VSRS Sodba I Ips 32558/2012-65

Ob reševanju zahteve za varstvo zakonitosti se izpodbijana pravnomočna sodba v celoti razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

A.

1Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani je bil obsojeni B. P. spoznan za krivega kaznivega dejanja opravljanja po tretjem v zvezi s prvim in drugim odstavkom 161. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar mu je bila izrečena denarna kazen v znesku 7.500 EUR, kar predstavlja 150 dnevnih zneskov, ki jo je dolžan plačati v roku treh mesecev. Na podlagi drugega odstavka 59. člena KZ-1 je sodišče odločilo, da se obsojencu ne prekliče pogojna obsodba, izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 30388/2010 z dne 6. 2. 20011 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 30388/2011 z dne 11. 12. 2012 zaradi kaznivega dejanja razžalitve po prvem in drugem odstavku 158. člena KZ-1. Zasebno tožilko A. A. je sodišče s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 10.000,00 EUR napotilo na pravdo (drugi odstavek 105. člena Zakona o kazenskem postopku, v nadaljevanju ZKP). Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je sodišče obsojencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, kakor tudi potrebne izdatke zasebne tožilke ter nagrado in potrebne izdatke njene pooblaščenke (7. točka drugega odstavka 92. člena ZKP). Višje sodišče v Ljubljani je zavrnilo pritožbo obsojenčevih zagovornikov in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojencu naložilo v plačilo sodno takso, potrebne izdatke zasebne tožilke in nagrado ter potrebne izdatke njenega pooblaščenca.

2Zoper omenjeno pravnomočno sodbo so zagovorniki obsojenega vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavljajo kršitev človekovih pravic (15. člen Ustave Republike Slovenije, v nadaljevanju Ustava), kršitev kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in glede na naravo kršitve, ali spremeni pravnomočno sodbo ali pa zadevo vrne sodišču prve ali druge stopnje v novo odločanje, obsojencu pa na podlagi četrtega odstavka 423. člena ZKP odloži izvršitev pravnomočne sodbe odločbe.

3Vrhovno sodišče je na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti poslalo pooblaščencu zasebne tožilke in Vrhovnemu državnemu tožilstvu. Vrhovni državni tožilec v odgovoru predlaga, da se zahteva za varstvo zakonitosti kot neutemeljena zavrne. Pravi, da v celoti soglaša z razlogi, ki sta jih navedli sodišči nižjih stopenj, pri tem pa poudarja, da tisto, kar je bilo pridobljeno z nezakonitim in nedovoljenim snemanjem v zasebnih prostorih, ne more postati dovoljeno ali služiti informiranju javnosti v okviru svobode izražanja, zato razlogi, ki jih navaja obramba, lastnosti protipravnosti ne morejo odpraviti. V koliko pa vložniki iščejo in utemeljujejo drugačna razmerja, kot jih je ugotovilo sodišče, uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, česar s tem izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno uveljavljati. Pooblaščenec zasebne tožilke na zahtevo za varstvo zakonitosti ni odgovoril.

4Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovim zagovornikom. Slednji so se o odgovoru vrhovnega državnega tožilca izjavili in menijo, da so navedbe vrhovnega državnega tožilca pravno zgrešene, tako da v celoti vztrajajo pri podani zahtevi za varstvo zakonitosti. Pojasnjujejo, da dejstvo, da objavljene informacije, po trditvah vrhovnega državnega tožilca, izhajajo iz protipravnega ravnanja neke tretje osebe, ne pomeni, da je tudi objava sama nujno protipravna. Za takšen zaključek ni podlage niti v kazenskem zakoniku niti v relevantni sodni praksi, še manj pa v praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), ki je v zadevi Radio Twist A.S. proti Slovaški (št. 62202/00) jasno zapisalo, da dejstvo, da je posnetke, katerih vsebino je objavil novinar, pridobila neka tretja oseba s kršitvijo zakona, ne more samo po sebi novinarju odreči zaščite iz 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP).

B.

