VSRS Sodba I Ips 9200/2009-206

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenega se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Obsojeni I. V. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234. a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Sodišče je obsojenemu izreklo zaporno kazen enega leta in šest mesecev ter ga oprostilo stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Mariboru je pritožbi obsojenčeve zagovornice in okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2Zoper sodbo sodišča prve in druge stopnje je zagovornica obsojenega vložila zahtevo za varstvo zakonitosti po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s 1. in 3. točko 372. člena ZKP, po 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi z 11. točko 371. člena ZKP in po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Zagovornica navaja, da so bile navedene kršitve podane, saj je obsojeni bil obsojen za kaznivo dejanje, za katerega je bil že pravnomočno obsojen v okviru že pravnomočne sodbe za nadaljevano kaznivo dejanje, sodbi pa naj ne bi imeli razlogov o odločilnih dejstvih in bistvenih okoliščinah oz. so ti nejasni in v nasprotju z izpovedbami prič in listinskimi dokazi v spisu ter pribavljenim izvedeniškim mnenjem. Zagovornica predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter sodbi prvostopenjskega in drugostopenjskega sodišča razveljavi in vrne zadevo v novo sojenje.

3Vrhovni državni tožilec je v odgovoru, podanim v skladu z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), zahtevo za varstvo zakonitosti ocenil kot neutemeljeno. Navaja, da v zvezi z navajanjem okoliščin, ki jih je sodišče upoštevalo pri zaključkih v zvezi z dejanskim stanjem in nato glede zaključka v zvezi s subjektivnim odnosom storilca pri kaznivem dejanju, gre za uveljavljanje zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni zakoniti razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Po mnenju vrhovnega državnega tožilca tudi sklicevanje obrambe na kršitev materialnopravnega načela „ne bis in idem“ ni utemeljena. Sodba ima utemeljene razloge, s katerimi ta očitek kršitve materialnega zakona utemeljeno zavrača, v zvezi s tem se zahteva tudi ne more sklicevati na 54. člen KZ-1, saj gre za predpis, ki še ni veljal, ko je bilo dejanje storjeno. Vrhovni državni tožilec prav tako navaja, da se trditev o zastaranju kazenskega pregona za to kaznivo dejanje pokaže kot neutemeljena, saj velja za dejanje iz drugega odstavka 234. a člena KZ zastaralni rok 20 let, dejanje pa je bilo storjeno v decembru 2000, januarju 2001 in februarju 2001.

4Odgovor Vrhovnega državnega tožilstva je bil vročen zagovornici in obsojencu, ki nanj nista odgovorila.

B.

5Zagovornica obsojenega v zahtevi uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka in napačno uporabo materialnega prava. Navaja, da je bil kršen zakon po določbi 2. točke 370. člena v zvezi z določbo 3. točke 372. člena, in sicer glede vprašanja ali je bil obtoženi za isto stvar že pravnomočno obsojen v okviru že pravnomočne sodbe. Okrožno sodišče v Mariboru, naj bi obsojenega obsodilo za dejanje, ki je predstavljalo del nadaljevanega kaznivega dejanja, za katerega je bil obsojeni že pravnomočno obsojen.

6Uveljavljana kršitev ni podana. Zagovornica se sklicuje na 54. člen KZ-1 s katerim je zakonodajalec v pozitivno kazensko pravo uvedel institut nadaljevanega kaznivega dejanja, ki ga prej Kazenski zakonik (KZ) ni urejal, ga

je pa praksa v skladu s stališči teorije razmeroma široko vendar često neenotno uporabljala. Vložnica pri tem sklicevanju prezre, da je bilo kaznivo dejanje, ki se v tem postopku očita obsojenemu V., storjeno v času od 12. 12. 2000 do 5. 2. 2001, to je v času, ko še ni veljal oziroma se uporabljal KZ-1 (1. 11. 2008). Za storilca kaznivega dejanja se uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja (časovna veljavnost kazenskega zakona, v KZ določena v prvem odstavku 3. člena v KZ-1 pa v prvem odstavku 7. člena). Če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat) se uporablja zakon, ki je milejši za storilca (drugi odstavek 3. člena KZ oziroma drugi odstavek 7. člena KZ-1). Spremenjeni oziroma novi Kazenski zakonik (KZ-1) za obsojenca ni milejši, saj za storilca nadaljevanega kaznivega dejanja poleg glavne kazni zapora predpisuje obvezno določitev stranske denarne kazni, česar zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, ni predpisoval. Med pogoji, ki so se izoblikovali v teoriji in sodni praksi za konstruiranje nadaljevanega kaznivega dejanja kot posebne oblike navideznega realnega steka je bil prvi, najpomembnejši in odločilen pogoj, da je serija posameznih istovrstnih kaznivih dejanj predstavljala, upoštevajoč življenjske, vrednostne kriterije, eno samo dogajanje oziroma eno samo celoto po naslednjih merilih: (i) istovrstnost kaznivih dejanj, (ii) časovna kontinuiteta (iii) enoten psihičen odnos storilca do kaznive kontinuirane dejavnosti oziroma enoten naklep. Poleg teh meril za ugotavljanje tako imenovanih stalnih (konstantnih) elementov so bila izoblikovana tudi merila za ugotavljanje obstoja nadaljevanega kaznivega dejanja še spremenljivi, variabilni elementi kot so: isti kraj storitve, isti oškodovanec, izkoriščanje iste priložnosti, isti modus operandi itd. Bistveni pogoj za uporabo konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja je bil, da takšna konstrukcija ni v nasprotju z določbami veljavnega zakona v splošnem delu, oziroma kriminalitetno političnimi izhodišči, ki iz njih izhajajo. Sodišči prve in druge stopnje sta obrazložili, zakaj v obravnavanem primeru kaznivo dejanje, ki je predmet tega postopka, ni zaobseženo v nadaljevanem kaznivem dejanju, za katerega je bil I. V. pravnomočno obsojen s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti II K 12518/2010 z dne 1. 3. 2010 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru III Kp 12518/2009 z dne 6. 10. 2010. Sedaj obravnavano kaznivo dejanje ni bilo storjeno znotraj časovnega obdobja, v katerem je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero je bil V. obsojen pri Okrožnem sodišču v Murski Soboti. Nima prav vložnica, ko zatrjuje, da je podan variabilni element-identičnost oškodovanca, ključno pa je to, kar sta posebej poudarili prvostopno in pritožbeno sodišče, in sicer „da tokrat obravnavano kaznivo dejanje tudi z vidika povzročene škode predstavlja večjo kriminalno količino, kot nadaljevano kaznivo dejanje, zaradi katerega je bil obdolženec že pravnomočno obsojen. Izključitev naknadnega sojenja za kvantitativno večji del nadaljevanega kaznivega dejanja bi bila v nasprotju z namenom instituta nadaljevanega kaznivega dejanja in ne bi bila pravična.“ Kot rečeno, institut nadaljevanega kaznivega dejanja v času storitve ni bil vključen v pozitivno kazensko pravo, sodišči prve in druge stopnje s svojo odločitvijo nista kršili kazenskega zakona. I. V. torej ni bil z izpodbijano sodbo ponovno sojen in obsojen za isto stvar, kar sicer prepoveduje 31. člen Ustave RS in ker predstavlja kršitev po 3. točki 372. člena ZKP, ki kršitev načela

