UPRS Sodba IV U 117/2021-20

I. Tožbi se ugodi. Odločba Finančne uprave RS št. 0610-4428/2019-14 (04-520-11) z dne 9. 3. 2020 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo.

1Finančna uprava Republike Slovenije (v nadaljevanju FURS) je z izpodbijano odločbo posamezniku C. C., ki je dne 18. 6. 2019 opravljal poskusno delo pri tožnici, ki mu je omogočila delo brez ustrezne pravne podlage, brez pogodbe in ne da bi ga prijavila v zavarovanje za primer nesreče in poškodbe pri delu, do odprave zaposlitve na črno prepovedala opravljanje dela pri tem delodajalcu (točka 1. izreka). Odločila je še, da pritožba ne zadrži izvršitve (točka 2. izreka) ter da stranki nista zahtevali stroškov. Stroški, ki so nastali organu pa bremenijo organ (točka 3. izreka).

2Iz obrazložitve prvostopenjske odločbe izhaja, da je FURS opravil nadzor zaposlovanja na črno pri tožnici za obdobje 1. 4. 2019 do 30. 9. 201, in sicer v zvezi z zaposlitvenimi postopki za občasna, pogodbena, sezonska, poskusna dela, predvsem iz strokovno tehničnega in vzdrževalnega delovnega področja. Delodajalca je davčni organ pozval 4. 12. 2019 k preložitvi seznama oseb, ki so urejale okolico poslovne zgradbe na registriranem naslovu sedeža zavezanca, evidenco prisotnosti ali drugo podobno evidenco zaposlenih v nadziranih obdobjih. Tožnica zahtevane evidence ni predložila, ker naj bi imela v oktobru 2019 kibernetski napad v svoj informacijski sistem, za kar je predložila policijski zapisnik Policijske uprave Celje z dne 8. 10. 2019, o sprejemu ustne ovadbe oziroma predloga za pregon za neznanega storilca. Nadzor zaposlovanja je bil usmerjen v opravljanje poskusnega dela C. C., ki je pri tožnici 18. 6. 2019 med 8.00 in 10.30 uro kosil travo okoli upravne zgradbe, z njegovim delovnim sredstvom, brez nadzora, brez sklenjene pogodbe in nezavarovan. Iz zapisnika DT 0610-4428/2019-1 z dne 4. 12. 2019 je tožnica povedala, da je bil v nadziranem obdobju g. C. C. edini, ki je bil sprejet po razpisu za urejanje okolice. Delodajalec je v zvezi s tem predložil razpis. C. C. je na zapisnik povedal, da je poslal prošnjo za pogodbeno delo za vzdrževanje okolice, v nadaljevanju pa se je po telefonu in e-mailu dogovoril, da bo 18. 6. 2019 poskusno pokosil travo okoli upravne zgradbe. Med drugim je tudi dejal, da je pač od 8.00 do 10.30 ure pokosil travo, zaposleni mu je odprl prostor, kjer se hrani oprema za vzdrževanje, sam je preveril stanje goriva in ga dotočil, nato je pokosil travo, očistil kosilnico in jo pospravil v shrambo. Med opravljanjem dela ga ni nihče nadziral, ob zaključku je prišel direktor, ki je bil trenutno zadovoljen, a je imel nekaj pripomb. Dodal je še, da ni nikoli z njihove strani dobil informacije glede kakovosti opravljenega dela. Po približno mesec dni je nato poklical na njihov telefon in odgovor je bil, da se direktor ni odločil zanj, čemur ni ugovarjal. Izrazil pa je zahtevo za plačilo opravljenega dela. Po uvedbi ugotovitvenega postopka je davčni organ ugotovil, da je bila s strani tožnice v juniju 2019 izkazana očitna trenutna potreba, da se delo opravi, to je, da se pokosi trava okoli upravne zgradbe in ni bilo resničnega namena zaposliti delavca, ki bi (pogodbeno) opravljal tudi vsa druga dela iz objavljenega razpisa št. 48/2018. Torej je bil objavljeni razpis za delo vzdrževalca objekta in okolice že v osnovi zavajajoč. Delodajalec je sicer sam povedal, da običajno za ta del najema zunanje izvajalce, povedanega ni komentiral z drugimi pogodbami in prejetimi računi od preteklih izvajalcev. Ker je tako tožnica omogočila C. C. delo brez ustrezne pravne podlage z delovnimi sredstvi, orodjem v lasti delodajalca, brez pogodbe in brez zavarovanja, to pomeni kršitev 2. alineje prvega odstavka 5. člena Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (v nadaljevanju ZPDZC-1).