5V obravnavanem primeru je obsojenec po ugotovitvah izpodbijane pravnomočne sodbe dne 20. 4. 2012 na spletni strani www...si objavil članek z naslovom „Ekskluzivni video posnetki. A. A. v masažnem salonu seksa za denar!“, v katerem je med drugim zapisal „danes objavljajmo neizpodbitne dokaze, da se Č. na skrivaj ukvarja s „klasično prostitucijo“, v okviru istega članka pa so bili objavljeni trije videoposnetki, ki prikazujejo golo zasebno tožilko pri spolnem dejanju, dne 23. 4. 2012 pa je obsojeni na isti spletni strani objavil članek z naslovom „Pokliči ... za seks z A. A. Maserke varne pred kriminalisti?“ v katerem je podrobno opisal dejavnost zasebne tožilke v stanovanju na T., med drugim, da je to stanovanje spremenjeno v priložnostni masažni salon, v katerem si dve sobi delijo štiri maserke, ki jih je mogoče dobiti na slovenskem erotičnem portalu www...com ali na mobilni telefonski številki ... Kodna imena maserk so A., M., J. in S. (opis: 175 centimetrov, oprsje petica), slednja je A. A. A. A. za erotične seanse računa od 120 do 150 evrov, odvisno od želja posamezne stranke, predvsem pa od tega, kako „daleč bosta šla“. Praviloma naj bi obdelala štiri do pet strank dnevno, mesečno pa naj bi zaslužila 8 do 10 tisoč evrov. Sicer pa naj bi A. A., vsaj po navedbah njenih kolegic-maserk, imela še tri do štiri stalne „sponzorje“, ki ne sodijo med redne stranke v masažnem salonu.

6Nosilno stališče sodišč v izpodbijani pravnomočni sodbi je, da je obsojenec s spornimi članki o zasebni tožilki A. A. šel tako daleč, da njegove objave ne uživajo varstva v okviru pravice do svobode izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave. Sodišči prve in druge stopnje sta svojo materialnopravno presojo o obstoju kaznivega dejanja oprli na naslednje ključne ugotovitve: 1) namen inkriminiranih člankov ni bil raziskovanje prikrite prostitucije v Sloveniji, kot je v zagovoru trdil obsojenec, saj se oba članka osredotočata izključno na zasebno tožilko; 2) da je bila zasebna tožilka posneta ob spolnih dejanjih brez njene vednosti v zasebnih prostorih, pri čemer je šlo za enkraten dogodek, v objavo videoposnetkov pa ni privolila; 3) kakršnakoli spolna aktivnost zasebne tožilke v zasebnih prostorih, pa čeprav je na posnetku vidno, da je moški kmalu po vstopu v sobo na mizo odštel denar, je stvar njene najožje (intimne) zasebnosti, je njeno intimno življenje, v katerem je utemeljeno pričakovala najvišjo stopnjo zasebnosti, zato po oceni sodišča v konkretnem primeru ni dvoma, da je šlo za intimno sfero njenega delovanja, glede katerega brez privolitve osebe ni dovoljeno objavljati ničesar; 4) zasebna tožilka ima kot estradnica sicer status javne osebnosti, vendar takšna objava posnetkov ne more biti pomembna v povezavi z njenim delovanjem, kot bi morebiti lahko bila v primeru politikov, za katere kot absolutno javne osebnosti veljajo strožja pravila, ter kljub temu, da je z javnim udejstvovanjem pristala na ožji krog zasebnosti, ne pomeni, da je dovoljeno razgaljanje vseh dogodkov iz njega (osebnega oziroma intimnega) življenja; 5) da gre pri inkriminiranih člankih zgolj za potešitev radovednosti javnosti in ne za željo po informiranosti javnosti, obsojenec pa je z objavo teh člankov zasledoval zgolj dobiček in senzacionalizem.

