VSRS Sodba I Ips 278/2010

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se sodbi sodišča prve in druge stopnje razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Obsojeni B. K. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Kopru spoznan za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja in pravic po drugem in prvem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). S popravnim sklepom je sodišče na podlagi 365. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) popravilo pisno pomoto tako, da je obsojenca spoznalo za krivega kaznivega dejanja po prvem odstavku 244. člena KZ. Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v okviru katere mu je sodišče določilo kazen 1 (eno) leto zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi 2 (dveh) let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Višje sodišče v Kopru je pritožbo obsojenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in jo po uradni določnosti spremenilo tako, da je iz izreka sodbe izpustilo dve dejanji pod točko A, in sicer pod prvo alinejo in pod točko b) druge alineje ter določeno kazen znižalo na 10 (deset) mesecev zapora. Sodišče prve stopnje je obsojencu naložilo plačilo sodne takse.

2Zoper pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki vložili zahtevo za varstvo zakonitosti iz razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in zaradi kršitev kazenskega zakona, čeprav v nadaljevanju zahteve niso navedli razlogov oziroma okoliščin, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljeno kršitev materialnega zakona. Zahteva opozarja tudi na obstoj precejšnjega dvoma o resničnosti odločilnih dejstev in predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbi sodišča prve in druge stopnje razveljavi in vrne sodišču prave stopnje v novo sojenje.

3Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podal na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da zahteva ni utemeljena. Ugotavlja, da zagovorniki v precejšnjem delu zahteve izražajo nestrinjanje z dokaznimi zaključki obeh sodišč in predlagajo razveljavitev sodb zaradi precejšnjega dvoma o resničnosti odločilnih dejstev, česar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati. V zvezi z listinami, ki jih je kot dokaz priložila oškodovanka, vrhovni državni tožilec ugotavlja, da je oškodovanka v podjetju imela dostop do vseh listin in zato ne gre za nedovoljene dokaze, ki bi jih bilo potrebno izločiti. Tudi sklenjena sodna poravnava v civilnem postopku na obstoj kaznivega dejanja ne more imeti nobenega vpliva.

4Vrhovno sodišče je na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom, ki so izrazili nestrinjanje s stališči vrhovnega državnega tožilca in vztrajali pri svojih navedbah.

B.

5Vrhovno sodišče glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti uvodoma poudarja: da je to izredno pravno sredstvo dopustno vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; da ima vložnik zahteve odgovornost, da kršitev zakona, ki jo uveljavlja, razločno pojasni oziroma utemelji; da Vrhovno sodišče ni dolžno samo preizkušati, ali niso bile v postopku oziroma sodbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva (sodba I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008); da je kot razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja; da ima Vrhovno sodišče v določbi 427. člena ZKP pooblastilo, da po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni odločbi; da se lahko pri precejšnjem dvomu o resničnosti odločilnih dejstev, izpodbijana odločba razveljavi, zato da bi v novem postopku sodišče prve stopnje dokazno gradivo znova, bolj kritično presodilo; da Vrhovno sodišče ni dolžno posebej ocenjevati in odgovarjati na predlog strank, naj izpodbijano sodbo razveljavi zaradi precejšnjega dvoma o resničnosti odločilnih dejstev (sodba I Ips 34/96 z dne 3. 7. 1998).

