10. 10. 2011 pa je zahtevek zavrnilo. Toženki je naložilo tudi plačilo pravdnih stroškov tožnice v višini 7665,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku petnajstdnevnega paricijskega roka do plačila.

2Sodišče je odločalo o gradbenem sporu, natančneje o direktni tožbi (actio directa) podizvajalca proti (javnemu) naročniku za opravljena in neplačana dela na objektu H. Toženka je kot naročnik v postopku javnega naročanja z izbranim ponudnikom, glavnim izvajalcem družbo V., d. d., 20. 10. 2008 sklenila gradbeno pogodbo za izgradnjo nadomestnega objekta H. (v nadaljevanju: gradbena pogodba z dne 20. 10. 2008). Glavni izvajalec je gradnjo opravljal z različnimi podizvajalci, med drugim s tožečo stranko, ki je z družbo V., d. d., 9. 1. 2009 sklenila pogodbo in dva aneksa za izvedbo del bazenske tehnike na navedenem objektu (v nadaljevanju: podizvajalska pogodba z dne 9. 1. 2009). Skladno s to pogodbo je tožnica družbi V., d. d., izdajala začasne situacije in na njih temelječe račune, od katerih so neplačani ostali delno račun po VI. začasni situaciji, v celoti računi po VII., VIII. in IX. začasni situaciji, račun za dodatna dela ter varščina. Njihovo plačilo je tožnica zahtevala neposredno od toženke na podlagi predpisov o javnem naročanju, konkretno Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Uredba) oz. vključitve zahtev po teh predpisih v pogodbeno pravo med glavnim izvajalcem in naročnikom, in še na podlagi 631. čl. Obligacijskega zakonika (OZ), prvostopenjsko sodišče pa je torej njenemu zahtevku v pretežnem delu ugodilo, češ da je po obeh pravnih podlagah utemeljen.

3Toženka se pritožuje zoper sodbo v celoti in iz vseh pritožbenih razlogov po Zakonu o pravdnem postopku (ZPP). V obsežnejši pritožbi, ki jo drugostopenjsko sodišče povzema v njenih relevantnejših navedbah, pa v bistvenem izpostavlja napačno uporabo materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek tožnice oz. jo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje; priglaša tudi pritožbene stroške.