7Vložniki se z navedeno materialnopravno presojo sodišča prve in druge stopnje ne strinjajo in menijo, da dejstvo, da se inkriminirana članka osredotočata na zasebno tožilko, česar obsojenec ni nikoli zanikal, ob tem, da ima ta značaj absolutne javne osebe, nima in ne more imeti posebne teže pri presoji dopustnosti posega. Vrhovno sodišče je v sodbi Kp 8/2001 z dne 6. 12. 2001 zapisalo, da je pri opisovanju življenjskih dogodkov absolutnih in relativnih oseb iz javnega življenja brez privolitve prizadetega dovoljeno opisati zlasti tisto, kar je pomembno za značaj, dejanja in mišljenja teh oseb glede na njihovo javno udejstvovanje, kar po mnenju vložnikov jasno kaže na to, da ni v neskladju z javnim interesom, da se neka oseba pojavi v središču časnikarskega pisanja oziroma poročanja. Vložniki nadalje opozarjajo, da je zasebna tožilka v javnosti večkrat nastopala gola in s svojo goloto tudi služila. Ker je v pravni teoriji pa tudi v sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) lastno izpostavljanje javnosti in predhodno obnašanje oškodovanca pomemben element pri presojanju stopnje tolerance, ki jo mora ta izkazati do svobode izražanja medijev (vložniki se sklicujejo na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 252/2014 z dne 19. 3. 2014 in sodbi ESČP Axel Springer AG proti Nemčiji, št. 39954/08, ter Rothe proti Avstriji, št. 6490/07), bi morali sodišči prve in druge stopnje predhodnemu obnašanju zasebne tožilke in njenemu izpostavljanju javnosti dati ustrezno težo. Po mnenju vložnikov je tudi povsem nerazumen zaključek sodišča prve in druge stopnje, da obsojeni za svoja pisanja ni imel dejanske podlage, saj že sama izpovedba zasebne tožilke v veliki meri potrjuje to, kar je obsojenec navajal v člankih. Noben razumen človek ne bi mogel ob dejstvu, da ima zasebna tožilka, ki skupaj s sinom biva na drugem naslovu, v najemu sobo v dvosobnem stanovanju, v katerem druge osebe izvajajo erotične masaže, in je bila sama posneta pri izvajanju ene od takšnih masaž za plačilo, ter je sama, v pojasnilo, zakaj ima najeto to sobo, dejala, da zato, da se tja umakne, pri čemer se sama zagovori, da gre za masažni salon, zaključiti, da navedbe obsojenca nimajo ustrezne dejanske podlage. Po mnenju vložnikov je nedopustno tudi sklicevanje na dobičkonosnost članka (pri tem se sklicujejo na prakso ESČP (Casado Coca proti Španiji, št. 15450/89, 35. odstavek), ki je večkrat poudarilo, da je nedopustno razlikovati med različnimi mediji glede na to, ali zasledujejo dobiček ali ne), kakor tudi navajanje, da je bil namen objave spornih člankov zgolj potešitev radovednosti javnosti. V obravnavanem primeru je šlo, kot trdijo vložniki, za vsebinsko napolnjena članka, ki se konkretno opredeljujeta do za javno razpravo pomembnih tem (delovanje prikrite prostitucije v Sloveniji in sodelovanje javnih oseb ter politikov v njej), poleg tega je danes splošno sprejeto dejstvo, da imajo tudi estradniki v družbi pomembno vlogo zlasti kot t.i vzorniki, zato ima javnost upravičen interes izvedeti za okoliščine, ki so pomembne za razumevanje njihovega resničnega značaja in obnašanja (sodba ESČP Axel Springer AG proti Nemčiji, št. 39954/08). Vložniki s temi trditvami uveljavljajo kršitev petega odstavka 161. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko 372. člena ZKP, ker je bil kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali so podane okoliščine, ki izključujejo kaznivost. Posledično je bila po mnenju vložnikov kršena tudi obsojenčeva pravica do svobode izražanja iz 39. člena Ustave in 10. člena EKČP.