ne bis in idem

določa kot kršitev kazenskega materialnega zakona, pri čemer pravnomočno že razsojena stvar (

res iudicata)

pomeni procesno oviro za vodenje kazenskega postopka in meritorno odločanje o obtožbi.

7Nadalje zagovornica navaja, da je bil zakon kršen tudi v smislu 1. točke 372. člena ZKP, glede vprašanja ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženi preganja, sploh kaznivo dejanje. Navedene kršitve pa zagovornica v nadaljevanju ne substancira, zato Vrhovno sodišče te kršitve ni moglo preizkusiti.

8Odprto je ostalo tudi vprašanje obstoja enotnega psihičnega odnosa obsojenca do storjenih dejanj oziroma obstoja enotnega naklepa, kar vložnica le zatrjuje, ni pa to bilo ugotovljeno v kazenskem postopku. Gre torej za odprto vprašanje dejanske narave, ki ga ni mogoče uveljavljati v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP). Tega se očitno zaveda tudi vložnica, ko pravi, da če v obravnavanem primeru ni šlo za enoten naklep potem so posamezna dejanja glede na višino premoženjske škode že absolutno zastarala. Očitno vložnica šteje, da gre pri dejanju, ki je predmet tega postopka, za nadaljevano kaznivo dejanje poslovne goljufije, medtem ko sodišči prve in druge stopnje pravilno ugotavljata in ravnanje obsojenega V. opredeljujeta kot eno kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234. a člena KZ. Za kaznivo dejanje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234. a člena KZ je predpisana zaporna kazen od enega do desetih let, tako je v skladu z 111. členom KZ v zvezi s šestim odstavkom 112. člena KZ, za navedeno kaznivo dejanje določen absolutni zastaralni rok 20 let, kar pomeni, da kaznivo dejanje ni zastaralo in uveljavljana kršitev ni podana.

9Zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti še uveljavlja bistveno kršitev določb ZKP po 11. točki 371. člena ZKP, saj naj bi bila odločitev in obrazložitev sodišča v nasprotju z listinskimi dokazi v spisu, podatki spisa in izpovedbami prič. V nadaljevanju pa zagovornica podaja lastno oceno dejanskega stanja ter graja dokazno oceno sodišča prve stopnje ter s tem uveljavlja razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi katerega ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti.

10Zagovornica prav tako navaja, da je razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti po 3. točki 420. člena ZKP, če sodišče med postopkom ne uporabi kakšne določbe ZKP in je to vplivalo ali bi lahko vplivalo na zakonitost sodbe. Pri tem navaja, da v kolikor je sodišče dvomilo v resničnost računovodskih izkazov, bi moralo naložiti izvedencu, da se dejansko stanje na podlagi knjigovodskih računovodskih listin ugotovi resnično, ne pa da sodba temelji na ugibanjih izvedenke, prav tako ni ugotovilo, kakšne so bile v tistem času njegove terjatve in zakaj niso bile poravnane ter tako ni uporabilo 17. člena ZKP. Navedena kršitev ni podana, sodišče je za pregled finančnega stanja postavilo izvedenko in tako tudi ugotovilo, da razpoložljive bilance ne izkazujejo realnih podatkov o stanju obdolženčevega podjetja, drugačna ocena zagovornice v zahtevi za varstvo zakonitosti pa zgolj uveljavlja razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi katerega zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

C.

11Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, v pretežnem delu pa je zahteva vložena iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

12Obsojenec je brez zaposlitve in brez dohodkov ter je trenutno na prestajanju zaporne kazni, zato ga je Vrhovno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena v zvezi z 98. a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.