3Zoper navedeno odločbo se je tožnica pritožila. Pritožbo je tožena stranka zavrnila. V obrazložitvi odločbe pa je navedla, da tožnica utemeljeno izpostavlja, da je šlo za poskus znanja oziroma sposobnost kandidata, v smislu četrtega odstavka 28. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1). Zaključuje pa, da se je v obravnavanem primeru navzven sicer skušalo ustvariti vtis, da je kandidat C. C. 18. 6. 2019 opravljal preizkus v smislu četrtega odstavka 28. člena ZDR-1, vendar pa okoliščine opravljenega nadzora tudi po oceni pritožbenega organa kažejo, da na strani tožnice ni bilo resničnega namena z izbranim kandidatom skleniti pogodbo o zaposlitvi in v ta namen opraviti preizkus njegovih znanj in sposobnosti, temveč je šlo za trenutno potrebo, da se pokosi trava okoli upravne zgradbe tožnice, kar je C. C. tudi storil. V tem času je opravljal delo 2 uri in 30 minut, samostojno, brez nadzora, orodje pa je po zaključenem delu očistil in ga pospravil. Če bi dejansko šlo zgolj za preizkus znanja in sposobnosti, toženka ne vidi razloga, zakaj bi bila ta izvedena na način kot se je to zgodilo v danem primeru, torej s košnjo trave okoli celotne zgradbe tožnice, saj bi za tak preizkus zadoščal že krajši preizkus na manjši površini. Opozarja, da je iz prijave C. C. na razpisano mesto ne izhaja, da bi omenjeni posameznik sploh izpolnjeval osnovne razpisne pogoje (izobrazba strojne, gradbene oziroma elektro smeri), prav tako prijavi ni priložil standardiziranega življenjepisa, ker je bil formalni pogoj, da bi tožnica vlogo sploh obravnavala. Vse navedeno kaže na to, da je bil C. C. vabljen na preizkus zgolj z namenom, da (neodplačno) pokosi travo okoli upravne zgradbe in ne z namenom, da dejansko opravi preizkus v smislu četrtega odstavka 28. člena ZDR-1. Poleg tega tožnica nima sistemiziranega delovnega mesta vzdrževalca objekta oziroma nima sprejetega splošnega akta, v katerem bi bili določeni pogoji za opravljanje dela na tem delovnem mestu, prav tako ne razpolaga z nobenim drugim aktom, ki bi urejal način pridobivanja novih kadrov. Ob nespornem dejstvu, da je C. C. za tožnico 18. 6. 2019 opravil delo košnje trave okoli upravne zgradbe, ne da bi imel za to sklenjeno ustrezno pogodbo oziroma ne da bi bil prijavljen v obvezna socialna zavarovanja, izhaja, da ni šlo za preizkus znanja in sposobnosti oziroma je šlo za zlorabo instituta iz četrtega odstavka 28. člena ZDR-1. Tako je zaključiti, da je bil C. C. pri tožnici zaposlen na črno.