8S kaznivim dejanjem opravljanja po 161. členu KZ-1 je izrecno varovana osebnostna pravica do zasebnosti oziroma osebnega življenja. Zasebnost je v sodobni pravni teoriji pojmovana kot področje posameznika, v katerega ne sme nihče posegati brez posebnega zakonskega pooblastila (primerjaj Rivero Jean, Les libertés publiques, Vol. 2, Presses Universitaires de France, 1989, str. 76 in Finžgar A., Osebnostne pravice, Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Ljubljana, 1985, str. 121). Pravica do zasebnosti posamezniku vzpostavlja krog intimnega lastnega delovanja, kjer sme z garancijo države sam odločati o tem, katere posege vanj bo dopustil. Toda, pravica do zasebnosti ni absolutna pravica, temveč je omejena z varstvom pravic in koristi drugih ter z vedenjem posameznika v javnosti. Ustavno sodišče je v odločbi opr. št. Up-50/99 z dne 14. 12. 2000, na katero se v pretežni meri opira izpodbijana pravnomočna sodba, področje zasebnosti posameznika razdelilo na področje intimnega in družinskega življenja, področje zasebnega življenja, ki se ne odvija v javnosti, in področje življenja posameznika v javnosti. Splošno pravilo je, čim manj intimno je področje zasebnega življenja posameznika, tem manjšo pravno zaščito uživa, kadar pride v kolizijo z interesi in s pravicami drugih posameznikov oziroma z javnim interesom. Pri presoji dopustnosti posega v posameznikovo pravico do zasebnosti je treba upoštevati tudi značilnosti subjekta, v katerega pravico se posega. Ob tem pravna teorija navaja, da je brez privolitve prizadetega mogoče pisati o zasebnem življenju osebnosti iz sodobnega življenja, ki zanimajo javnost (t. i. absolutne osebe iz javnega življenja) in osebe, ki javnost zanima samo v zvezi z nekim konkretnim dogodkom (t. i. relativne osebe iz javnega življenja), ne pa tudi o drugih osebah. Pri opisovanju življenjskih dogodkov absolutnih in relativnih oseb javnega življenja je brez privolitve prizadetega dovoljeno opisati zlasti tisto, kar je pomembno za značaj, dejanja in mišljenja teh oseb glede na njihovo javno udejstvovanje. Toda tudi pri teh osebah brez privolitve prizadetega ni dovoljeno objavljati stvari iz njihovega intimnega življenja.

