UPRS Sodba I U 1252/2020-33

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 66. člena Zakona o veterinarstvu (v nadaljevanju: ZVet-1) in na podlagi javnega razpisa za dodelitev koncesije v okviru mreže javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju Republike Slovenije, ki se financira iz proračunskih sredstev (Uradni list RS, številka 8/20; v nadaljevanju javni razpis), v prvi točki izreka dodelila koncesijo za območje občin Ig in Ljubljana, ki spadata v območje upravne enote Ljubljana, veterinarski organizaciji A., d. o. o., (v nadaljevanju: izbrani koncesionar); za to območje je zavrnila tožničino zahtevo ter zahtevo veterinarske organizacije B., d. o. o., (v nadaljevanju stranka z interesom). Določila je obseg izvajanja koncesije (4. točka izreka) in veterinarje, ki bodo izvajali koncesijsko dejavnost (5. točka izreka). Tožena stranka je še odločila, da se koncesijska pogodba sklene po pravnomočnosti te odločbe, vendar ne pred 30. 9. 2020, in se sklepa za obdobje do 30. 9. 2030 (6. točka izreka), ter da niso nastali posebni stroški postopka (7. točka izreka).

2Iz obrazložitve izhaja ugotovitev tožene stranke, da so tožnica, izbrani koncesionar in stranka z interesom vložili vlogo za območje občin Ig in Ljubljana, ki spadata v upravno enoto Ljubljana, in da izpolnjujejo pogoje iz javnega razpisa, zato je komisija tožene stranke izvedla postopek ocenjevanja po prednostnih merilih iz VII. in VIII. poglavja javnega razpisa. Na podlagi teh meril je izbrani koncesionar dosegel 37 točk za območje občin Ig in Ljubljana, tožnica pa 30 točk.

3Izbrani koncesionar je za pokritje območja cele upravne enote Ljubljana, v kateri ima sedež, prejel 12 točk v skladu z drugo alinejo VII. poglavja javnega razpisa, tožnica pa je na podlagi tretje alineje VII. poglavja javnega razpisa prejela 10 točk za pokritje območja 5 občin (Ljubljana, Ig, Dol pri Ljubljani, Brezovica, Škofljica), ki so zaokrožena celota. Iz naslova sklenjene koncesije za opravljanje DDD dejavnosti ali pravnomočne odločbe o izpolnjevanju pogojev za izvajanje DDD iz druge alineje 4. točke VIII. poglavja javnega razpisa je izbrani koncesionar dobil 2 točki, tožnica pa 0 točk. V zvezi z merilom kadrovskih zmogljivosti iz 5. točke VIII. poglavja javnega razpisa je izbrani koncesionar dobil 5 točk za dva dodatna veterinarja nad izpolnjevanjem pogojev, zaposlena za polni delovni čas, za veterinarskega pomočnika, zaposlenega za polni delovni čas, in za veterinarskega pomočnika, zaposlenega za krajši delovni čas, na dan objave javnega razpisa, medtem ko je tožnica dobila 2 točki za enega dodatnega veterinarja nad izpolnjevanjem pogojev, zaposlenega za polni delovni čas, na dan objave razpisa. Po ostalih prednostnih merilih iz VIII. poglavja javnega razpisa sta obe veterinarski organizaciji prejeli enako število točk. Tožena stranka je še ugotovila, da je izbrani koncesionar zbral največ točk po prednostnih merilih iz VII. in VIII. poglavja javnega razpisa za območje občin Ig in Ljubljana, zato mu je bila dodeljena koncesija.

4Tožnica je vložila tožbo, s katero predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek. Priglaša stroške sodnega postopka.

5Iz tožbenih navedb izhaja, da pri dodeljevanju koncesije ni bila upoštevana Uredba o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (Uradni list RS, št. 54/08; v nadaljevanju: Uredba) in da je tožena stranka z razpisom samovoljno določila način točkovanja, ki daje prednost večjim veterinarskim organizacijam, ki so večje le v smislu števila zaposlenih, ne pa tudi v smislu oskrbe živali. Tožena stranka lahko z javnim razpisom le ovrednoti prednostna merila iz petega odstavka 3. člena Uredbe, ne sme pa dodajati novih meril ali že obstoječih meril spreminjati. Tožnica meni, da so vsa tri merila, pri katerih je prišlo do razlik, uporabljena v nasprotju z Uredbo.

6Merilo večje pokritosti in dostopnosti veterinarske organizacije iz drugega odstavka 3. člena Uredbe po tožničinem mnenju ni večja ali manjša pokritost vseh območij znotraj posamezne upravne enote, pač pa dostopnost in odzivnost, saj je predmet izvajanja koncesije zdravstvena oskrba živali in ne opravljanje nalog upravne enote. Zato je v nasprotju z Uredbo, da prejme več točk tisti, ki kandidira za več območij znotraj posamezne upravne enote. Ta odločitev tožene stranke je samovoljna in nima povezave z oskrbo živali. Dve dodatni točki, ki ju je prejel izbrani koncesionar, ker je kandidiral na celotnem območju Upravne enote Ljubljana, nimata podlage v Uredbi in nista smiselni. Tožnica trdi, da za oskrbo živali na območju občine Ig in Ljubljana ni pomembno, ali ista veterinarska organizacija skrbi tudi za živali na območju Medvod ali v Velikih Laščah, na drugem območju v isti upravni enoti ali ne. Po Uredbi je relevantna bližina in dostopnost veterinarske organizacije. Če nekdo na primer pokriva območje občine Medvode in Ig, je med občinama približno 30 km razdalje, kar je približno enako kot med Upravno enoto Vrhnika in občino Ig. Napačna in arbitrarna uporaba merila je v nasprotju z Uredbo, saj daje prednost tistemu, ki pokriva območja, ki so zelo oddaljena, vendar znotraj iste upravne enote, namesto da bi dajala prednost tistim, ki imajo ambulante znotraj koncesijskega območja ali vsaj v neposredni bližini, pa čeprav v drugi upravni enoti.

7Glede merila iz 2. alineje 4. točke VIII. poglavja javnega razpisa tožnica meni, da merilo "koncesija UVHVVR za opravljanje DDD dejavnosti ali pravnomočna odločba o izpolnjevanju pogojev za izvajanje DDD", sploh ni določeno v Uredbi, hkrati ni dopustno medsebojno povezovanje dveh različnih koncesij tako, da se pri sporni koncesiji prednostno ovrednoti kandidat, ki ima drugo koncesijo. Koncesija za DDD - dezinfekcijo, dezinsekcijo in deratizacijo ni povezana s koncesijo, ki je predmet tega postopka, niti ni pogoj za izvajanje koncesije, ki je predmet tega postopka. Tega merila Uredba ne določa in gre za neupravičeno prednost kandidatom, ki opravljajo drugo dejavnost, kar je v nasprotju z Uredbo, saj se z angažiranjem veterinarjev za opravljanje DDD nalog zmanjšuje njihova razpoložljivost za izvajanje nalog v okviru koncesije, ki je predmet spora. Za obe dejavnosti mora veterinarska organizacija angažirati iste veterinarje na različnih območjih, kar kaže na manjše kadrovske zmogljivosti in dostopnost oskrbe, zato bi obstoj koncesije za DDD moral biti točkovan z negativnimi točkami.

8Tožena stranka je napačno uporabila tudi merilo iz 5. točke VIII. poglavja javnega razpisa "vsak nadaljnji veterinar nad izpolnjevanjem pogojev na dan objave razpisa", saj je izbrani koncesionar za vsa prijavljena območja navedel istih 11 veterinarjev. To po mnenju tožnice pomeni, da z 11 navedenimi veterinarji nikakor ne zagotavlja 10 dodatnih veterinarjev nad predpisanim enim veterinarjem na 300 registriranih kmetijskih gospodarstev na območju. Dejstvo, da je tožena stranka upravne enote razdelila na več območij in nato dodelila dodatne točke tistim, ki so se prijavili na vsa območja posamezne upravne enote in pri tem še štela, da lahko posamezen veterinar prinaša točke v vsakem območju, kot da bo delal le na tem območju (podvajanje veterinarjev), dokazuje, da je tožena stranka kršila Uredbo. Izbrani koncesionar tako na območju občine Ig in občine Ljubljana ne zagotavlja 11 veterinarjev na 300 registriranih kmetijskih gospodarstev, pač pa zagotavlja na vseh območjih, na katerih je kandidiral, skupaj 11 veterinarjev. Na območju upravne enote Ljubljana je 10 koncesijskih območij, ki jih izbrani koncesionar pokriva z 11 veterinarji.