4Tožnica izpodbija odločbo v celoti zaradi bistvenih kršitev pravil postopka, napačne uporabe materialnega prava in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja ter predlaga odpravo izpodbijane odločbe in povračilo stroškov. Izpostavlja, da obstaja podlaga za opravljeno delo, saj gre za delovni preizkus po 28. členu ZDR-1, čeprav se poskuša dokazati nasprotno. Delovni preizkus je bil dogodek takratne narave, namenjen poiskati ustreznega izvajalca za urejanje okolice. Tožnica ima zaposlenih več kot 40 oseb in če bi bila podana zgolj potreba, da se trava okoli objekta pokosi, potem bi to lahko opravil kateri od obstoječih zaposlenih. Navedena je tudi praksa, ko tožnica nima sklenjene pogodbe za urejanje okolice z izbranim in zanesljivim izvajalcem. Opozarja, da si nadzorni organ ne more dopustiti, da zadeva prejudicira in pripisuje določenim aktivnostim postopka zaposlovanja drugačno konotacijo, kot je dejansko izkazana. Delovni preizkus je bil usmerjen izključno v košnjo, namesto v druga področja. Če bi tožnica delovni preizkus razširila in ga časovno podaljšala, bi ob takšni presoji dejanskega stanja še toliko bolj podpirala in omogočala delo na črno, kar je absolutno kontradiktorno in nerazumljivo stališče nadzornega organa. Izpostavlja, da tožnica ni imela možnost sodelovanja pri zaslišanju naključnih izbranih posameznikov, ki so bili v letu 2019 zaposleni pri njej, prav tako je nerazumljivo stališče, kako lahko popolnoma irelevantno, da s strani nadzornega organa zaslišane osebe niso izpostavile nobenih nepravilnosti pri zaposlovanju. Nato pa je nadzorni organ zaključil, da ima ravno delovni preizkus s posameznikom C. C. značaj dela na črno. Opozarja, da v konkretnem primeru ni šlo za zaposlitev, ampak za enkratni dogodek, torej delovni preizkus po 28. členu ZDR-1. C. C. je bil seznanjen, da gre za delovni preizkus in da bi bil izbran, kar izhaja tudi iz njegove izjave z dne 6. 12. 2019. Uveljavlja, da je nadzorni organ zadevo že vnaprej prejudiciral in odločitev oprl zgolj na ugotovitve in dokaze, ki njegovo tezo potrjujejo. Da ni šlo za trenutno potrebo po košnji trave in fiktivni preizkus pa dokazuje z vrsto sklenjenimi pogodbami z zunanjimi izvajalci. Dodaja, da delovni preizkusi pri tožnici niso plačljivi, razen če se kandidat za plačilo predhodno dogovori.

5Toženka je v odgovoru na tožbo prerekala tožbene navedbe tožnice in vztrajala pri razlogih izpodbijanih odločb. Poudarja, da sta prekrškovni postopek ter postopek, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, dva povsem ločena postopka, ki se tudi vodita po različnih predpisih. V konkretnem postopku je bilo C. C. prepovedano opravljanje dela pri tožnici, ni pa bila z odločbo ugotovljena morebitna prekrškovna odgovornost tožnice. Sklicevanje pritožnice na prekrškovni postopek je po mnenju toženke v tem delu povsem brezpredmetno. Glede zaslišanja D. D. pa toženka meni, da gre za nedopustno tožbeno novoto, ki je ni podala niti v pritožbenem postopku, enako velja tudi glede pogodb o poslovnem sodelovanju št. 07/2017 in št. 05/2020, na kar se tožnica sklicuje šele v predmetni tožbi ter dodaja, da je pogodba št. 05/2020 bila sklenjena šele 28. 9. 2020, kar je po izdaji izpodbijane odločbe, zaradi česar ni relevantna za predmetni postopek. Predlaga zavrnitev tožbe kot neutemeljene.

K točki I izreka:

6Tožba je utemeljena.