6Zahteva za varstvo zakonitosti uveljavlja: a) bistveno kršitev kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se sodba opira na dokaz, pridobljen s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zagovorniki menijo, da so vse listine, ki jih je B. D. priložila kazenski ovadbi, pridobljene na nezakonit način. Družbenik družbe z omejeno odgovornostjo ne sme samovoljno vstopati v prostore družbe in si prisvajati njene listine, temveč mu mora poslovodja pred tem vpogled dovoliti, kolikor mu tega ne dovoli, ima družbenik po določilih ZGD možnost od sodišča zahtevati, da se vpogled dovoli s sodno odločbo. B. D. vpogleda in pridobitev listin družbe V. d. o. o., ni dovolil niti obsojenec, kot poslovodja družbe, niti ni pridobila sodne odločbe, zato bi te listine sodišče moralo izločiti iz sodnega spisa; b) nižji sodišči sta si po mnenju zagovornikov napačno razlagali sklenjeno sodno poravnavo med B. D. in obsojencem, ki je za ta kazenski postopek pomembna zato, ker kaže na voljo obeh, da se pogodba, s katero je obsojenec na B. D. prenesel 50 % poslovni delež v družbi V. d. o. o., razveljavi z učinkom od njene sklenitve dalje. Na podlagi takšne pogodbe B. D. ni bila družbenica družbe V. d. o. o., zato obsojenec ni mogel zlorabiti svojih pravic in položaja v družbi; c) v nadaljevanju zahteva uveljavlja kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zagovorniki utemeljijo z navedbami, da je ugotovitev sodišča prve stopnje, da B. D. za operacijo povečanja in zmanjšanja osnovnega kapitala v družbi V. d. o. o., ni vedela, povsem v nasprotju z izjavo družbe A. d. o. o., z dne 30. 6. 2003, ki jo je podpisala prav B. D., kot direktorica te družbe, in iz katere izhaja, da je soglašala z zmanjšanjem osnovnega kapitala v družbi V. d. o. o. Sodbi nižjih sodišč tudi nimata razlogov o odločilnih dejstvih v zvezi z vprašanjem nakazila denarnih sredstev D. D., saj ne pojasnita, na kakšni podlagi je sodišče ugotovilo, da je bila B. D. oškodovana, če je v postopku izjavila, da ni bila in je sodišče njeno izjavo v obrazložitvi povzelo. Kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zagovorniki vidijo tudi v nerazumljivem izreku, saj sta sodišči ugotovili, da si je obsojenec v zvezi s prodajo vozila Land Rover prilastil razliko v višini 3,800.000 SIT, čeprav je očitno, da razlika med dejansko dogovorjeno ceno (4,000.000 SIT) in zneskom izplačanim na račun družbe V. d. o. o. (1,200.000 SIT) znaša samo 2,800.000 SIT.

7Iz podatkov spisa in dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje, ki so pomembni za presojo v konkretni kazenski zadevi in v katere Vrhovno sodišče ni podvomilo, izhaja, da sta bila B. D. in obsojenec v času od leta 1996 do marca 2004 zunajzakonska partnerja. Dne 27. 6. 1997 sta odkupila družbo V. d. o. o., in pridobila poslovni delež, vsak do 50 %. B. D. je bila direktorica tudi družbe A. d. o. o. Dne 14. 12. 1999 sta sklenila pogodbo o prenosu poslovnega deleža, s katero je B. D. svoj 50 % poslovni delež v družbi V. d. o. o., brezplačno prenesla na obsojenca (v nadaljevanju prva pogodba). Naslednji dan, torej 15. 12. 1999, sta sklenila novo pogodbo o prenosu poslovnega deleža v družbi V. d. o. o., ki je bila v obliki notarskega zapisa sklenjena dne 30. 12. 1999 in s katero je obsojenec 50 % poslovni delež v družbi V. d. o. o. brezplačno prenesel nazaj na B. D. (v nadaljevanju druga pogodba). Prva pogodba je bila predložena sodišču za vpis v sodni register, druga v sodni register nikoli ni bila vpisana, tako da je obsojenec od 14. 12. 1999 dalje proti tretjim osebam veljal za edinega družbenika družbe V. d. o. o. Kot edini formalni družbenik družbe V. d. o. o. je obsojenec dne 20. 6. 2003 sprejel sklep o povečanju osnovnega kapitala iz prenesenega čistega dobička družbe na 23,000.000 SIT in hkratnem zmanjšanju osnovnega kapitala na 3,000.000 SIT, razliko v znesku 20,000.000 SIT si je izplačal. Ob razpadu zunajzakonske skupnosti v letu 2004 je med obsojencem in B. D. ob delitvi njunega skupnega premoženja prišlo do velikih nesoglasij, ki so se odražala v številnih civilnih in kazenskih postopkih. Vsi ti postopki, razen obravnavanega, so se zaključili s sklenjeno sodno poravnavo pri Okrožnem sodišču v Kopru Pd 97/2004 z dne 13. 3. 2007, v okviru katere sta se med drugim dogovorila tudi, da je druga pogodba o prenosu poslovnega deleža sporazumno razveljavljena, z učinkom od njene sklenitve dalje, torej od 15. 12. 1999 dalje.