9Po presoji Vrhovnega sodišča ni nobenega dvoma, da spolno udejstvovanje posamezne osebe lahko sodi v najintimnejšo sfero osebnega življenja posameznika in da v takšnem primeru brez privolitve posameznika ni dovoljeno objavljati ničesar. Vendar to ne velja absolutno, temveč je potrebno pri presoji vprašanja, v katero sfero zasebnega življenja posameznika spada posamezni primer njegovega spolnega udejstvovanja, upoštevati okoliščine vsakega konkretnega primera, zlasti vprašanje, ali je posameznik v zvezi z njegovim spolnim udejstvovanjem upravičeno (legitimno, razumno) pričakoval varstvo zasebnosti in osebnostnih pravic. Dandanes je praktično vse, kar je v povezavi s spolnostjo, ne le po eni strani stvar zasebnosti temveč po drugi strani tudi predmet industrije oziroma trgovine, katere produkti so z modernimi informacijskimi sredstvi najširše dostopni. Govorimo o t.i. komercializaciji (prodaji) seksa. Prav zaradi tega se je tradicionalni vrednotni pogled na prikazovanje, opisovanje spolnosti bistveno spremenil. Temu sledi tudi pravno vrednotenje zasebnosti v zvezi s spolnostjo. Nudenje spolnih uslug za plačilo v za to najetih prostorih s strankami, ki z osebo niso v nikakršnem intimnem čustvenem razmerju, torej ko spolno udejstvovanje služi opravljanju pridobitne dejavnosti (nudenje spolnih uslug za plačilo, prostitucija), ne more biti deležno enakega varstva zasebnosti in osebnostnih pravic kot na primer spolno udejstvovanje z intimnim partnerjem v intimi svojega doma. To pa seveda ne pomeni, da oseba, ki prodaja svoje spolne usluge, nima pravice do varstva njenega intimnega in družinskega življenja. Vendar po presoji Vrhovnega sodišča spolno udejstvovanje tedaj, kadar služi opravljanju pridobitne dejavnosti, v tem obsegu ne sodi več v polje najintimnejše sfere osebnega življenja posameznika, temveč ga gre z vidika varstva pravice do zasebnosti enačiti z opravljanjem poklica oziroma pridobitne dejavnosti. Ali je dovoljeno brez privolitve posameznika pisati o njegovi pridobitni dejavnosti (tudi tedaj, kadar je to prodaja njegovih spolnih uslug), pa je, kot pravi Ustavno sodišče v zgoraj navedeni odločbi, odvisno od odgovora na vprašanje, ali je to pomembno za značaj, dejanja in mišljenja tega posameznika glede na njegovo javno udejstvovanje ter ali lahko to razkritje doprinese k splošni, javni razpravi o zadevah splošnega družbenega pomena. Kot pravilno navaja zahteva za varstvo zakonitosti, so tudi zvezdniki in estradniki tisti, ki vzbujajo interes javnosti, ESČP pa je v svojih odločbah že večkrat zapisalo, da javne osebe pogosto predstavljajo vzor za ostale, zato mora imeti javnost, da si lahko ustvari lastno presojo o njihovem značaju, mišljenju in obnašanju, možnost dostopa do določenih informacij iz njihovega zasebnega življenja (vodilna odločba ESČP na tem področju je Axel Springer AG proti Nemčiji št. 39954/08 z dne 7. 12. 2012). V takšnih primerih bi se novinar, ki bi pri opravljanju časnikarskega poklica navajal takšne okoliščine, pod pogoji iz petega odstavka 161. člena KZ-1, lahko uspešno skliceval na izključitev protipravnosti. Na tem mestu je potrebno še poudariti, da je Vrhovno sodišče že v sodbi I Ips 30388/2010 z dne 12. 12. 2013 pri tehtanju pravice do zasebnosti in osebnostnih pravic estradnikov iz 35. člena Ustave in svobodo izražanja iz 39. člena Ustave priznalo zabavnemu (rumenemu, tabloidnemu) tisku pomembno družbeno vlogo pri oblikovanju javnega mnenja, zato tudi takšen tisk uživa ustavnopravno varstvo v okviru pravice do svobode izražanja.