4Pritožnica navaja, da sodišče prve stopnje ni sodilo na podlagi zakona, ampak Uredbe (kršitev načela zakonitosti in hierarhije pravnih aktov), pri tem pa je brez utemeljenega razloga sámo ustvarilo pravno normo iz domnevnega namena zakonodajalca oz. uredbodajalca, ta namen pa tudi sicer napačno razumelo, saj ne ZJN-2 ne Uredba ne uvajata avtomatičnih garancij (plačil) v korist podizvajalcev; v nasprotnem primeru bi bila dikcija ZJN-2 jasna. Sodišče se sicer sklicuje na 6. odst. 6. čl. ZJN-2, ki pa določa zgolj pooblastilo Vladi RS, da podrobneje uredi problematiko. Nadalje navaja, da je sodišče pooblastilo toženki za neposredna plačila štelo kot a priori vnaprejšnji akcept nakazila oz. asignacije v smislu 1035. čl. OZ, nekakšen generalni akcept vseh bodočih nakazil, pri čemer pa je pozabilo na izrecno določilo 1036. čl. OZ, ki pravi, da ima prejemnik nakazila pravico zahtevati od nakazanca izpolnitev šele takrat, ko mu ta izjavi, da nakazilo sprejema. Vnaprejšnje ter abstraktno bianko soglasje torej ni mogoče; s tem bi bil investitor onemogočen tudi z vsakršnim ugovorom, ki bi se nanašal na pravni posel (zamuda, napake gradnje itd.). Sodišče tudi ni upoštevalo 3. odst. 1046. čl. OZ, ki določa, da vsa nakazila prenehajo z uvedbo stečajnega postopka nad nakazovalcem, torej izvajalcem V., d. d. Pritožnica še opozarja, da se 631. čl. OZ uporablja le v primeru, če je terjatev med investitorjem in glavnim izvajalcem nesporna in se sklicuje na zadevo VSL II Cpg 408/2011, o načinu ugasnitve obveznosti (pobot, jamčevalni ugovori, penali, ugovori neizpolnitve itd.) do V., d. d. pa je toženka že podala obširne navedbe, do katerih pa se sodišče ni opredelilo. Sodišče toženki očita, da ni uspela dokazati, katerih del tožnica ni izvedla, pri tem pa ne pojasni, zakaj bi toženka mora dokazovati neizpolnitev del; toženka je pomanjkljivo oz. napačno izvedbo očitala sopogodbeniku V., d. d., do podizvajalcev pa posebnih jamčevalnih zahtevkov ni imela. V zvezi z ugovorom toženke, da posamezne situacije niso bile potrjene s strani V., d. d., sodišče v tč. 36 sodbe trditveno in dokazno breme neutemeljeno (brez pravne podlage) prevali na toženko, ki niti pojmovno ne more dokazovati negativnih dejstev. Zgolj tožnica lahko dokaže, da je potrjene situacije prejela in jih predočila toženki oz. da je dopis z nepotrjenimi situacijami priporočeno poslala pred 15 dnevi, česar pa ni izkazala, poleg tega pa zapisniki z zgolj parafami, sicer pa brez žiga in navedbe imena podpisnika, ne morejo šteti za verodostojne dokumente, dejstvo, da jih je za svoje na naroku priznal pooblaščeni predstavnik V., d. d., D. D., pa ne more za nazaj vzpostaviti obveznosti tožene stranke. Predvsem pa sodišče nikjer ne ugotovi, ali in kako je bila tožena stranka notificirana o potrditvi situacij s strani V., d. d., ali o domnevi potrditve. Toženka poudarja, da je glavnemu izvajalcu že poravnala vse obveznosti (oz. je zoper njega v stečajnem postopku prijavila celo terjatev višini 4018.899,14 EUR zaradi napak in slabe izvedbe del), način poplačevanja je podrobno opisala in dokazala z izpovedbo svojega zakonitega zastopnika ter predložitvijo listin ? potrdil o plačilih situacij v elektronski obliki, zato ji obrazložitev sodbe v tem delu ni razumljiva. Situacije, ki jih je plačevala toženka, so namreč situacije družbe V., d. d., ki vsebujejo vrsto del, v katerih tožnica ni sodelovala, vsako plačilo pa predstavlja skupno zaračunan znesek za različna plačila storitev v daljšem časovnem obdobju, ki nimajo veze s storitvami ali dobavami tožnice, zato ni razumljivo, kako lahko višina zneskov, plačanih V., d. d., karkoli dokazuje ali utemeljuje sklep, da vtoževanih zneskov podizvajalca toženka ni že plačala V., d. d.. Tožeča stranka tudi ne more biti subsidiarno upravičena do poplačila terjatve, ki je bila v celoti odstopljena faktor družbam. Nadalje navaja, da sodišče tudi ne poda utemeljitve, zakaj bi bila ravno tožnica (in ne stečajna masa družbe V., d. d.) upravičena do 10 % zadržanih vrednosti po gradbeni pogodbi, saj se nanašajo na situacije družbe V., d. d., in ne na situacije morebitnih podizvajalcev, zato gre za profitno maržo družbe V., d. d..

5Tožnica je v odgovoru na pritožbo uvodoma nakazala, da bi utegnila biti pritožba toženke prepozna, ter slednje utemeljila z navedba datuma pošiljanja sodbe (23. 12. 2014) in datuma njene vročitve njej sami, torej tožnici (5. 1. 2015), sicer pa se je obrazloženo zavzela za zavrnitev pritožbe in priglasila stroške svojega odgovora nanjo.

6Pritožba je utemeljena.

7Pritožba toženke je pravočasna. Iz vročilnice izhaja, da ji je bila sodba po pooblaščenki vročena 5. 1. 2015, pritožba pa je bila poslana priporočeno 20. 1. 2015, torej na zadnji dan 15-dnevnega pritožbenega roka. Toženka pa je dne 29. 5. 2015, torej več kot 4 mesece po izteku navedenega roka, prvostopenjskemu sodišču priporočeno poslala še eno vlogo (smiselno dopolnitev pritožbe), ki pa jo je pritožbeno sodišče kot prepozno zavrglo.

8Nesporne ugotovitve prvostopenjskega sodišča so, da je tožena stranka dela na H. plačevala: 1. svojemu sopogodbeniku, glavnemu izvajalcu V., d. d.; 2. različnim podizvajalcem V., d. d., na podlagi sklenjenih (posebnih) asignacijskih pogodb; 3. faktor družbama (P., d. o. o., in Pr., d. o. o.), ki jima je V., d. d., na podlagi pogodb o odstopu terjatev cediral svoje terjatve do toženke in jo nato obvestil o odstopu z opozorilom, naj odstopljeno terjatev izpolni prevzemniku, kar je tudi storila. Toženka je tako preko posebej sklenjenih asignacij plačevala račune tudi tožnici, podizvajalki; na ta način ji je plačala račune na podlagi prvih petih s strani V. potrjenih začasnih situacij, in delno račun po šesti začasni situaciji, nadaljnjih ponudb za sklenitev asignacijskih pogodb pa toženka ni sprejela. Tožnica meni, da je bila v konkretnem primeru tudi brez sklenitve posebne pogodbe upravičena do nadaljnjih neposrednih plačil s strani toženke že na podlagi izvajanj ZJN-2 in Uredbe ter 631. čl. OZ, z njo pa se strinja tudi sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, meni drugače.