9V odgovoru na tožbo tožena stranka navaja, da so prednostna merila določena na podlagi pete alineje drugega odstavka 66. člena ZVet-1 ter četrtega in petega odstavka 3. člena Uredbe. Prednostno merilo po VII. poglavju javnega razpisa je določeno v skladu s četrtim odstavkom 3. člena Uredbe. Sklicuje se na sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1549/2010- 17, v skladu s katero Uredba pooblastila toženo stranko, da sama ovrednoti prednostno merilo. Prednost po Uredbi imajo veterinarske organizacije, ki uveljavljajo območje večjega števila občin, ki predstavljajo zaokroženo celoto. Mreža javne veterinarske službe temelji na občinah kot najmanjših enotah, ki so vključene v upravne enote. Pokritost je primerljiva z organizacijo koncendenta, ki v širšem delu pokriva območja upravnih enot. Kdor bi želel pokriti celo območje upravne enote, mora zagotavljati tudi kadrovsko zadostno podporo. Bližina in dostopnost se ne računata na s strani tožnice predlagan način, temveč konkretno merjenje razdalj pride v poštev pri izenačenosti pogojev po VI. poglavju javnega razpisa, kjer se za izračun bližine in dostopnosti uporabi navigacijski sistem za izmero razdalje med veterinarsko organizacijo in naseljem. V tem primeru pa do izenačenosti točk ni prišlo, saj je med koncesionarjem in tožnico 7 točk razlike. Ker mora država zagotoviti mrežo pokritja določenih del po uradni dolžnosti, je vzpostavljena mreža javne veterinarske službe, ki jasno opredeljuje, kateri del območja pokriva posamezna veterinarska organizacija, da ne prihaja do podvajanja del.

10Nadalje tožena stranka pojasnjuje, da DDD dejavnost po petem odstavku 3. člena Uredbe predstavlja način izvajanja drugih dejavnosti za obvladovanje kriznih situacij v veterinarstvu. Sklenitev koncesije za DDD dejavnost je tako ključna pri zatiranju kužnih bolezni in vektorjev (prenašalcev bolezni). Koncesija javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali spada na upravno pravno področje. Upoštevati je potrebno javni interes, da se izbere najustreznejšega koncesionarja za določeno območje z vidika zagotavljanja učinkovitega, pravočasnega, nepretrganega in kvalitetnega najmanjšega obveznega obsega varstva živali pred kužnimi boleznimi. Razpredanje o nerazpoložljivosti kadrov v primeru vzpostavljene koncesije za DDD ni primerno, saj gre pri vzpostavljeni DDD dejavnosti za koncesijo, ki omogoča koncesionarju, da izvede dela, ki so nujna, da ima sredstva ter naprave za preprečevanje širjenja bolezni in njenem zatiranju, kar je za koncendenta prednost, ko to lahko zagotavlja neposredno veterinarska organizacija. Ne gre samo za sistematično spremljanje stanja pri kužnih boleznih, diagnostične, terenske in laboratorijske ter patoanatomske preiskave in vakcinacije živali, ampak predvsem za obvezo zagotoviti, da so ob sumu določenih kužnih bolezni v vsakem času izvedene vse aktivnosti, s katerimi se potrdi bolezen ali ovrže sum. Del veterinarske dejavnosti DDD obsega tudi preprečevanje širjenja kužnih bolezni, ki se nedvomno prekriva z zagotavljanjem najmanjšega obsega zdravstvenega varstva pred kužnimi boleznimi in zato predstavlja za veterinarsko organizacijo dodano vrednost, ki jo je tožena stranka ovrednotila v javnem razpisu. Ta kriterij je bil uporabljen že v prejšnjem razpisu in veterinarske organizacije so imele 10 let časa, da se pripravijo za izvajanje DDD.

11Tožena stranka je merilo kadrovske zmogljivosti po 5. točki VIII. poglavja javnega razpisa ocenjevala glede na celotno vlogo vsake prijaviteljice. Izbrani koncesionar ima 11 veterinarjev, ki so zaposleni za polni delovni čas, enega veterinarskega pomočnika ima zaposlenega za polni delovni čas in enega veterinarskega pomočnika ima zaposlenega za krajši delovni čas. Prijavno območje obsega 2.646 kmetijskih gospodarstev, zato je osnovni pogoj 9 veterinarjev. Dva dodatna veterinarja, eden dodatni veterinarski pomočnik za polni delovni čas in en dodatni veterinarski pomočnik za krajši delovni čas so izbranemu kandidatu prinesli 5 točk, tožnica pa ima zaposlenih 5 veterinarjev, prijavno območje obsega 1122 kmetijskih gospodarstev, zato je bil osnovni pogoj 4 veterinarji. Z dodatnim veterinarjem za polni delovni čas je dobila 2 dodatni točki od 5 možnih. Kadrovske zmogljivosti nad izpolnjevanjem pogojev zagotavljajo prednost pri opravljanju javne veterinarske službe, zlasti v času dopustov, bolniških odsotnosti in izrednih razmer ob pojavu kužnih bolezni, ko je daljše časovno obdobje treba zagotavljati več kot osem urni delovnik. Koncesijska pogodba koncesionarja zavezuje, da mora v skladu s prijavo na javni razpis, ki je zavezujoča ves čas koncesijskega razmerja, zagotavljati kadrovske zmogljivosti v obsegu točk iz prijave glede na dodeljeno območje. Predlaga zavrnitev tožbe.

12Stranka z interesom "B., d. o. o." ni odgovorila na tožbo.

13Izbrani koncesionar v odgovoru na tožbo z dne 21. 10. 2020 opozarja na primerljivo sodno prakso tukajšnjega sodišča (I U 1545/2010, II U 419/2010, II U 414/2010), v skladu s katero sodišče ni ugotovilo, da bi bila diskriminatorna prednostna merila iz četrtega in petega odstavka 3. člena Uredbe. Prednostno merilo bližine in dostopnosti veterinarske organizacije iz VII. poglavja javnega razpisa ima pravno podlago v četrtem odstavku 3. člena Uredbe, tožena stranka pa je to merilo ovrednotila v 1. točki VIII. poglavja javnega razpisa. Glede DDD dejavnosti meni, da ima ta dejavnosti smoter v preprečevanju širjenja kužnih bolezni živali, zato ne drži, da nima povezave z obravnavano koncesijo. Glede merila kadrovskih zmogljivosti pa drži, da je izbrani koncesionar za vsa območja navedel istih 11 veterinarjev. Prijavljeno območje izbranega koncesionarja obsega 2.646 kmetijskih gospodarstev, zato izbrani koncesionar izpolnjuje pogoje iz 2. alineje VI. poglavja javnega razpisa z devetimi veterinarji, zaposlenimi za polni delovni čas. Z vidika zadoščenosti pogoju kadrovskih zmogljivosti je relevantno število kmetijskih gospodarstev na celotnem območju, ki ga veterinarska organizacija uveljavlja za dodelitev koncesije, in ne število občin, za katere veterinarska organizacija uveljavlja dodelitev koncesije. Predlaga zavrnitev tožbe.

14Tožnica v prvi pripravljalni vlogi z dne 7. 12. 2020 v zvezi z merilom iz VII. poglavja javnega razpisa navaja, da je iz četrtega odstavka 3. člena Uredbe treba vzeti v obzir besedo "oziroma" , ki jo Uredba uporablja kot enačaj med pokrivanjem cele upravne enote na eni strani in več občin na drugi strani. Pokrivanje ene upravne enote je izenačeno s pokrivanjem več občin, pri čemer je v javnem razpisu merilo več občin postavljeno nad jezikovni pomeni, ki izhaja iz Uredbe, saj več občin jezikovno pomeni tri ali več, v javnem razpisu pa je postavljen pogoj petih ali več. Tisti, ki ponudi pokrivanje več občin, bi moral biti izenačen s tistim, ki pokriva območje ene upravne enote. Navaja, da nekatere upravne enote obsegajo le 3 občine.

15V nadaljevanju te pripravljalne vloge tožnica trdi, da je za DDD dejavnost posebna dejavnost, za katero se podeli ločena koncesija in jo ureja Pravilnik o pogojih za izvajanje veterinarske dejavnosti dezinfekcije, dezinsekcije in deratizacije. Obravnavana koncesija se ne nanaša na izvajanje ukrepov dezinfekcije, dezinsekcije in deratizacije. Izvajanje dezinfekcije, dezinsekcije in deratizacije ne predstavlja aktivnosti v smislu obvladovanja kriznih situacij, saj krizne situacije ureja Uredba o kriznem upravljanju in vodenju ter Nacionalnem centru za krizno upravljanje, po kateri se aktivira Nacionalni center za krizno upravljanje. Tudi ne drži, da so imeli potencialni prijavitelji 10 let časa, da se pripravijo za izvajanje DDD, saj se ta dejavnost lahko opravlja samo na podlagi koncesije.

16V zvezi z merilom kadrovskih zmožnosti pa tožnica še dodaja, da izbrani koncesionar merilu enega veterinarja na 300 KMG-MIK zadosti že z 9 veterinarji in zato je presežek nad tem minimumom le 0,22 veterinarja na območje (dva dodatna veterinarja na 9 območij) in ne po dva veterinarja na območje. Na območju Upravne enote Ljubljana je 10 koncesijskih območij, ki jih izbrani koncesionar pokriva z 11 veterinarji, gre za 1,1 veterinarja na koncesijsko območje in ne za 11 veterinarjev v vsakem koncesijskem območju. V zvezi z vprašanjem, za koliko območij je stranka z interesom pridobila koncesijo in s katerimi veterinarji, naj sodišče zasliši A. A., ki je pri toženi stranki vodil postopek podelitve koncesij.