10Po določbi petega odstavka 161. člena KZ-1 se ne kaznuje, kdor trdi ali raznaša kaj iz osebnega ali družinskega življenja drugega pri opravljanju uradne dolžnosti, politične ali druge družbene dejavnosti, pri obrambi kakšne pravice ali varstvu upravičenih koristi, če dokaže resničnost svoje trditve ali če dokaže, da je imel utemeljen razlog verjeti v resničnost tistega, kar je trdil ali raznašal. Vrhovno sodišče je že v sodbi Kp 8/2001 z dne 6. 12. 2001 presodilo, da ni sprejemljivo stališče, da novinar kot obtoženec v nobenem primeru ne bi mogel dokazovati resničnosti ali neresničnosti objavljene informacije, če se le-ta nanaša na osebno ali družinsko življenje prizadetega, pa čeprav bi to storil pri opravljanju svojega poklica, in da se lahko v takem primeru tudi novinar sklicuje na izključitev protipravnosti po 5. odstavku 161. člena KZ-1. Obsojenec in njegovi zagovorniki so tekom postopka uveljavljali razloge za izključitev protipravnosti iz petega odstavka 161. člena KZ-1, vendar neuspešno. Obsojenec je v svojem zagovoru povedal, da je vse, kar je bilo objavljeno v spornih člankih, resnično, kar je vidno tudi iz objavljenih videoposnetkov. Zanikal je, da bi z objavo spornih člankov posegel v intimno življenje zasebne tožilke, saj ti posnetki niso bili posneti v njenem zasebnem stanovanju, hiši ali hotelski sobi, temveč v prostorih, najetih za masažni salon oziroma opravljanje dejavnosti. Če bi bili ti posnetki narejeni s kakšnim njenim spremljevalcem, možem, ljubimcem ali v družinski hiši, jih nikoli ne bi objavil. Povedal je še, da je bil osnovni namen objave člankov raziskovanje prikrite dejavnosti prostitucije nekaterih znanih Slovenk, pri čemer je zasebna tožilka najbolj izstopala in je zato izpadla kot tarča članka. Sodišče prve stopnje zagovoru obsojenca ni sledilo, temveč je v celoti poklonilo vero zasebni tožilki, katere izpovedbo je ocenilo kot notranje konsistentno, prav tako da je konsistentna z drugimi izvedenimi dokazi. Zasebna tožilka je zaslišana kot priča povedala, da je imela na T. v Ljubljani skupaj z M. B. res najeto stanovanje, za katerega sta plačevali vsaka polovico stroškov. V tem stanovanju sta bili dve sobi, od tega je sama uporabljala eno od obeh sob, ki jo je imela za to, da se je tja umaknila, ko je želela biti sama. Vendar se v tej sobi ni ukvarjala z masažami in ni nikoli v javnosti izjavila, da se ukvarja z masažami. Z masažami, tudi erotičnimi, se je ukvarjala M. B. in njeni kolegici, svojo sobo pa je uporabljala samo ona. Sta se pa obe zavedali, da bo njeno ime očitno prinašalo zaslužek, saj bi se dalo dobro zaslužiti, če bi te masaže izvajala zasebna tožilka. Povedala je še, da ker je šlo za zasebno stanovanje, ni bilo nikjer kakršnekoli oznake, da gre za poslovne prostore. Ravno tako ni vedela za spletno stran, ki jo obsojenec omenja v članku, in je šele po objavi člankov izvedela, da je bila to stran M. B., na kateri je oglaševala svoje storitve. Telefonska številka, omenjena v članku, pa ni bila njena, in jo je tudi obsojenec klical na njeno zasebno številko. Glede dogodka, zabeleženega na posnetkih, pa je povedala, da je šlo za enkraten primer, da je to storila zato, ker je mati samohranilka in je potrebovala denar, stranko pa ji je priskrbela M. B. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se zasebna tožilka v stanovanju na T. ni ukvarjala s prostitucijo, kot je to trdil obsojenec, temveč je šlo pri spornih videoposnetkih za enkraten dogodek spolnega udejstvovanja za štirimi stenami zasebnega stanovanja, ki sodi v najožjo sfero osebnega življenja zasebne tožilke, in na podlagi takšne ugotovitve zaključilo, da brez privolitve zasebne tožilke ni bilo dovoljeno objavljati ničesar. Ker obsojenec privolitve zasebne tožilke ni imel, je protipravno posegel v njeno čast in dobro ime.