7V obravnavani zadevi je predmet sodne presoje pravilnost in zakonitost odločbe prvostopenjskega organa, izdane v postopku nadzora nad zaposlovanjem na črno pri tožnici, v katerem se je C. C. kot posamezniku, za katerega je organ ugotovil, da je 18. 6. 2023 opravljal delo pri tožnici kot delodajalki, ki mu je omogočila delo brez ustrezne pravne podlage, brez pogodbe in ne da bi ga prijavila v zavarovanje za primer nesreče in poškodbe pri delu, do odprave zaposlitve na črno prepovedalo opravljanje dela pri tem delodajalcu.

8Za zaposlovanje na črno se med drugim šteje, če delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi oziroma, ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja (prva alineja prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1) oziroma omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe civilnega prava, na podlagi katere se lahko opravlja delo, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja (druga alineja prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1). V primeru ugotovljene kršitve se izda odločba, s katero se prepove opravljanje dela posamezniku, ki je zaposlen na črno (drugi odstavek 19. člena ZPDZC-1).

9Stranka inšpekcijskega postopka je bila tožnica kot delodajalka, pri kateri je bilo C. C. prepovedano opravljanje dela na črno. Tožnica v tožbi izpostavlja, da je C. C. pri njej opravljal delovni preiskus po 28. členu ZDR-1, ki je bil dogodek enkratne narave, namenjen poiskati ustreznega izvajalca za urejanje okolice. Glavni očitek je, da je bilo napačno ugotovljeno dejansko stanje in da tožnici niso bila zagotovljena temeljna jamstva poštenega postopka.

10Izpodbijana odločba je bila izdana v postopku inšpekcijskega nadzora. Sodišče je v zadevi presojalo, ali so bile tožnici v tem inšpekcijskem postopku zagotovljene procesne pravice, da se kot stranka udeležuje inšpekcijskega postopka, kar predstavlja pravico, ki je varovana v 22. členu Ustave RS. Vsakomur je namreč zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic tudi v postopku pred državnimi organi, kadar ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih in pravnih interesih.

11Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) v drugem odstavku 3. člena določa, da se glede vseh postopkovnih vprašanj, ki niso urejena s tem zakonom ali s posebnim zakonom iz prejšnjega odstavka, uporablja Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Ker ZIN in ZPDZC-1 ne urejata načela zaslišanja stranke in njegovih izvedbenih določb, je treba uporabiti določbe ZUP. Navedeni zakon v prvem odstavku 9. člena opredeljuje načelo zaslišanja stranke, ki pomeni, da je treba dati stranki pred izdajo odločbe možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev. V ta namen mora na podlagi tretjega odstavka 146. člena ZUP uradna oseba, ki vodi postopek, stranki na ustni obravnavi ali izven nje pisno oziroma ustno na zapisnik omogočiti tudi, da postavlja vprašanja drugim strankam, pričam in izvedencem (4. točka). Ustna obravnava mora biti razpisana v zadevah, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi si interesi, ali kadar je treba opraviti ogled ali pa zaslišati priče ali izvedence (drugi odstavek 154. člena ZUP).

12Razpis ustne obravnave z možnostjo strankinega sodelovanja na njej (tudi prek postavljanja vprašanj drugim strankam postopka ali zaslišanim pričam) pomeni način zagotavljanja uresničevanja načela zaslišanja stranke, pomembno pa je tudi z vidika načela materialne resnice. To pa tudi pomeni, da če stranka zaslišanim osebam ne more postavljati vprašanj, ker obvezna ustna obravnava ni bila razpisana, je ocenjevanje izvedenih dokazov in na tej podlagi sklepanje o pravno pomembnih dejstvih v postopku preuranjeno. V upravnem (tudi v inšpekcijskem) postopku po povedanem ne zadostuje zgolj pisna seznanitev stranke z vsebino izpovedi druge stranke oz. priče. Izvedba ustne obravnave je pomembna tudi z vidika načela materialne resnice, ki nalaga, da se v postopku ugotovi resnično dejansko stanje in v ta namen ugotovi vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo (prvi odstavek 8. člena ZUP).