17Tožena stranka v pripravljalni vlogi z dne 23. 2. 2021 navaja, da je koncesije za izvajanje DDD ključna pri zatiranju kužnih bolezni in vektorjev (prenašalcev bolezni). Ne drži, da se je koncesijske pogodbe za dejavnost DDD sklepalo zgolj v letih 2005 in 2015. Javni razpis za dodelitev te koncesije je bil objavljen v Uradnem listu dne 19. 2. 2010 in je odprt do preklica. Tožena stranka pravi, če je imela tožnica pomisleke, bi lahko vprašala toženo stranko, ki bi ji odgovorila na vprašanje. Na strani tožnice je, ali bo koncesijo za DDD pridobila ali ne, že na prejšnjem razpisu pred 10 leti, je bila DDD dejavnost prednostno merilo. Še enkrat je pojasnila izračun kadrovskih zmogljivosti za obe stranki. Glede kadrovskih zmogljivosti pa javni razpis dodeljevanja točk za kadrovske zmogljivosti ne omejuje na določeno območje, ampak nasprotno izpostavlja celo območje, ki ga prijavitelj uveljavlja. Merila, razen merilo bližine in dostopnosti, je ocenjevala glede na celotno vlogo prijavitelja.

18Tožnica v naslednji pripravljalni vlogi z dne 16. 3. 2021 nasprotuje matematičnemu izračunu tožene stranke, in sicer pravi, da je tožena stranka izbranemu koncesionarju, ki ima le dva dodana veterinarja in enega pomočnika za polni in enega za krajši delovni čas, pri vsaki izmed 13 občin priznala po 5 dodatnih točk, čeprav je očitno, da na vsako od občin odpade le po 0,15 dodatnega veterinarja (dva veterinarja na 13 občin) in po 0,07 veterinarskega pomočnika za polni delovni čas (en pomočnik na 13 občin) in 0,07 veterinarskega pomočnika za krajši delovni čas (en pomočnik na 13 občin). S tem pa je očitno, da izbrani koncesionar sploh ne izpolnjuje minimalnih pogojev za koncesije za posamezne občine. Isti veterinar ne more biti hkrati dodatni veterinar v 13 občinah, kot da ne gre za 13 občin. Isti veterinar je lahko hkrati le v enem hlevu. Zato izbrani koncesionar sploh ne izpolnjuje minimalnih pogojev za koncesije za posamezne občine.

19V pripravljalni vlogi z dne 5. 10. 2022 je tožnica predlagala, prekinitev postopka do odločitve Ustavnega sodišča o zahtevi Upravnega sodišča za presojo 66. člena ZVet-1. Poleg tega ponovi ugovor iz predhodne vloge glede kadrovske zmogljivosti izbranega koncesionarja. Pravi, da je do teh napak pri odločanju prišlo, ker merila nimajo podlage v zakonu, sama merila pa so izrazito nekonsistentna in diskriminatorna.

Tožba ni utemeljena.

Obrazložitev k I. točki izreka:

20Za razrešitev tega upravnega spora se mora sodišče v izhodišču opredeliti do tega, za kakšen tip upravnega spora gre v tej zadevi oziroma kako strogo mora sodišče presojati zakonitost izpodbijanega akta glede na naravo stvari in ob upoštevanju tega, kar tožnica očita toženi stranki, da je nezakonito v izpodbijanem aktu, pri čemer pa je (še) pred navedenim prvo bistveno vprašanje, katere (primarne) pravne vire mora Upravno sodišče uporabiti v presoji zakonitosti izpodbijanega akta.

a.) Opredelitev splošnega okvira relevantnih pravnih virov za presojo zakonitosti izpodbijanega akta

21V zvezi s (primarnimi) pravnimi viri sodišče ugotavlja, da nobena od strank ne uveljavlja, da predmetni spor spada na področje, ki bi ga urejalo pravo EU, bodisi za to, ker mejna vrednost predmetne koncesije ne dosega mejnika, ki je postavljen na vrednost 5.186.000,00 EUR,¹ bodisi zato, ker veterinarska dejavnost ni omenjena v Prilogi II Direktive 2014/23,² ali ker veterinarska dejavnost ni omenjena v Prilogi IV Direktive 2014/23.³ To samo po sebi ne pomeni, da se pri razlagi določenih načel v zvezi z odločitvijo o podelitvi koncesije (pristojni organ in) sodišče v tem upravnem sporu ne sme zgledovati ali dobiti spodbude za interpretacijo in način uporabe načel, ki sicer veljajo za tovrstne spore po Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP⁴), v besedilu Direktive 2014/23 in na njeni podlagi podanih interpretacij teh načel s strani Sodišča EU. Enako bi lahko določeno spodbudo ali inspiracijo za interpretacijo načel učinkovitega sodnega varstva oziroma učinkovitega pravnega sredstva v postopku, ki ga sproži neizbrani kandidat, predstavljala sodna praksa Sodišča EU na podlagi Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje 89/665.⁵ Po stališču Sodišča EU Direktiva 89/665 namreč velja tudi za koncesije, ki posegajo na področja dejavnosti, ki o navedena v Direktivi 2014/23.⁶

22Vendar pa mora sodišče, kar zadeva relevantnost temeljnih ali primarnih pravnih virov, tudi po uradni dolžnosti⁷ in torej ne glede na navedbe strank v upravnem sporu,⁸ paziti na to, ali predmetni spor sega na področje prava EU, ki bi v tem primeru bil obvezujoči pravni vir, ali pa predmet spora ne sega na področje prava EU. Iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da odločitev o predmetni koncesiji na področju veterinarske dejavnosti in na to vezani spor med strankama spada na področje prava EU, kar posledično pomeni, da je primarni pravni vir za razrešitev tega upravnega spora pravo EU, seveda v povezavi z ureditvijo v Ustavi in relevantnih zakonih Republike Slovenije.

23Sodišče EU je namreč v zadevi Parking Brixen GmbH iz leta 2005 izpeljalo interpretacijo, ki je relevantna tudi za obravnavani primer. Po stališču Sodišča EU, četudi so določene koncesijske pogodbe za storitve javnih služb izvzete iz področja, ki ga urejajo direktive, je na splošno treba spoštovati temeljna pravila Pogodbe EU in zlasti prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva.⁹ Sodišče EU se v tej zvezi sklicuje na takratni člen 12 Pogodbe o Evropski skupnosti (zdaj člen 18 Pogodbe o delovanju EU; v nadaljevanju: PDEU),¹⁰ takratni člen 43 (zdaj člen 49 PDEU)¹¹ in takratni člen 49 (zdaj člen 56 PDEU).¹²

24Ker v konkretnem primeru tožnica in nobena stranka z interesom ni podjetje iz druge države članice EU, je potrebno upoštevati, da se po stališču Sodišča EU načelo enakega obravnavanja ponudnikov pri koncesijah za storitve javnih služb uporablja tudi takrat, kadar ni podana diskriminacija na podlagi državljanstva, saj ni mogoče izključiti, da v postopku v glavni stvari, podjetja, ki imajo sedež v drugih državah članicah, ne bi bila zainteresirana za opravljanje zadevnih storitev.¹³ To pomeni, da je že potencialna diskriminacija v škodo podjetij iz drugih držav članic, ki se jih z določenim načinom objave, izbire in odločanja omejuje pri izvajanju svobode opravljanja storitev in ustanavljanja, dovolj, da pride v poštev pravo EU.¹⁴

25Pravo EU v konkretnem primeru kljub navedenemu ne bi prišlo v poštev, če bi bil izbrani koncesionar odvisen od koncendenta oziroma če se koncesionar ne bi formalno razlikoval, če ne bi bil pravno ločen od koncendenta in ne bi samostojno sprejemal odločitev, ampak bi koncendent nadzoroval koncesionarja tako kot svoje službe,¹⁵ torej, če bi javni organ naloge, ki so v javnem interesu, izpolnjeval z lastnimi upravnimi, tehničnimi in drugimi sredstvi, ne da bi v to vključil zunanje subjekte.¹⁶ Taka situacija v konkretnem primeru ni podana, zato gre v obravnavani zadevi za izvajanje prava EU in mora zato pri razlagi prava Upravno sodišče upoštevati (tudi) standarde in pravila interpretacije, ki veljajo v pravu EU, v okviru tega, kar tožeča stranka očita izpodbijani odločbi. Dejstvo, da določilo drugega odstavka 1. člena ZJZP našteva nekatere direktive s področja javnih naročil, ki naj bi jih ZJZP prenesel v notranji pravni red, zato ni zadostna podlaga za odgovor na vprašanje, ali gre pri odločanju na podlagi javnega razpisa za dodelitev koncesije na področju veterinarstva za izvajanje prava EU, ali ne.