9Po mnenju pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje zavzelo napačno materialnopravno stališče, da lahko zgolj na podlagi določb ZJN-2 iz l. 2006 in Uredbe iz l. 2007 oz. z vključitvijo zahtev po teh predpisih v pogodbeno pravo strank (in torej brez izpolnjenih kriterijev po 631. čl. OZ) podizvajalec utemeljeno zahteva neposredno plačilo od naročnika. Prvostopenjsko sodišče je svoje stališče oprlo na dejstvo, da je bilo v 3. odst. 23. čl. gradbene pogodbe z dne 20. 10. 2008 med toženo stranko kot naročnikom in družbo V., d. d., kot glavnim izvajalcem dano posebno pogodbeno pooblastilo, po katerem V., d. d., pooblašča toženko (naročnika) za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcu v skladu s podzakonskim aktom, izdanim na podlagi 6. odst. 6. čl. ZJN-2; torej v skladu z Uredbo. Prvostopenjsko sodišče napačno sklepa, da ima vključitev takšnega pooblastila v pogodbo pravne učinke nakazila v smislu 1035. čl. OZ, pri čemer naj bi zgolj navedeno pooblastilo pomenilo, da je nakazanec (tožena stranka) nakazilo tudi sprejel oz. obljubil, ter da (ponovni) akcept nakazila ni potreben.

10OZ v 1035. čl. določa, da z nakazilom oz. asignacijo nakazovalec pooblašča nakazanca, da na njegov račun izpolni nekaj določeni tretji osebi, prejemniku nakazila, tega pa pooblašča, da v svojem imenu to izpolnitev sprejme. Nadalje 1036. čl. OZ določa, da ima prejemnik nakazila pravico zahtevati izpolnitev od nakazanca šele, ko mu ta izjavi, da nakazilo sprejema. Pogodbeno pooblastilo za toženkina neposredna plačila podizvajalcem, na podlagi katerega prvostopenjsko sodišče utemelji obstoj asignacije, tako predstavlja le eno izmed zahtevanih pooblastil po 1035. čl. OZ (tj. pooblastilo nakazovalca nakazancu oz. glavnega izvajalca naročniku), pri tem pa za veljavno asignacijo manjka še drugo pooblastilo po istem členu (tj. pooblastilo nakazovalca prejemniku nakazila oz. glavnega izvajalca podizvajalcu), še zlasti pa manjka ključni element asignacije ? sprejem oziroma akcept nakazila (1036. čl. OZ), ki ga mora nakazanec izjaviti prejemniku nakazila (naročnik podizvajalcu) in mora biti dejanski in ne kar vnaprej predpostavljen. Stališče prvostopenjskega sodišča, da v konkretnem primeru (ponovni) akcept nakazila ni potreben (iz česar izhaja, da naj bi bil zaobsežen že pooblastilu), je materialnopravno zmotno. Nakazančev sprejem nakazila mora biti izražen jasno in nedvoumno, saj je njegova posledica nastanek dolžniškega razmerja.(1) Omenjeno pooblastilo iz gradbene pogodbe ustvarja samo možnost, ne pa tudi dolžnost neposrednega plačila podizvajalcu.

11Ob povedanem se je treba strinjati z mnenjem prof. dr. Vesne Kranjc(2), da neposredne obveznosti javnega naročnika, da plača podizvajalcu, po ZJN-2 in Uredbi ni, vsaj ne mimo pogojev 631. čl. OZ, ki že sam predstavlja izjemo od siceršnjega načela relativnosti pogodbenih razmerij (ta veljajo le inter partes in načeloma ne ustvarjajo pravic in obveznosti za tretje osebe, ki niso stranke pogodbe). Ker gre torej za izjeme, jih je treba razlagati restriktivno. Če bi torej želel zakonodajalec uzakoniti ugodnejše pogoje za dosego neposrednih poplačil podizvajalcev s strani naročnikov, kot jih določa aktualni 631. čl. OZ, bi moral pogoje za to v ZJN-2 jasno in nedvoumno predpisati. Prvostopenjsko sodišče se tudi napačno sklicuje na 6. odst. 6. čl. ZJN-2, ki Vlado RS pooblašča, da podrobneje uredi problematiko; ta je to storila z Uredbo, ki pa kot podzakonski akt ne more ustvarjati neposrednih obveznosti naročnikov, ki jih ni določil že sam zakon. Neposredne obveznosti naročnika podzakonski akt seveda ne more določiti, saj se v skladu s 87. čl. Ustave RS pravice in obveznosti državljanov in drugih oseb lahko določijo samo z zakonom.