13V konkretnem primeru je ugotoviti, da je v postopku sodelovala tožnica, stranka C. C., od katere je organ pridobil izjavo, prav tako so bile pridobljene izjave 3 prič, in sicer delavcev tožnice. Tožnica opozarja, da ji ni bila dana možnost sodelovati pri zaslišanju prič, za katere je sicer organ presodil, da je njihova izpovedba irelevantna za postopek. Nadalje ponavlja pritožbeni razlog, da ji ni bila dana možnost seznaniti se s procesnim gradivom in sodelovati v dokaznem postopku.

14Stališče sodne prakse je, da bi ustna obravnava morala biti izvedena že samo zaradi tega, ker je udeleženih več strank z nasprotnimi interesi. V konkretnem primeru je bila poleg tožnice udeležena tudi stranka z interesom C. C. V postopku so bile zaslišane tudi tri priče, delavci tožnice, pa tudi stranka z interesom je podala izjavo. Navedeno je narekovalo razpis ustne obravnave. Opustitev tega procesnega dejanja bi bila možna le v izjemnih primerih, to je takrat, ko tudi oprava ustne obravnave v nobenem primeru ne bi mogla privesti do drugačne odločitve.¹

15Dodati je še, da če stranka zaslišanim osebam ne more postavljati vprašanj, ker obvezna ustna obravnava ni bila razpisana, je ocenjevanje izvedenih dokazov in na tej podlagi sklepanje o pravno pomembnih dejstvih v postopku preuranjeno. V upravnem (tudi v inšpekcijskem) postopku po povedanem ne zadostuje zgolj pisna seznanitev stranke z vsebino izpovedi priče.²

16Ker tako v obravnavanem inšpekcijskem postopku ni bila izvedena ustna obravnava in tožnici ni bila dana možnost sodelovati s postavljanjem vprašanj pričam in strankam, izpodbijana odločba pa temelji na teh izpovedbah, s tem tožnici ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo izpodbijane odločbe. Posledično je podana absolutna bistvena kršitev pravil upravnega (inšpekcijskega) postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), zaradi katere je treba izpodbijano odločbo odpraviti, saj je zaradi naveden kršitve nepravilna in nezakonita.

17Ker so bila v predmetni zadevi pri odločanju bistveno kršena pravila postopka in posledično dejansko stanje ni bilo popolno ugotovljeno, je sodišče tožbi ugodilo ter na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek, v katerem naj inšpekcijski organ očitane kršitve določb postopka odpravi. V ponovnem postopku bo morala toženka izvesti poseben ugotovitveni postopek v skladu s 145. členom ZUP in razpisati ustno obravnavo za ugotovitev relevantnega dejanskega stanja, v vsakem primeru pa je treba dati vsem strankam možnost, da se izjavijo o vseh dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

18Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj so se stranke pisno odpovedale glavni obravnavi (peta alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

K točki II izreka:

19V skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 je toženka dolžna tožnici povrniti stroške postopka. Po določilu drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu je tožnica, ki jo zastopa odvetnik kot pooblaščenec, upravičena do povrnitve priglašenih stroškov v višini 285,00 EUR, kar znaša skupaj z 22 % DDV 347,70 EUR, ki jih je sodišče naložilo v plačilo toženki.

20Obresti od zneska pravdnih stroškov je sodišče tožnici prisodilo od dneva zamude, toženka pa bo prišla v zamudo, če stroškov ne bo poravnala v paricijskem roku (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika - OZ v zvezi s 378. členom OZ - enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 13. 12. 2006).

¹ Glej sodba I U 1643/2016 z dne 14. 6. 2017.
² Enako glej sklep Vrhovnega sodišča RS X Ips 45/2019 z dne 3. 6. 2020, točke 10, 11 in 12.