26Ob tem Upravno sodišče pripominja, da se Ustavno sodišče v zadevi U‑I‑377/22, v kateri je presojalo utemeljenost zahteve Upravnega sodišča za presojo ustavnosti 66. člena ZVet-1, ni izrecno opredelilo do tega, ali je treba v zadevi upoštevati pravo EU in na kateri podlagi oziroma na podlagi katere pravne razlage prava EU je treba to narediti. Vendar pa je v odstavku 20 Ustavno sodišče navedlo, da iz prakse Sodišča EU izhaja stališče, da morajo javni organi, ki "sklepajo koncesijske pogodbe za storitve javnih služb, na splošno spoštovati pravila PDEU, zlasti načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva. Ti načeli vključujeta zlasti zahtevo po preglednosti, tako da lahko javni organ, ki podeljuje koncesije, ugotovi, ali sta bili upoštevani. Zaradi zahteve po preglednosti mora javni organ v korist potencialnih ponudnikov zagotoviti ustrezno stopnjo obveščenosti javnosti, ki koncesijo za storitve odpre konkurenci in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki podelitve opravljeni nepristransko." Pri tem se je Ustavno sodišče v opombi sklicevalo na sodbo Sodišča EU v zadevi ANAV iz leta 2006. Ustavno sodišče je še dodalo, da je SEU že večkrat opozorilo, da je mogoče svobodo opravljanja storitev omejiti le s predpisi, ki so utemeljeni z nujnimi razlogi v splošnem interesu in veljajo za vse osebe ali podjetja, ki opravljajo dejavnost na ozemlju države članice. Poleg tega morajo biti nacionalni predpisi taki, da "zagotavljajo uresničitev cilja, ki mu sledijo, in ne presegajo tega, kar je potrebno za njegovo dosego."¹⁷ Naslednji stavek v obrazložitvi odločbe Ustavnega sodišča se nanaša na to, da morajo tudi koncesionarji upoštevati pravila konkurence na podlagi drugega odstavka 106. člena PDEU in nato v istem stavku Ustavno sodišče zaključi, da "predlagatelj tega vprašanja ne odpira."¹⁸

27Upravno sodišče bo torej v tem upravnem sporu presojo zakonitosti izpodbijanega akta napravilo tudi ob upoštevanju standardov, ki veljajo za sodni nadzor nad odločitvami o podeljevanju koncesij po sodni praksi Sodišča EU.

b.) Natančnejša opredelitev pravnega okvira (načel) in načina, obsega, oziroma intenzivnosti presoje zakonitosti izpodbijanega akta:

28Po določbi prvega odstavka 66. člena ZVet-1 Uprava za varno hrano, veterinarstvo in varstvo rastlin (v nadaljevanju: UVHVVR) "dodeli koncesije za opravljanje javne veterinarske službe na podlagi javnih razpisov, ki se objavijo v Uradnem listu RS." S tem UVHVVR izvršuje javna pooblastila in skrbi za javni interes na področju veterinarske dejavnosti. V konkretnem primeru gre za dodelitev koncesije v okviru javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju Republike Slovenije, ki se financira iz proračunskih sredstev, in sicer za izvajanje dejavnosti javne veterinarske službe za izvajanje predpisanega spremljanja stanja bolezni in cepljenj živali na območju Slovenije v tekočem letu (letna odredba), ki se opravlja v okviru mreže javne veterinarske službe in se financira iz proračuna UVHVVR, razen za izvajanje posebnih koncesij (v skladu s 5. členom Uredbe); za izvajanje ukrepov, ki jih odredi uradni veterinar veterinarski organizaciji ob zagotavljanju najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali; in za izvajanje nepretrgane veterinarske dejavnosti za terensko diagnostiko kužnih bolezni, za katere je treba takoj ugotoviti kužno bolezen ali vzrok pogina.¹⁹ Gre za gospodarsko javno službo in obliko javno-zasebnega partnerstva med koncendentom in izbranim koncesionarjem.²⁰

29Izvajalci veterinarske dejavnosti imajo pravico, da pod enakimi in transparentnimi pogoji konkurirajo za podjetniške priložnosti na predmetnem (javno) reguliranem trgu veterinarskih storitev v smislu 74. člena Ustave v zvezi z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Spoštovanje enakosti pri konkuriranju²¹ oziroma prepovedi diskriminacije,²² poštenega izbirnega postopka, kar vključuje vidik transparentnosti,²³ in zakonite določitve in uporabe konkretnih meril oziroma pogojev za dodelitev koncesije pa nadzira sodišče v upravnem sporu na podlagi tožbe neuspešnega kandidata zoper akt izbire koncesionarja. Načelo enakosti (skupaj s konkurenčnostjo) in načelo transparentnosti sta v konkretnem primeru glavna vidika sodnega nadzora nad odločitvijo o izbiri koncesionarja, ki sta izrecno navedena v ZJZP, in katerima je treba dodati tudi načelo sorazmernosti glede na specifično naravo predmetne koncesije, kar bo sodišče natančneje utemeljilo v nadaljevanju.²⁴

30Določilo 14. člena ZJZP, ki ureja načelo sorazmernosti, namreč za "izvajanje" in tudi za "sklepanje" javno-zasebnega partnerstva določa, da mora javni partner v postopku uporabiti le tiste ukrepe za dosego z zakonom, ali na njegovi podlagi izdanim predpisom določenega cilja, ki "objektivno vodijo do tega cilja." To po mnenju Upravnega sodišča ne izključuje uporabe načela sorazmernosti tudi v fazi odločanja o izbiri koncesionarja, vendar pa je strogost uporabe načela sorazmernosti odvisna od konkretne narave in pravne regulacije javne storitve, ki je predmet razpisa. Načelo sorazmernosti je omenjeno tudi v Direktivi 2014/23, sicer ne skupaj z načeli enake obravnave, nediskriminacije in transparentnosti v 3. členu, ampak je to načelo omenjeno v členu 38(1) Direktive 2014/23 zgolj v smislu sorazmernosti med razpisnimi zahtevami glede podatkov, ki jih morajo predložiti ponudniki, in predmetom koncesije. Tudi po stališču Sodišča EU morajo biti na podlagi člena 38(1) Direktive 2014/23 pogoji za sodelovanje, ki se nanašajo zlasti na strokovno in tehnično sposobnost, povezani in "sorazmerni" s potrebo po zagotovitvi, da je koncesionar sposoben izvajati koncesijo, pri čemer je treba upoštevati predmet koncesije in namen, da se zagotovi resnična konkurenca.²⁵

31Uporaba teh načel iz ZJZP v upravnem sporu pa seveda ne pomeni, da sodišče v upravnem sporu ne izvaja nadzora nad drugimi vidiki ustavnosti odločanja o izbiri koncesionarja na podlagi ZUS-1 v zvezi s 157. členom Ustave²⁶ in na podlagi drugih določb Ustave, ki jih Upravno sodišče do tega mesta ni omenilo.

32Upravno sodišče je zato na primer v primerljivem upravnem sporu prekinilo postopek in vložilo zahtevo za presojo ustavnosti določila 66. člena ZVet-1 z vidika načel pravne države (2. člen Ustave) oziroma vezanosti uprave na zakon (drugi odstavek 120. člena Ustave) in Ustavno sodišče je odločilo, da ZVet-1 ni v neskladju z Ustavo.²⁷

33Znotraj tega pravnega okvira je specifičnost odločanja o podeljevanju koncesij na področju veterinarstva v tem, da določilo pete alineje drugega odstavka 66. člena ZVet-1 pravi, da javni razpis iz prvega odstavka istega člena "vsebuje zlasti merila za izbiro". ZVet-1 ne določa nobenega konkretnejšega okvira, znotraj katerega pristojni organ, ki objavi javni razpis (drugi odstavek 3. člena Uredbe), lahko določi merila za izbiro. Vendar pa so merila za izbiro v obravnavani zadevi določena v podzakonskem aktu Vlade, in sicer v Uredbi, v njenem 3. členu. Ustavno sodišče je že presodilo, da je to v konkretnem primeru v skladu z določbo drugega odstavka 120. člena Ustave.²⁸

34Določilo sedmega odstavka 66. člena ZVet-1 nadalje določa, da uprava odloči o izbiri koncesionarja z določbo v upravnem postopku in da je zoper odločbo možen upravni spor (deseti odstavek 66. člen ZVet-1).²⁹ Za določitev - glede na zgoraj postavljeni temeljni pravni okvir - čim bolj jasnih in določnih mej obsega oziroma intenzivnosti sodnega nadzora nad zakonitostjo odločitve o izbiri koncesionarja na področju veterinarstva, je pomemben tudi zadnji stavek v petem odstavku 3. člena Uredbe, ki pravi, da "ovrednotenje prednostnih meril določi VURS v javnem razpisu."