8Glede na uveljavljane kršitve je Vrhovno sodišče najprej odgovorilo na predhodno vprašanje, ali je bila B. D. v času, v katerem se obsojencu očita storitev nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja in pravic po 244. členu KZ, družbenica družbe V. d. o. o. in ali je B. D. listine, ki jih je priložila kazenski ovadbi, pridobila na zakonit način.

9Pritrditi gre stališču sodišča prve stopnje, da je vpis spremembe družbenika v sodni register le deklaratornega značaja in ima samo publicitetni učinek. Obvezna sestavina družbene pogodbe po 409. členu Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 30/1993, 29/1994, 45/1994 – UZITUL-A, 82/1994, 20/1998, 32/1998, 37/1998, 84/1998, 6/1999, 54/1999 – ZFPPod; v nadaljevanju ZGD) je med drugim tudi navedba imena in priimka ter prebivališča vsakega družbenika družbe z omejeno odgovornostjo. Če kdo zaradi prenosa poslovnega deleža preneha biti družbenik, je torej potrebno spremeniti tudi družbeno pogodbo. O spremembi družbene pogodbe govorimo v dveh pomenih, v prvem gre za spremembo v pravem pomenu besede, ki začne veljati šele z vpisom v sodni register (konstitutivni vpis), v drugem se pogodba mora spremeniti zaradi drugih pomembnih dejstev, ki se spreminjajo, med katere spada tudi primer prenosa poslovnega deleža na drugo osebo. Za takšne primere so pogosto predpisane drugačne materialne in formalne zahteve. Prenos poslovnega deleža je posebej urejen v 416. členu ZGD in se opravi s pogodbo v obliki notarskega zapisa. Poslovodja mora spremembo družbenikov po prenosu poslovnega deleža prijaviti za vpis v sodni register, v zvezi s čimer je Vrhovno sodišče v sodbi III Ips 63/2003 z dne 17. 2. 2004 in v sodbi II Ips 640/2005 z dne 21. 9. 2006 že povedalo, da takšen vpis ni konstitutivne narave. Ker je vpis novega družbenika v sodni register samo deklaratorne narave, Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila B. D., kljub temu, da druga pogodba, s katero je ponovno vstopila v družbo, v sodni register ni bila vpisana, družbenica družbe V. d. o. o. Kasneje sklenjena sodna poravnava, ki je sicer učinkovala za nazaj, ne more vplivati na dejstvo, da sta B. D. in obsojenec sklenila še eno pogodbo v obliki notarskega zapisa in s tem izpolnila vse materialne in formalne zahteve, da je B. D. dne 30. 12. 1999 ponovno postala družbenica družbe V. d. o. o.

10V zvezi z očitkom nezakonito pridobljenih dokazov Vrhovno sodišče ugotavlja, da mora poslovodja po 446. členu ZGD, družbenika na njegovo zahtevo nemudoma informirati o zadevah družbe ter mu dovoliti vpogled v knjige in spise. Družbenik, ki mu informacije niso bile dane ali mu ni bil dovoljen vpogled v knjige in spise, sme od sodišča zahtevati, da s sodno odločbo dovoli, da se informacije dajo ali da se vpogled dovoli. Bistvo zakonske ureditve je v tem, da je družbenik o družbi in njenem poslovanju informiran in ima možnost vpogleda v dokumente družbe, saj le tako lahko izvaja svoja upravičenja v družbi. ZGD ne ureja tehničnih vprašanj v zvezi z izvajanjem te pravice (kraj, čas, način posredovanja informacij ipd.). Ta vprašanja so lahko urejena v družbeni pogodbi. V družbah z manjšim številom družbenikov je lahko izvajanje te zakonske pravice prepuščeno tudi sprotnemu dogovarjanju, do sodnega uveljavljanja pravic pa praviloma pride samo v primeru zaostrenih razmer v družbi, ko dogovora ni mogoče doseči. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je obsojenec, ki je bil poslovodja družbe V. d. o. o., B. D. popolnoma zaupal, da je bila B. D. seznanjena s stanjem v družbi in je vse do marca 2004 imela vpogled v njeno poslovanje in dokumentacijo. Izvrševanje pravice do informiranja in vpogleda v družbeni pogodbi obsojenec in B. D. nista izrecno dogovorila, niti ni B. D. vsakič znova pridobila obsojenčevega soglasja za vpogled v dokumentacijo družbe. Obsojenec ji je izvrševanje pravice do informiranja in vpogleda iz 446. člena ZGD omogočil tako, da ji je dovolil neovirano poslovanje in delovanje v družbi, torej s konkludentnim dejanjem. Obsojenec, ki je priči B. D. več let omogočal in dopuščal neomejen dostop do vse dokumentacije družbe, mora pričakovati, da se priča pri tem lahko seznani tudi z informacijami in listinami, ki so zanj obremenilne. Glede na navedeno, dokumentacija, ki jo je pridobila B. D. iz družbe V. d. o. o., ne predstavlja nedovoljenega dokaza, zato kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana.