12Res je sicer, da sodna praksa o tem vprašanju ni popolnoma enotna, ni pa res, kar navaja tožeča stranka v svojem odgovoru na pritožbo, da je izpodbijana odločitev prvostopenjskega sodišča skladna z ustaljeno sodno prakso. Tožeča stranka se pri tem v določeni meri sklicuje na prvostopenjske odločitve, ki ne morejo pomeniti relevantne prakse, če niso pravnomočne. V precej več odločbah pritožbenih sodišč je zavzeto stališče takšno, kot je stališče pritožbenega senata v tej zadevi, kot pa obratno.(3)

13Neposredna zahteva podizvajalca do naročnika je tako lahko utemeljena le ob izpolnitvi pogojev po 631. čl. OZ (pri čemer sicer ni izključeno dokazovanje obstoja posameznih pogojev z izpolnjevanjem zahtev po ZJN-2 in Uredbi), ki se uporablja tudi za gradbene pogodbe kot podvrste podjemnih pogodb. Pogoji po 631. čl. OZ, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, so: 1. pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca; 2. podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela; 3. izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela; 4. obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (morata biti koneksni); in 5. podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika. Prvostopenjsko sodišče je v sodbi zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožnika kot podizvajalca utemeljen (tudi) glede na pogoje 631. čl. OZ, čemur je tožena stranka sicer tekom postopka na prvi stopnji ugovarjala, kar nadalje počne tudi v pritožbi.

14Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je materialnopravno trditveno (in dokazno) breme glede vseh pogojev po 631. čl. OZ na podizvajalcu (po terminologiji navedenega člena na podjemnikovem sodelavcu), v konkretnem primeru torej na tožeči stranki, ki pa tega bremena, kot bo prikazano v nadaljevanju, v konkretnem primeru ni zmogla.

15Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnica izpolnjenosti tako pogoja dospelosti terjatve (glavnega) izvajalca do naročnika v času, ko je podizvajalec na naročnika naslovil zahtevo za neposredno plačilo,(4) kot tudi pogoja koneksnosti terjatev tekom pravde ni niti substancirano zatrjevala,(5) še manj pa dokazala, kar bi bilo še posebej važno v luči obrambe toženke, da je glavnemu izvajalcu že poravnala vse svoje obveznosti po gradbeni pogodbi z dne 20. 10. 2008 (90 % vseh obveznosti, ker pa naj bi nato prišlo do številnih kršitev pogodbe ter toženkinega ugotavljanja stvarnih napak na objektu, je plačilo 10 % pogodbene vrednosti v skladu z določili pogodbo zadržala in ne dolguje nič več; ima celo terjatev do glavnega izvajalca, ki jo je zoper njega prijavila v stečajnem postopku), za katero je ponudila tudi dokaze. Da bi tožnica uspela, bi torej (ob izpolnjenosti ostalih pogojev po 631. čl. OZ) morala zatrjevati (in dokazovati), da je v trenutku, ko je na naročnika naslovila zahtevo za neposredno plačilo, obstajala dospela terjatev (glavnega) izvajalca do naročnika in hkrati pripoznana dospela terjatev podizvajalca (tožnice) do glavnega izvajalca, pri čemer se obe terjatvi nanašata na ista dela.

16Ker je, kot rečeno, za uspešnost zahtevka po 631. čl. OZ potrebna hkratna izpolnjenost vseh predpostavk oz. pogojev, tožničin zahtevek že iz do sedaj povedanega ne more biti utemeljen.