35To pomeni, da ni zakonodajalec, ampak je izvršilna veja oblasti tista, ki je določila ne samo splošen okvir za merila izbire koncesionarja, ampak je v Uredbi določila precej natančna merila za izbiro koncesionarja. Posebno "prednostno" merilo je v četrtem odstavku 3. člena Uredbe, v petem odstavku 3. člena Uredbe pa je za obravnavano situacijo, ker je več veterinarskih organizacij kandidiralo za isto območje, določenih 8 "prednostnih" meril.

36Iz tega pravnega okvira sodišče izpeljuje, da ima tožena stranka dokaj široko polje proste presoje glede ovrednotenja posameznih meril iz 3. člena Uredbe, in da ima tudi glede morebiti natančnejše določitve meril v razpisu v skladu z Uredbo določeno polje proste presoje, in da je zato sodni nadzor nad zakonitostjo določitve ovrednotenja in konkretizacije meril iz Uredbe pri odločitvi o izbiri najprimernejšega koncesionarja zelo zadržan, saj je narava meril v 3. členu Uredbe takšna, da gre za izrazito tehnična vprašanja s ciljem učinkovitega in uspešnega opravljanja veterinarske dejavnosti, pri čemer se v vprašanje večje ali manjše smotrnosti posameznih meril v Uredbi in razpisu sodišče ne spušča, ker ne gre za vprašanje zakonitosti izpodbijane odločitve.³⁰ Ustavno sodišče pravi, da "merila izhajajo iz strokovnih ocen v zvezi s potrebami izvajanja javne veterinarske službe, ki terjajo strokovno presojo in očitno zadevajo tudi vprašanja njenega operativnega načrtovanja. To predpostavlja široko polje presoje izvršilne veje oblasti, kar pomeni, da so zahteve legalitetnega načela manj stroge."³¹ Upravno sodišče temu dodaja ugotovitev, da je konkretno oceno vlog prijaviteljev in predlog, komu naj se podeli koncesija, pripravil kolektivni organ, in sicer štiričlanska komisija, ki jo je imenoval Generalni direktor Uprave Republike Slovenije za varno hrano, veterinarstvo in varstvo rastlin (UVHVVR).³²

37Upravno sodišče zato v določitev ovrednotenja in konkretno uporabo meril pri izbiri lahko poseže, če tožnica, ki glede tega nosi primarno dokazno breme,³³ izkaže, da gre za očitno, že na prvi pogled nerazumno oziroma nesorazmerno merilo glede na cilje iz Uredbe, ali če gre za diskriminatorno merilo v razpisu, ali za merilo, ki očitno nima podlage v Uredbi. Tudi iz odločbe Ustavnega sodišča bi bilo mogoče sklepati, da gre za t.i. test sodne presoje arbitrarnosti izbire koncesionarja.³⁴ Enako gre tudi z vidika učinkovitega pravnega sredstva po Direktivi 89/665 (člen (1(1) in (3)), v zvezi s pravico iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah za sodno varstvo pred "samovoljo", pri čemer je treba zagotoviti, da se kršitve da popraviti.³⁵

38Pri določitvi meril v javnem razpisu ni izključeno, da organ natančneje operacionalizira ali razdela določeno merilo iz Uredbe, če je takšno bolj specifično merilo v funkciji natančnejše razčlenitve enega od devetih meril iz Uredbe. V teh okvirih je torej treba upoštevati (četrto omenjeno) načelo sorazmernosti iz 14. člena ZJZP glede na pravno in dejansko naravo predmetne koncesije. Zaradi pravne narave oziroma specifične regulacije predmetne koncesije se načelo sorazmernosti nanaša na obveznost, da javni partner v postopku izbire od prijaviteljev zahteva izpolnjevanje le tistih pogojev, ki objektivno vodijo do cilja, ki mu razpisana dejavnost sledi na podlagi Uredbe.

39Tudi morebiti zatrjevano diskriminacijo sodišče v takih sporih, kot je predmetni, presoja po blagem testu. V konkretnem primeru namreč ne gre za diskriminacijo fizičnih oseb na podlagi rase (barve kože ali etnične pripadnosti), kar bi moralo po mednarodni sodni praksi sodišče presojati po najstrožjem testu; niti ne gre za diskriminacijo fizičnih oseb na kakšni drugi osebni okoliščini (kot je na primer spol, veroizpoved), ki se še vedno presoja po zelo strogem sodniškem testu.³⁶ V konkretnem primeru naj bi šlo po navedbah tožnice za diskriminacijo večjih podjetij v razmerju do manjših, pri čemer pa okoliščina sedeža podjetja v drugi državi članici EU in s tem diskriminacija na podlagi državljanstva, ki bi zaradi prava EU zahtevala strogo presojo, ravno tako ne pride v poštev v predmetni zadevi, ker ni vpletenih podjetij s sedežem v drugih državah članicah EU.

40V konkretnem primeru gre torej za specifičen test presoje diskriminacije glede na specifično pravno ureditev predmetne koncesije, v okviru katerega je dokazno breme na tožnici, da v tožbi z argumenti izkaže, da sta tožnica in izbrani koncesionar v bistveno enakem položaju, a da je bila tožnica neenako obravnavana v razmerju do izbranega koncesionarja. V drugem koraku dokaznega bremena pa mora tožnica v tožbi in v pripravljalnih vlogah utemeljiti domnevo o diskriminaciji. Šele v tem primeru se dokazno breme prevali na stran tožene stranke, da utemelji, da za neenako obravnavo obstaja objektivna in upravičena podlaga,³⁷ za kar je morebiti potrebno ugotavljanje novih dejstev na glavni obravnavi v sodnem postopku.

41Široko polje proste presoje tožene stranke pri ovrednotenju meril, njihovi povezavi s predmetom urejanja in operacionalizaciji meril iz Uredbe pa se ne razteza tudi na vidik (ne)natančnosti in/ali (ne)celovitosti obrazložitve odločbe o izbiri. Zaradi že opisane specifike meril oziroma regulacije predmetne koncesije, mora biti obrazložitev izbire v posamičnem aktu, ki ga napada neizbrani kandidat, natančna, celovita in dovolj prepričljiva, da lahko sodišče v morebitnem upravnem sporu preveri njeno zakonitost oziroma da neizbrani kandidat ob polnem poznavanju zadeve lahko oceni, ali je smiselno vložiti pravno sredstvo. Gre za splošno načelo prava EU v zvezi z dobrim upravljanjem in pravico do obrambe.³⁸ Bolj kot so merila v razpisu specifična zaradi operacionalizacije meril v Uredbi, bolj natančna in celovita mora biti obrazložitev izbire.

42Po mnenju Upravnega sodišča pa mora enako kot pri javnih naročilih, tudi pri koncesijah zaradi načela enakega obravnavanja in preglednosti veljati, da so vsi pogoji in pravila postopka v razpisni dokumentaciji navedeni "jasno, natančno in nedvoumno," da lahko prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni kandidati in ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da organ, ki odloča o izbiri dejansko preveri ali profil in ponudbe ponudnikov ustrezajo objavljenim merilom.³⁹

43Tožnica v tožbi ne očita toženi stranki, da merila ne bi bila jasna, natančna, nedvoumna in razumljiva. Zato zgolj s tega vidika, ki - kot bo razvidno tudi iz naslednjega razdelka sodbe - sicer ni brez vpliva tudi za presojo načel enakega obravnavanja (diskriminacije),⁴⁰ transparentnosti in sorazmernosti, nezakonitosti v izpodbijanem aktu ni.

c.) Konkretna presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika treh spornih meril:

44V tožbi tožnica očita toženi stranki, da je tri merila iz javnega razpisa določila samovoljno in naj bi bila vsa tri merila uporabljena (tudi) v nasprotju z Uredbo. Gre za merilo iz druge alineje točke VII javnega razpisa, za merilo iz druge alineje točke 4. pod točko VIII javnega razpisa in za merilo iz točke 5.a pod točko VIII javnega razpisa. Tožnica glede prvih dveh omenjenih meril izpodbijane odločbe ne napada zgolj zaradi načina uporabe teh dveh meril, ampak jima oporeka že samo zakonitost, med tem ko glede tretjega omenjenega (spornega) merila izpodbijano odločbo napada zaradi napačne uporabe tega merila. Poleg navedenega vsem trem merilom očita tudi nesmotrnost oziroma da niso smiselna.

45V obravnavani zadevi ni sporno, da se je tožnica prijavila za 5 občin, ki so vse v UE Ljubljana, izbrani koncesionar se je prijavil za območje cele UE Ljubljana ter še za občine Grosuplje, Ribnica in Sodražica. Oba imata sedež znotraj UE Ljubljana. Izbrani koncesionar ima še koncesijo za DDD dejavnost, na celotno prijavljeno območje pa se je prijavil z 11 veterinarji. Prav tako ni sporno, da je izbrani koncesionar na podlagi navedenega merila prejel 12 točk zaradi prijave na območje cele upravne enote Ljubljana, kjer ima sedež, tožnica pa 10 točk za prijavo na območju 5 občin.