11Vrhovnemu sodišču je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti nastal precejšen dvom o resničnosti ugotovitve sodišča prve stopnje, ki ji je pritožbeno sodišče pritrdilo, da se zasebna tožilka v stanovanju na T. ni ukvarjala z erotičnimi masažami in prostitucijo, kot je to trdil obsojenec, temveč je šlo pri spornih videoposnetkih za enkraten dogodek spolnega udejstvovanja za štirimi stenami zasebnega stanovanja. Že sama izpovedba zasebne tožilke vnaša precejšen dvom v resničnost navedene ugotovitve. Zasebna tožilka je namreč sama povedala, da sta si stanovanje na T. v Ljubljani najeli skupaj z M. B., pri čemer si ga je sama najela zato, da bi se tja umaknila, ko bi želela imeti mir, medtem ko je M. B. v njem, skupaj z dvema puncama, izvajala takšne in drugačne, tudi erotične masaže. Življenjsko se zdi povsem neprepričljivo, da bi si brezposelna mati samohranilka, ki sama skrbi za sina in skupaj z njim živi na drugem naslovu izven Ljubljane, najela sobo v stanovanju v Ljubljani, v katerem se izvajajo erotične masaže, zgolj zato, da bi imela tam zatočišče, ko bi si zaželela miru. Če pa se pri tem upošteva še dejstvo, da je zasebna tožilka sama priznala, da na spornem videoposnetku izvaja erotično masažo za plačilo, se za življenjsko povsem neprepričljivo izkaže tudi njena nadaljnja izpoved, da je šlo pri tej masaži za enkraten dogodek. Tudi dejstvo, da je bil masažni salon v zasebnem stanovanju in ni bil oglaševan ter ni bilo nikjer nobene reklamne table, ni takšna okoliščina, ki bi potrjevala njeno izpoved, da v stanovanju ni nudila erotičnih masaž za plačilo. Ravno nasprotno, glede na naravo dejavnosti in medijsko prepoznavnost zasebne tožilke je povsem logično, da ta ni bila oglaševana v javnosti in da masažni salon, sploh če je deloval na črno, ni bil označen z reklamnimi tablami. Splošno znano dejstvo je, da se nudenje spolnih uslug za plačilo v Sloveniji izvaja predvsem na prikrit način v zasebnih stanovanjih, ki niso označena s kakšnimi reklamnimi napisi. To, da zasebna tožilka ni vedela, da M. B. erotične masaže oglašuje na slovenskem erotičnem portalu www....com, pa niti ni relevantna okoliščina, saj je zasebna tožilka, kot je izpovedala sama, nedvomno vedela, da se v tem stanovanju izvajajo erotične masaže, in da bo njeno ime prinašalo zaslužek, če bi se sama ukvarjala s temi masažami, poleg tega ji je stranko iz spornega videoposnetka priskrbela M. B.. Ker gre pri vprašanju, ali so dejstva, ki jih je navajal obsojenec v spornih člankih, resnična ali ne, za odločilno dejstvo, Vrhovnemu sodišču pa je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti nastal precejšen dvom o resničnosti tega dejstva, je na podlagi pooblastila iz 427. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo v celoti razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

12Sodišče prve stopnje bo moralo, ob upoštevanju razlogov, ki so narekovali razveljavitev pravnomočne sodbe, v ponovljenem postopku ponovno izvesti in oceniti že izvedene dokaze ter po potrebi dokazni postopek dopolniti (npr. z zaslišanjem priče M. B.). Po pretehtanju in analiziranju vsakega dokaza posebej in v zvezi z drugimi dokazi bo moralo sodišče prve stopnje podrobneje in prepričljivo obrazložiti razloge za svoje dokazne zaključke, ali so dejstva, ki jih je navajal obsojenec v spornih člankih, resnična ali ne oziroma ali je imel obsojenec vsaj utemeljen razlog verjeti v njihovo resničnost. Glede na dokazne zaključke bo moralo sodišče prve stopnje nadalje presoditi, ali je obsojenec z objavo spornih člankov protipravno posegel v polje pravno varovane zasebnosti in osebnostih pravic zasebne tožilke.

Pri takšni presoji je bistveno vprašanje ravnotežja med pravico do varstva zasebnosti in osebnostnih pravic na eni strani in pravico do svobode izražanja na drugi strani. Merila za presojo kolizije je ESČP natančno opredelilo v zadevah Van Hannover proti Nemčiji, 40660/08 in 60641/08 z dne 7. 2. 2012, in Axel Springer AG proti Nemčiji, št. 39954/08 z dne 7. 2. 2012, in sicer je pomembno, ali sporna objava prispeva k razpravi v splošnem (javnem) interesu, kako znana je oseba, ki je predmet članka in kakšno je bilo predhodno ravnanje osebe, na katero se objava nanaša, vsebina, oblika in posledice objave ter okoliščine, v katerih je bila fotografija posneta (morebitna uporaba nedovoljenih metod).