11Pri presoji očitanih kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je Vrhovno sodišče podvomilo o resničnosti odločilnega dejstva, ugotovljenega z izpodbijano pravnomočno odločbo, in sicer da B. D. ni vedela za sklep z dne 20. 6. 2003, s katerim je obsojenec povečal in zmanjšal osnovni kapital v družbi V. d. o. o. Obsojenec je bil spoznan za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe položaja in pravic po prvem odstavku 244. člena KZ, ki ga je med drugim storil tako, da ni sklical skupščine družbe V. d. o. o., na katero bi bila povabljena tudi družbenica s 50 % deležem osnovnega kapitala B. D., pač pa je sam sprejel sklep družbe dne 20. 6. 2003 v A. o spremembi dejavnosti družbe, o povečanju osnovnega kapitala iz prenesenega čistega dobička družbe iz preteklih let na 23 mio SIT in njegovem hkratnem zmanjšanju na 3 mio SIT ter sprejetju novega besedila Akta o ustanovitvi družbe, nato pa odredil, da se mu 20 mio SIT spremembe v osnovnem kapitalu osebno izplača, s čimer si je pridobil za najmanj 41.729,26 EUR premoženjske koristi, za zakonito odločitev pa ni imel predpisane večine glasov.

12Obsojenec je v svojem zagovoru zatrjeval, da je B. D. vse do marca 2004 poslovno povsem zaupal, da je imela njegovo pooblastilo za elektronsko poslovanje preko TRR družbe V. d. o. o., da je bila seznanjena z vsemi podatki in sklepi, ki jih je sprejel v družbi in da je bila zamisel o povečanju in zmanjšanju osnovnega kapitala njena. Prav izjava družbe A. d. o. o., ki jo je podpisala B. D., kot direktorica te družbe, kaže, da je bila seznanjena z zmanjšanjem osnovnega kapitala v družbi V. d. o. o., in je z njim tudi soglašala. V zvezi s to izjavo je B. D. povedala, da je ni podpisala, da je ne prepozna, da jo je iskala v sodnem registru med dokumentacijo družbe V. d. o. o., in družbe A. d. o. o., kjer je našla samo nepodpisane izvode in zahtevala, da se ji predloži original te listine.