46Merilo iz druge alineje pod točko VII javnega razpisa je predvidevalo 12 točk "za območje ene cele upravne enote, v kateri ima veterinarska organizacija sedež ali podružnico." Za primerjavo s tem pa se prednostno merilo po četrtem odstavku 3. člena Uredbe glasi: "Pri podelitvi koncesije ima prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarskih dejavnosti na območju cele upravne enote oziroma večjega števila občin, ob upoštevanju prednostnih meril iz petega odstavka tega člena."

47Tožnica temu merilu očita, da nima podlage v Uredbi niti ni smiselno. Razlika med pravno določbo četrtega odstavka 3. člena Uredbe in merilom iz druge alineje pod točko VII javnega razpisa je v tem, da je javni razpis izmed dveh možnosti teritorialne pokritosti, to je območja cele upravne enote oziroma večjega števila občin, dal določeno (ovrednoteno) prednost prijavi za območje cele upravne enote. Merilo iz druge alineje točke VII javnega razpisa torej očitno ni samovoljno oziroma ni zunaj postavljenega pravnega okvira Uredbe.

48Tožnica v tožbi nadalje uveljavlja, da Uredba kot merilo določa bližino in dostopnost veterinarske organizacije (prvo merilo iz petega odstavka 3. člena Uredbe) in da v nasprotju s tem več točk prejmejo tisti kandidati, ki kandidirajo za več občin. Vendar iz Uredbe izhaja, da je to slednje posebno prednostno merilo, ki ga določa četrti odstavek 3. člena Uredbe. Ali bi bilo bolj smotrno, če bi Vlada določila drugačno posebno prednostno merilo glede pokritosti potreb po veterinarski dejavnosti oziroma drugačno razmerje posebnega prednostnega merila iz četrtega odstavka 3. člena Uredbe s prvim merilom iz petega odstavka 3. člena Uredbe, pa ni stvar presoje zakonitosti izpodbijanega akta, če tožnica v tožbi ne izkaže očitne nerazumnosti izbranega ali ovrednotenega merila.

49Vlada je namreč v Uredbi princip teritorialne razdelitve (mreže) izvajanja javne veterinarske službe⁴¹ očitno vezala na merilo območij upravne enote in sicer v več določbah, na primer: v določbi prvega odstavka 3. člena, v določbi drugega odstavka 3. člena, četrtega odstavka 3. člena in sedmega odstavka 3. člena Uredbe. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi upoštevala tako posebno prednostno merilo iz četrtega odstavka 3. člena Uredbe kot tudi prvo merilo iz petega odstavka 3. člena Uredbe, to je bližino in dostopnost veterinarske organizacije, ter tudi izjavo o odzivnem času po dveh indikatorjih tega merila (2. točka pod točko VIII javnega razpisa ter drugo merilo iz petega odstavka 3. člena Uredbe). Da to skupaj ne bi moglo objektivno voditi do cilja, ki mu razpis koncesije po Uredbi sledi, tožnica s pavšalno navedbo, da so zaradi tega merila brez smiselnega razloga v prednosti večji ponudniki veterinarskih storitev, ni prepričljivo utemeljila. Iz tožbe bi namreč morala izhajati utemeljena domneva o diskriminaciji manjših ponudnikov veterinarskih storitev, da bi se dokazno breme prevalilo na toženo stranko, ki bi potem morala utemeljiti objektivno in upravičeno podlago za razlikovanje med velikimi in manjšimi ponudniki. Tožnica pa v smislu njenega dokaznega bremena pravi samo to, da so večje veterinarska organizacije, večje samo zaradi števila zaposlenih, ne pa v smislu oskrbe živali, kajti Upravna enota Ljubljana je tako velika, da predstavlja ta okoliščina "prej oviro kot pa prednost pri izvajanju koncesijskih nalog." Po mnenju tožnice je za oskrbo živali razdalja do ambulante tisti bistveni element dostopnosti in odzivni čas veterinarja in da bi zato morali imeti prednost ambulante znotraj koncesijskega območja ali vsaj v neposredni bližini, čeprav v drugi upravni enoti.

50To je glede na merila v Uredbi preveč pavšalna navedba, da bi lahko vzpostavila utemeljeno domnevo o diskriminaciji, saj je tožena stranka v odgovoru na tožbo dodatno izpostavila, da ni upoštevala le merila o pokritosti cele upravne enote ali večjega števila občin, ampak je glede na Uredbo morala upoštevati tudi merilo bližine in dostopnosti veterinarske organizacije in odzivni čas in da je upoštevanje pokrivanja območja upravne enote ali večjega števila občin pomembno, ker gre za zaokrožene celote, da ne bi prihajalo do podvajanja del. Ob tem je tudi pojasnila način izmere razdalje med veterinarsko organizacijo in naseljem.

51V pripravljalno vlogi z dne 4. 12. 2000 tožnica podaja nov ugovor glede obravnavanega merila in sicer pravi, da pojem "oziroma" v četrtem odstavku 3. člena Uredbe pomeni enačaj med pokrivanjem celotne upravne enote in pokrivanjem več občin in zato ni prav, če tožena stranka daje pokrivanju območja ene upravne enote dve točki več, kot pokrivanju petih ali več občin. Tožnica v tem smislu ponovno, kot tudi sama pravi v zadnjem stavku pod I. točko pripravljalne vloge, napada merilo z vidika zakonitosti oziroma pravi, da je arbitrarno in tega ugovora na aplicira na primerjavo konkretnega točkovanja za izbranega kandidata in tožnico. Tožena stranka v odgovoru z dne 18. 2. 2021 na tožničino pripravljalno vlogo z dne 4. 12. 2000 ni odgovorila na ta nov tožbeni ugovor, iz izpodbijanega akta pa izhaja, da je tožnica dobila 10 točk za pokritje 5 občin (Ljubljana Ig, Dol pri Ljubljani, Brezovica, Škofljica), pri čemer je tožena stranka v izpodbijanem aktu upoštevala, da Občina Ljubljana in Ig spadata v upravno enoto Ljubljana. Zakaj glede na merilo iz četrtega odstavka 3. člena Uredbe, ki določa, da ima pri podelitvi koncesije prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarskih dejavnosti "na območju cele upravne enote oziroma večjega števila občin, ob upoštevanju prednostih meril iz petega odstavka tega člena", izbrani koncesionar in tožnica nista dobila enako število točk, iz izpodbijane odločbe sicer ni razvidno. Vendar pa je koncept ovrednotenja tega kriterija dovolj jasen in pregleden (transparenten) v javnem razpisu in za prijavitelje predvidljiv, upoštevajoč pri tem, da si kandidati deloma sami izberejo območja prijave in glede na to, da tožnica ne pravi, da opisana merila za njo niso bila predvidljiva; tožnica ne pravi, da je ob objavi javnega razpisa od pristojnega organa zahtevala kakršna koli dodatna pojasnila, kaj obravnavano merilo dejansko pomeni oziroma kako se bo uporabilo v praksi. Zainteresirani oziroma prijavitelji so imeli šest različnih možnosti območij za prijavo. Največ, to je 14 točk, dobi prijavitelj za območje dveh ali več celih upravnih enot, ki predstavljajo zaokroženo celoto tako da ima v vsaj dveh od teh sedež ali podružnico; manj, to je 12 točk, dobi prijavitelj za manjše območje ene cele upravne enote, v kateri ima sedež ali podružnico; še manj točk, to je 10, za območje 5 občin ali več, ki predstavljajo zaokroženo celoto in niso hkrati območje dele upravne enote; javni razpis pa je stopničasto in še z manj točkami ovrednotil tri naslednje situacije. Na koncu točke VII javnega razpisa je bilo tudi pojasnjeno, kaj se šteje za zaokroženo celoto. Pomembni dejavniki so torej velikost območja, vezanost na upravno enoto ter zaokrožene celote. Da bi bila ta razmejitev očitno nerazumna, tožnica ni utemeljila. Ključno pri tem merilu je namreč določilo zadnjega stavka v petem odstavku 3. člena Uredbe, ki pravi, da ovrednotenje prednostnih meril določi VURS v javnem razpisu.

52Ob tem je potrebno upoštevati tudi razliko v naravi stvari med četrtim odstavkom 3. člena Uredbe in obravnavanim razčlenjenim merilom v javnem razpisu. Po narava stvari je četrti odstavek 3. člena Uredbe pravno določilo, med tem ko narava druge alineje pod točko VII javnega razpisa ni takšna, da gre za pravno določbo, ampak je to eno izmed meril izbire. To je pomembno z vidika interpretacije pravne norme oziroma merila. Pravna norma iz določila četrtega odstavka 3. člena Uredbe je določna le glede območja cele upravne enote, ne pa tudi glede območja števila občin, ki naj bi bilo pravno relevantno za izenačitev (z vidika ovrednotenja) z območjem celotne upravne enote. Število občin v pravni normi Uredbe namreč ni določeno, ampak gre za odprto kategorijo, ki jo je Uredba prepustila razpisnim pogojem v skladu z določbo zadnjega stavka petega odstavka 3. člena Uredbe. V tem okviru tožbeni ugovor, da bi morala prijava za celotno upravno enoto in prijava za pet občin tudi v primeru, da ne gre za celotno upravno enoto, dobiti enako število točko, ni utemeljen.