17Ob tem je treba opozoriti, da je v tej zadevi sporen vsaj še pogoj pripoznanosti terjatev podizvajalca do glavnega izvajalca. Ta pogoj je prvostopenjsko sodišče štelo za izpolnjen na podlagi ugotovitve, da so bili računi oz. začasne situacije, ki jih je glavnemu izvajalcu izstavljala tožeča stranka in katerih plačilo iztožuje v tej pravdi, potrjeni, saj so bili parafirani s strani pooblaščenega predstavnika V., d. d., g. D. D., ki je na naroku za glavno obravnavo parafe prepoznal za svoje; sicer so bile začasne situacije brez navedbe imena podpisnika za glavnega izvajalca in brez ustreznega žiga družbe V., d. d. Naslovno sodišče je že v zadevi I Cpg 1356/2014 zavzelo stališče, da potrditve računa oz. situacije ni mogoče (oz. ni nujno vedno mogoče) enačiti s pojmom pripoznave terjatve, kar po mnenju pritožbenega sodišča še zlasti velja v tej konkretni zadevi, kjer opisano formalno pomanjkljiva potrditev situacij ne more ustrezati (strožjemu) pojmu pripoznave terjatve, ki se zahteva po 631. čl. OZ, in ki mora biti jasna in nedvoumna. V zvezi z sklicevanjem na 3. odst. 5. čl. Uredbe, ki določa, da računi oz. situacije štejejo za sprejete, če jih glavni izvajalec v roku 15 dni ne potrdi ali zavrne, pritožnica utemeljeno opozarja, da je sodišče dokazno breme v zvezi s tem neupravičeno preložilo na toženko. Tožnica je tista, ki bi morala zatrjevati in dokazati, da je na glavnega izvajalca naslovila dopis z (nepotrjenimi) situacijami ter da je potekel 15 dnevni rok za njegovo izjasnitev (zato po domnevi situacije štejejo za potrjene), česar pa tožnica ni storila.

18Zahtevek tožnice po presoji pritožbenega sodišča tako ni utemeljen po nobeni od uveljavljanih pravnih podlag. Ker je drugostopenjsko sodišče torej ugotovilo, da je podan uveljavljani pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava sodišča prve stopnje, sporna dejstva pa so bila ugotovljena pravilno in v zadostnem obsegu, je prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice (5. al. 358. čl. ZPP).

19Sprememba izpodbijane sodbe ima za posledico tudi spremembo odločitve o pravdnih stroških. V skladu z 2. odst. 165 čl. ZPP ter upoštevajoč 154. in 155. čl. ZPP je drugostopenjsko sodišče odločilo o stroških vsega postopka. Toženka je v pravdi uspela, zato ji mora tožnica povrniti pravdne stroške pred sodiščem prve stopnje v znesku 4140,55 EUR (nagrada za postopek (tar. št. 3100) 1756,30 EUR, nagrada za narok (tar. št. 3102) 1621,20 EUR, oboje povečano za 22% DDV, ter materialni stroški (tar. št. 6002) 20,00 EUR) in pritožbene stroške v znesku 2656,42 EUR (nagrada za pritožbo (tar. št. 3210) 2161,00 EUR, povečano za 22% DDV, ter materialni stroški (tar. št. 6002) 20,00 EUR), skupaj torej 6796,97 EUR. Priznane stroške mora tožnica tožencu plačati v 15 dneh (1. in 2. odst. 313. čl. v zvezi s 332. čl. ZPP), če zamudi, pa gredo od izteka tega roka še zahtevane zakonske zamudne obresti (1. odst. 299. čl. in 1. odst. 378. čl. OZ).

-------------

Op. št. (1): Prim. odločbo tukajšnjega sodišča II Cp 1910/2013.

Op. št. (2): Glej Kranjc v., Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten 1/2014, Ministrstvo za pravosodje, CIP.

Op. št. (3): Prim. zadeve II Cp 3086/2013, I Cpg 1356/2014, II Cp 2960/2014, I Cpg 1101/2014 in II Cpg 408/2011, II Cp 3114/2013, II Cp 190/2013. Stališče, ki je drugačno, in zavzeto v zadevi II Cp 1934/2013, je najstarejše in se z njim pritožbeni senat v tej zadevi iz pojasnjenih razlogov ne strinja. Vrhovno sodišče Republike Slovenije o tem še ni zavzelo (objavljenega) stališča, zadeva, na katero s sklicuje tožnica - III Ips 41/2013, pa njenega stališča eksplicitno ne potrjuje, saj je šlo tam za precej drugačen dejanski položaj (drugačno pogodbo, drugačno kršitev le-te).

Op. št. (4): Prvostopenjsko sodišče ne odgovori na vprašanje, kdaj je bil ta pogoj izpolnjen, pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je bil pogoj brez dvoma izpolnjen vsaj z vložitvijo tožbe nasproti naročniku v tem postopku.

Op. št. (5): Razlog za to je morda tožničino zanašanje na to, da ji gre pravica do neposrednega plačila od naročnika že na podlagi samega ZJN-2 in Uredbe, zato se z zatrjevanjem (in dokazovanjem) vseh pogojev po 631. čl. OZ ni tako posebej ukvarjala. Na pomanjkljivo trditveno podlago tožnice je sicer med postopkom opozarjala toženka.