13Po tako izvedenem dokaznem postopku je sodišče prve stopnje sledilo navedbam B. D., da te izjave ni podpisala, svojo odločitev pa je oprlo samo na njene navedbe in dejstvo, da originala te izjave, kljub opravljenim poizvedbam v sodnem registru, ni našlo. Po prepričanju Vrhovnega sodišča se sodišče prve stopnje ni v zadostni meri prepričalo, ali je B. D. vedela za zmanjšanje osnovnega kapitala v družbi V. d. o. o., v letu 2003. V družbi z omejeno odgovornostjo se osnovni kapital lahko zmanjša samo po točno predpisanem postopku, tako da skupščina družbenikov sklene, da se osnovni kapital v družbi zmanjša, nato mora poslovodja vsaj dvakrat objaviti sklep o zmanjšanju osnovnega kapitala in v objavi pozvati upnike, da se zglasijo pri družbi in izjavijo, ali soglašajo z zmanjšanjem osnovnega kapitala. Upnike, ki so družbi znani, mora poslovodja pozvati neposredno. Upnikom, ki z zmanjšanjem osnovnega kapitala ne soglašajo, lahko družba poravna zahtevke ali zagotovi varščino, nato lahko osnovni kapital zmanjša. Zmanjšanje osnovnega kapitala se lahko prijavi za vpis v register šele po enem letu od zadnje objave oziroma po tem, ko poslovodja predloži dokaze o tem, da je družba poravnala zahtevke upnikom ali jim zagotovila varščino. Iz podatkov spisa je razvidno, da je bil v Uradnem listu RS št. 65 z dne 4. 7. 2003 objavljen sklep o zmanjšanju osnovnega kapitala družbe V. d. o. o., in poziv upnikom, da se zglasijo pri družbi in izjavijo, ali soglašajo z zmanjšanjem osnovnega kapitala s 23,000.000 SIT na 3,000.000 SIT. V spisu se nahajajo tudi tri izjave upnic družbe V. d. o. o., in sicer P. d. d., A. d. o. o., in družbe D. d. d., ki so vse soglašale z zmanjšanjem osnovnega kapitala. Izjavo družbe A. d. o. o., z dne 30. 6. 2003 je kot direktorica te družbe podpisala prav B. D. Sodišče prve stopnje v sodnem registru res ni uspelo pridobiti originala te izjave, vendar ne gre spregledati dejstva, da je bila njena kopija priložena kazenski ovadbi Policijske postaje Koper z dne 5. 11. 2004. Do te izjave se sodišče ni opredelilo, povzelo je samo pričanje B. D., ki je zanikala, da bi to izjavo podpisala.

14Dejanje, ki se je očitalo obsojencu, in sicer, da ni poskrbel za vpis druge pogodbe v sodni register (prva alineja točke A izreka), s katero je B. D. ponovno postala družbenica družbe V. d. o. o., je, kot je ugotovilo Višje sodišče v Kopru, že zastaralo, vendar je to vprašanje pomembno tudi za presojo obstoja kaznivega dejanja, ki ga je obsojenec storil s hkratnim povečanjem in zmanjšanjem osnovnega kapitala v družbi V. d. o. o. Obsojenec je v svojem zagovoru povedal, da je bila druga pogodba fiktivna, ker sta z D. z njo želela prikriti drug pravni posel, to je darilo za primer smrti, dejstvo, da B. D. v sodnem registru ni bila vpisana kot družbenica te družbe, pa je bilo znano obema. Na vprašanje, zakaj je z obsojencem v roku 24 ur sklenila dve pogodbi s povsem nasprotujočo si vsebino, je B. D. odgovorila, da sta bila z obsojencem takrat družbenika v različnih družbah, tudi v družbi L. d. o. o., ki je bila septembra 1999 že v stečaju. Ko je K. kot upnica družbe L. d. o. o., ugotovila stanje v tej družbi, se je spravila nanjo in zahtevala unovčevanje poroštev, potem so ji sledili še ostali upniki, nato so bile zoper njo vložene še kazenske ovadbe. Zaradi vsega navedenega je obsojenec postal nezadovoljen, češ, sedaj se bodo spravili še na V. d. o. o. Po njenih navedbah je bil to razlog za sklenitev prve pogodbe. Sama je takoj po podpisu pogodbe prišla do zaključka, da si je s tem pravzaprav škodovala, saj ni imela več družbe preko katere bi delala, zato sta z obsojencem takoj naslednje jutro sklenila drugo pogodbo. Na vprašanje, ali je vedela, da ni bila vpisana v sodni register je odgovorila, da tega ni vedela in tega še zmeraj ne ve, ker za sodni register ni vedela, tudi tega ni vedela, da je bil obsojenec 100 % lastnik družbe in in da je povečeval in zmanjševal osnovni kapital. Na podlagi obeh izpovedb je sodišče prve stopnje zaključilo, da B. D. vse do 15. 3. 2004 ni vedela, da v sodni register kot družbenica družbe V. d. o. o. ni bila vpisana ter, da je prvo pogodbo sklenila na prigovarjanje obsojenca, ki je menil, da bi zahtevki upnikov zoper B. D. lahko vplivali tudi na poslovanje družbe V. d. o. o.