53Po presoji sodišča tožnica torej ni izkazala nezakonitosti pri določitvi in vrednotenju predmetnega merila iz četrtega odstavka 3. člena Uredbe oziroma iz druge in tretje alineje točke VII javnega razpisa. V okviru opisane zadržane presoje zakonitosti izpodbijanega akta v elementu merila iz druge alineje pod točko VII (v navezavi na merilo iz 1. in 2. točke pod točko VIII javnega razpisa) izpodbijani akt torej nima elementov nezakonitosti.⁴²

54Tožnica v tožbi uveljavlja, da tudi merilo iz druge alineje točke 4. pod točko VIII javnega razpisa nima podlage v Uredbi in je samovoljno oziroma da ni prav, da je tožena stranka povezala dve koncesiji tako, da je dala prednost tistemu kandidatu, ki ima drugo koncesijo. To merilo iz javnega razpisa, ki je umeščeno v okvir petega odstavka 3. člena Uredbe, se glasi: "dejavnost za obvladovanje kriznih situacij" in v drugi alineji je določeno: "koncesija UVHVVR za opravljanje DDD dejavnosti ali pravnomočna odločba o izpolnjevanju pogojev za izvajanje DDD (če obstaja)".⁴³

55To merilo iz javnega razpisa se očitno po vsebini navezuje na prednostno merilo iz pravne določbe petega odstavka 3. člena Uredbe, ki se glasi: "način izvajanja drugih dejavnosti za obvladovanje kriznih situacij v veterinarstvu". Vlada ima določeno polje proste presoje, da za izbiro koncesionarja za dejavnosti, ki se financirajo iz proračunskih sredstev, določi merilo o obvladovanju možnih kriznih situacij, in sodišče ne najde potrebne prepričljivosti v omenjenem ugovoru tožnice, saj v okviru polja svobodne strokovne presoje tožene stranke ni očitno, da to merilo ne more spadati v kontekst obvladovanja kriznih situacij. Dejavnost DDD je namreč del veterinarske dejavnosti po 35. točki 51. člena ZVet-1. Tožnica ni izkazala, da je pojem krizne situacije strogo vezan (v smislu terminus technicus) na Uredbo o kriznem upravljanju in vodenju ter Nacionalnem centru za krizno upravljanje.⁴⁴ Merilo iz javnega razpisa ima torej za potrebe presoje zakonitosti izpodbijanega akta v upravnem sporu zadostno povezavo s četrtim merilom iz petega odstavka 3. člena Uredbe, kar je tožena stranka potrdila v odgovoru na tožbo v tretjem odstavku pod točko II odgovora na tožbo.

56V zvezi s tem tožnica pravi (tudi), da ni prav, da je tožena stranka povezala dve različni koncesiji, ker dejavnosti po eni in drugi koncesiji nista povezani, ker ko so veterinarji angažirani za opravljanje DDD nalog, se zmanjšuje njihova razpoložljivost za izvajanje nalog v okviru koncesije, ki je predmet tega postopka. Pravi, če isti veterinarji opravljajo naloge v različnih območjih, hkrati pa še izvajajo naloge DDD, sta kadrovska zmogljivost in dostopnost oskrbe manjši in da bi to moralo biti točkovano z negativnimi točkami. Tudi s tem argumentom tožnica ni prepričljiva, kajti javni razpis je vseboval in tožena stranka je uporabila tudi posebna merila glede razpoložljivosti oziroma kadrovske zmogljivosti (točka 5 pod točko VIII javnega razpisa), dosegljivosti veterinarja v ambulanti (prva alineja 3. točke pod točko VIII javnega razpisa) ter merilo odzivnosti (druga točka pod točko VIII javnega razpisa). Tožena stranka je v odgovoru na tožbo dodatno pojasnila, da je bil ta kriterij uporabljen že pri prejšnjem razpisu in da so imele veterinarske organizacije 10 let časa, da se na ta kriterij pripravijo, in da gre za storitve, ki so nujne, ko se pojavi sum določenih kužnih bolezni. Tudi s tega vidika izpodbijani akt očitno nima elementov nezakonitosti.

57Za tretje sporno merilo pa je tožnica v tožbi navedla, da je merilo o kadrovski zmogljivosti tožena stranka napačno uporabila. S tem argumentom tožnica torej ne uveljavlja, da je merilo arbitrarno, samovoljno ali izven pravnega okvira, ampak da ga je tožena stranka nezakonito uporabila oziroma ocenila (ovrednotila) v primeru tožnice. Tožnica uveljavlja argument, da je izbrani koncesionar pri vseh območjih kot izvajalce navedel iste veterinarje, kar pomeni, da z 11 veterinarji nikakor ne zagotavlja 10 dodatnih veterinarjev nad predpisanim enim veterinarjem na 300 registriranih kmetijskih gospodarstev (300 KMG-MID), pač pa zagotavlja komajda enega veterinarja na 300 kmetijskih gospodarstev. Ker naj bi tožena stranka to upoštevala, je kršila Uredbo, saj veterinar, ki je angažiran na več območjih, lahko šteje le enkrat na enem območju, ne pa na vsakem območju posebej, kot da ne bo angažiran tudi na številnih drugih območjih in da ob tem dodatno ne izvaja še koncesije DDD, kar še dodatno omejuje razpoložljivost.

58Vendar pa tožnica ob tem, ko je zagovarjala napačno uporabo tega merila v primeru izbranega koncesionarja, sploh ni zatrjevala niti utemeljevala, da ima s petimi veterinarji in enim dodatnim veterinarjem za polni delovni čas za relevanten obseg kmetijskih gospodarstev boljše kadrovske zmogljivosti od tožnice in da bi glede tega tožnica imela večjo fleksibilnost kot izbrani koncesionar, ki ima enajst veterinarjev, enega veterinarskega pomočnika za polni delovni čas in enega veterinarskega pomočnika za krajši delovni čas za relevanten obseg kmetijskih gospodarstev. Poleg tega tožnica tudi ni zatrjevala, da bi tožena stranka to isti merilo za njo uporabila na drugačen način, kot ga je uporabila v primeru izbranega koncesionarja. Med strankama torej ni sporno, da ima to merilo podlago v Uredbi, poleg tega pa tožena stranka ni niti zatrjevala domneve o neenakem obravnavanju.⁴⁵ Zato je predlog za zaslišanje enega člana komisije (A. A.), ki je sodeloval pri ocenjevanju prijav, da bi povedal, za koliko območij je stranka z interesom pridobila koncesijo in s katerimi veterinarji, brezpredmeten oziroma nepotreben.

59Na tej podlagi je sodišče prišlo do sklepa, da izpodbijani akt nima elementov nezakonitosti, ki so lahko predmet presoje v tem specifičnem upravnem sporu in je zato na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo kot neutemeljeno zavrnilo. Sodišče je odločilo brez glavne obravnave, ker tožnica glavne obravnave niti ni zahtevala, dejansko stanje iz obeh prijav na razpis tožnice in izbranega koncesionarja, na podlagi katerih je tožena stranka odločala, ni bilo sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1), tožnica pa ni uspela izkazati utemeljene domneve, da je prišlo do neenake obravnave njegove vloge v razmerju do izbranega koncesionarja, da bi na tej podlagi moralo sodišče na glavni obravnavi ob obrnjenem dokaznem bremenu, v katerem bi morala tožena stranka utemeljiti objektivno in upravičeno podlago za neenako obravnavanje, presoditi, utemeljenost tožbenih ugovorov. Po stališču Velikega senata Sodišča EU, kadar gre za spor s področja prava EU, pravica do izjave, določena v členu 47 Listine EU o temeljnih pravicah, ne nalaga absolutne obveznosti, da se opravi javna obravnava v vseh postopkih. Tako je zlasti, če se v zadevi ne pojavljajo dejanska ali pravna vprašanja, ki jih ni mogoče ustrezno rešiti na podlagi spisa in pisnih stališč strank.⁴⁶ Ob tem je sodišče upoštevalo tudi kriterije za ustno obravnavo po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice, ki tudi niso zahtevali, da bi moralo sodišče kar koli ugotavljati ob ustnem zaslišanju tožnice.⁴⁷

Obrazložitev k II. točki izreka:

60V četrtem odstavku 25. člena ZUS-1 je določeno, da v primeru, če sodišče tožbo zavrne, zavrže ali pa se postopek ustavi, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. Ker je v obravnavni zadevi sodišče tožbo zavrnilo, vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