15V pravilnost takšne dejanske presoje sodišča prve stopnje je Vrhovno sodišče podvomilo. Že samo dejstvo, da B. D., ki velja za uspešno podjetnico, ki je med prvimi ustanovila borzno posredniško hišo, kar štiri leta ne bi vedela, da kot družbenica družbe ni vpisana v sodni register, celo več, po njeni izjavi za sodni register sploh ni vedela, je nenavadno. Kot družbenica družbe bi namreč vsako leto morala sodelovati na skupščini družbe in odločati o sprejemu letnega poročila in uporabi bilančnega dobička družbe, torej bi vsaj po enem letu lahko ugotovila, da sklepe družbe očitno sprejema obsojenec samostojno. Njeno pričanje, da je bila prva pogodba sklenjena zaradi poseganja upnikov družbe L. d. o. o., na njeno osebno premoženje, po mnenju Vrhovnega sodišča nakazuje možnost, da je bila fiktivno sklenjena ta pogodba in ne druga, kot je neuspešno zatrjeval obsojenec. Na podlagi takšne izpovedbe namreč ni mogoče izključiti možnosti, da je bila prva pogodba sklenjena zato, da je B. D. pred svojimi upniki formalno prikrila lastništvo svojega premoženja in jih na ta način namerno oškodovala, dejansko pa je v družbi V. d. o. o., želela ohraniti enak vpliv, kot ga je imela pred formalnim prenosom deleža na obsojenca. Te možnosti sodišče prve stopnje ni raziskalo in v tem delu v celoti sledilo navedbam D., da je tekom noči ugotovila, da je sklenila škodljiv dogovor, zato se je naslednje jutro premislila, takšno ravnanje pa celo ocenilo kot življenjsko logično.

16Vrhovno sodišče je glede na navedeno, pravnomočno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče skrbneje pretehtati, ali je B. D. ves čas vedela, da druga pogodba v sodni register ni bila vpisana, dejansko pa je v družbi ohranila enak vpliv kot pred prenosnem svojega deleža na obsojenca in je vedela tudi za vse sklepe, ki jih je obsojenec formalno sprejemal sam. Kolikor se bo v ponovljenem postopku pokazalo, da je B. D. vse do trenutka, ko sta se z obsojencem sprla glede delitve njunega skupnega premoženja, prostovoljno pristajala na to, da v sodni register kot družbenica družbe V. d. o. o. ni vpisana, bo sodišče moralo presoditi pravni učinek njene privolitve (v tem delu naj sodišče posebno pozornost posveti izjavi družbe A. d. o. o. z dne 30. 6. 2003) na obstoj kaznivega dejanja po 244. členu KZ v zvezi z dejanjem, ki se obsojencu očita pod točko b) druge alineje točke A (povečanje in zmanjšanje osnovnega kapitala). Soglasje družbenika oziroma njegovo strinjanje s poslom lahko vpliva na obstoj kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ, pod pogojem, da je soglasje jasno, dano v naprej in ni protipravno (sodba I Ips 141/2006 z dne 24. 5. 2007). V zvezi z zadnjim pogojem Vrhovno sodišče posebej poudarja, da družbenik lahko poda pravno upoštevno soglasje samo takrat, kadar se izplačilo družbeniku opravi iz presežnega premoženja družbe. V skladu s 495. členom ZGD-1 (oziroma 430. členom ZGD) so prepovedana vsa tista izplačila iz premoženja družbe, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala. Ker je osnovni kapital samo obračunska enota, je potrebno pri ugotavljanju, ali je prišlo do poseganja vanj, opraviti predhodno bilančno pravno presojo.

17Glede na to, da je Vrhovno sodišče sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje že iz zgoraj navedenih razlogov, se do nadaljnjih očitkov v zahtevi za varstvo zakonitost ni opredeljevalo. Na tem mestu samo opozarja, da naj v ponovnem sojenju sodišče odpravi očitno računsko pomoto, ki je nastala v izreku sodbe v tretji alineji točke A, v zvezi z izračunom višine premoženjske koristi. Prav tako naj sodišče v ponovljenem postopku navede, iz katerih razlogov šteje, da je bilo dejanje, ki se obsojencu očita pod točko B, storjeno na škodo B. D.