¹ Člen 8(1) Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb, Uradni list EU, L 9471, 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/23.
² Glej člen 1(2)(b) Direktive 2014/23.
³ Glej člen 19 Direktive 2014/23.
⁴ Uradni list RS, št. 127/06 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami.
⁵ Uradni list EU, L 395, 30. 12. 1989; v nadaljevanju: Direktiva 89/665.
⁶ Glej na primer: Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, C-452/23, 29. 4. 2025, odst. 63, 66; UAB, C-927/19, 7. 9. 2021, odst. 128.
⁷ Sodba Sodišča EU v zadevi Parking Brixen GmbH, C-458/03, 13. 10. 2005, odst. 46.
⁸ Z razliko od bolj "pasivne" vloge, ki jo ima lahko sodišče v pravdi, se upravni spor Republiki Sloveniji vodi tudi v javnem interesu (glej s tem smislu sodbo Sodišča EU v zadevi Schijndel, C-430/93 in C-431/93, 14. 12. 1995, odst. 21-22). V povezavi z obveznostjo upoštevanja prava EU po uradni dolžnosti glej tudi sodbi Sodišča EU v zadevi Kuhne & Heitz, C-453/00, 13. 1. 2004, odst. 28 in Tuk Tuk Gtravel, C-83/22, 14. 9. 2023, odst. 45-46.
⁹ Parking Brixen GmbH, C-458/03, 13. 10. 2005, odst. 46.
¹⁰ Gre za prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva.
¹¹ Gre za to, da so v tem določilu prepovedane omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice, kar naj bi po stališču Sodišča EU veljalo tudi za koncesije za storitve javnih služb (Parking Brixen GmbH, C-458/03, 13. 10. 2005; odst. 47).
¹² V tem določilu so prepovedane omejitve svobode opravljanja storitev v EU za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene (ibid. odst. 47).
¹³ Ibid. odst. 48, 55; ANAV, C-410/04, 6. 4. 2006, odst. 20.
¹⁴ Parking Brixen GmbH, C-458/03, 13. 10. 2005, odst. 55; ANAV, C-410/04, 6. 4. 2006, odst. 21
¹⁵ Parking Brixen GmbH, C-458/03, 13. 10. 2005, odst. 57-58, 64-65.
¹⁶ Ibid. odst. 61; glej tudi odst. 66-72; ANAV, C-410/04, 6. 4. 2006, odst. 24-33.
¹⁷ Glede slednjega, to je načela sorazmernosti, se Ustavno sodišče v opombi sklicuje na odstavek 25 v sodbi Sodišča EU v zadevi Aanlir, C-205/99 z dne 20. 2. 2001.
¹⁸ Odločba Ustavnega sodišča U-I-377/22, 1. 2. 2024, odst. 20.
¹⁹ Javni razpis, Uradni list RS, št. 8/2020, točka I. in II., str. 383.
²⁰ Glej odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-377/22, 1. 2. 2024, odst. 17 ter 7. točko 5. člena ZJZP.
²¹ Načelo konkurence pomeni, da javni partner v postopku sklepanja javno-zasebnega partnerstva ne sme omejevati konkurence med kandidati; vendar pa mora tudi pri izvajanju razmerja javno-zasebnega partnerstva javni partner ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (16. člen ZJZP).
²² Javni partner oziroma tožena stranka v tem konkretnem primeru mora zagotoviti, da med kandidati v vseh elementih in fazah postopka sklepanja (in izvajanja) javno-zasebnega partnerstva ni razlikovanja in ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno, osebno diskriminacijo kandidatov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo izvaja kandidat, ali drugo diskriminacijo. Tožena stranka ne sme različno obravnavati kandidatov, ki so v enakem ali bistveno podobnem pravnem in dejanskem položaju, kot tudi ne enako obravnavati kandidatov, ki so v bistveno različnem pravnem ali dejanskem položaju (12. člen ZJZP).
²³ V zvezi z izbiro koncesionarja na javnem razpisu so pomembni trije elementi transparentnosti, in sicer, da mora javno-pravni organ zagotoviti čim večje možne stopnje objavljanja v sorazmerju z namenom, naravo in predmetom ter vrednostjo (obsegom) projekta javno-zasebnega partnerstva in zagotoviti objektivno iskanje kandidatov (prvi odstavek 13. člena ZJZP). Vsi razpisi in drugi procesni akti v postopku sklepanja javno-zasebnega partnerstva, vključno z aktom o izbiri, morajo biti objavljeni na svetovnem spletu (drugi odstavek 13. člena ZJZP). Javni partner mora zagotoviti v postopku sklepanja javno-zasebnega partnerstva, da imajo kandidati dostop do enakih podatkov za pripravo vloge in za sodelovanje v postopku sklepanja ter do podatkov o pogojih in merilih za izbiro kandidata. Izvajalec javno-zasebnega partnerstva mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (tretji odstavek 13. člena ZJZP).
²⁴ Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-377/22, 1. 2. 2024, odst. 20.
²⁵ Adusbef, C-683/22, 7. 11. 2024, odst. 92. Sodišče EU je sicer ne v zvezi s koncesijami, ampak v zvezi z javnim naročanjem načelo sorazmernosti uporabilo tudi v smislu (sorazmerne) prednosti izbrane ponudbe glede na ostale neizbrane kandidate (UAB, C-927/19, 7. 9. 20121, odst. 114).
²⁶ Po tem določilu o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi državni organi odločajo o pravicah ali o obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče, če za določeno zadevo ni z zakonom predvideno drugo sodno varstvo.
²⁷ U-I-377/22, 1. 2. 2024, odst. 19, 21.
²⁸ Ibid. odst. 12-19.
²⁹ Glej tudi: 57. člena ZJZP in prvi odstavek 37. člena Zakona o gospodarski javni službi (ZGJS).
³⁰ Ustavno sodišče z vidika presoje zahteve za presojo ustavnosti zakona, ko postavlja predmetni javni razpis v kontekst "pospeševalnega in spodbujevalnega delovanja" državnega organa oziroma razpisane koncesije, pravi, da kadar gre za pretežno strokovna tehnična vprašanja, ki niso primerna za zakonsko urejanje, lahko zakonodajalec izvršilni veji oblasti prepusti široko polje lastne presoje (ibid. odst. 12).
³¹ Ibid. odst. 18.
³² Strokovne kvalifikacije članov te komisije iz sklepa o imenovanju članov komisije št. UO14-95/2019/1 z dne 14. 10. 2019, niso razvidne.
³³ V tem smislu velja načelo da mihi factum dabo tibi ius v tovrstnem upravnem sporu, v katerem ima neizbrani koncesionar vso pobudo za začetek in razmejitev spora (glej mutatis mutandis stališče Sodišča EU v zadevi C B X, C-704/20 in C-39/21, 8. 11. 2022, odst. 92), in ki je zato zelo specifičen glede na druge tipične upravne zadeve.
³⁴ Ibid. odst. 15.
³⁵ UAB, C-927/19, 7. 9. 20121, odst. 127.
³⁶ Upravno sodišče za to razmejevanje sodniških testov ne uporablja konkretnih referenc iz sodne prakse, ker to v konkretnem primeru ni relevantno.
³⁷ V zadevi, kjer je šlo za javno povabilo pravnim osebam za upravičenost do javnih sredstev in ni šlo za koncesijo, je Vrhovno sodišče navedlo, da "mora za ustavno sprejemljivo razlikovanje "obstajati razumen razlog, stvarno povezan s predmetom urejanja" ( sodba Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 26/2023 z dne 3. 4. 2024, odst. 15).
³⁸ Glej: Adusbef, C-683/22, 7. 11. 2024, odst. 79-85 in mutatis mutandis UAB, C-927/19, 7. 9. 2021, odst. 120-121). Četudi gre morebiti za zaupne podatke izbranega kandidata, mora odločitev o izbranemu ponudniku zajemati bistveno vsebino, zlasti vsebino podatkov o odločilnih vidikih odločitve in izbrane ponudbe ( ibid. odst. 123-124).
³⁹ Roma Multiservizi SpA, C-332/20, 1. 8. 2022, odst. 91.
⁴⁰ Glej na primer sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 26/2023 z dne 3. 4. 2024, odst. 15.
⁴¹ Druga alineja 1. člena Uredbe.
⁴² V pretekli sodni praksi na področju veterinarskih koncesij na podlagi 66. člena ZVet-1 je Upravno sodišče zavrnilo primerljiv ugovor neizbranega kandidata v zadevi II 414/2010 z dne 6. 9. 2011 in sicer s sklicevanjem na določbo četrtega odstavka 3. člena Uredbe, v zadevi I U 1563/2010 z dne 8. 11. 2011 pa s sklicevanjem na določbo četrtega odstavka 3. člena Uredbe v navezavi na argument prostega polja presoje tožene stranke.
⁴³ Kratica DDD pomeni dezinfekcija, dezinsekcija in deratizacija.
⁴⁴ O tem glej tudi sodbi Upravnega sodišča v zadevah I U 1250/2020 z dne 26. 8. 2024, odst. 25 in I U 1251/2020 z dne 5. 11. 2024, odst. 15.
⁴⁵ Glej tudi sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1251/2020 z dne 5. 11. 2024, odst. 19.
⁴⁶ PM in ostali, C-357/19 /…/, 21. 12. 2021, odst. 123.
⁴⁷ Glej sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Ramos Nunes de Carvalho E Sà v. Portugal, App. no. 55391/13, 55728/13 in 74041/13, 6. 11. 2018, odst. 190-191.