Sodišče naj pri tem, kot pravilno opozarja zahteva za varstvo zakonitosti, upošteva tudi obnašanje zasebne tožilke v javnosti in njeno medijsko izpostavljanje. Kot izhaja iz ugotovljenega dejanskega stanja, je zasebna tožilka pred objavo spornih člankov nastopala v javnosti kot voditeljica prireditev, pevka, sodelovala je v srbskem resničnostnem šovu, se gola slikala za Playboy in nastopila v pornografskem filmu Gremo mi po svoje, v katerem je pokazala golo oprsje. Zasebna tožilka je v letu 2011 za tedanjo Vlado RS posnela tudi reklamni oglas za pokojninsko reformo. Zasebna tožilka se je s svojim medijskim pojavljanjem voljno in zavestno izpostavila javnosti, pri čemer je v nekaterih primerih sama razgalila tako svoje telo kot svoje osebno ter družinsko življenje. S svojim medijskim izpostavljanjem, ki je bilo izrazito seksualno obarvano, je sama vzbudila interes in zanimanje javnosti ter se odrekla delu svoje zasebnosti. Morala je pričakovati, da bo javnost in medije zanimalo njeno življenje, tudi tisto, česar sama javnosti ne želi razkriti ali ima interes na tem, da se ne razkrije. Sodišče prve stopnje naj zato v ponovljenem sojenju, po tem ko bodo ugotovljena vsa relevantna dejstva in okoliščine, ponovno presodi, ali je obsojenec z objavo spornih člankov prekomerno posegel v polje varstva njene zasebnosti in osebnostih pravic, kot si ga je s svojim medijskim izpostavljanjem začrtala sama.

13Vrhovno sodišče še opozarja, da je bil obsojeni B. P. s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 37085/2012 z dne 6. 2. 2014, ki je zanj postala pravnomočna dne 15. 2. 2014, spoznan za krivega storitve dveh kaznivih dejanj neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena KZ-1, storjenih na škodo zasebne tožilke in M. N., ki se nanašata na objavo spornih videoposnetkov dne 20. 4. 2012 na spletni stani ...si. v okviru članka „Ekskluzivni videoposnetki. A. A. v masažnem salonu seksa za denar.“ Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem sojenju upoštevati tudi to okoliščino in presoditi, ali ne gre v tem delu za že razsojeno stvar.

14Vložniki v zahtevi uveljavljajo še kršitev določb kazenskega postopka, ker niso bili podani razlogi za izključitev javnosti sojenja in ker se sodišče sodišče prve stopnje do izključitve javnosti na predobravnavnem naroku ni opredelilo. Kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa je podana zato, ker je izrek sodbe, ki se ne opredeljuje do konkretnih dejstev, ki predstavljajo zakonske znake kaznivega dejanja in tistih, ki jih ne, nerazumljiv, obrazložitev sodbe pa v nasprotju z opisom dejanja v izreku sodbe, predvsem pa obrazložitev sodbe ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Ker je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavilo že iz drugih razlogov, se v presojo teh kršitev ni spuščalo.

C.

15Ker je pri Vrhovnem sodišču nastal precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v izpodbijani pravnomočni sodbi, je na podlagi 427. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo v celoti razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Kot je bilo pojasnjeno zgoraj, je Vrhovno sodišče podvomilo v dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki ji je pritrdilo sodišče druge stopnje, glede opisane odločilne okoliščine. V skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Sodnik dokazno oceno poda na podlagi lastnega videnja dejstev in na podlagi lastnega, subjektivnega prepričanja, ki pa ga mora z obrazložitvijo tako utemeljiti, da je končna odločitev razumljiva in prepričljiva tudi navzven za druge. V obravnavani zadevi je sodnik, ki je odločil o zadevi na prvi stopnji, že zavzel določeno subjektivno prepričanje o opisani odločilni okoliščini in ga po presoji Vrhovnega sodišča zgolj z novo presojo istih dejstev ni mogoče spremeniti z isto stopnjo prepričljivosti. Vrhovno sodišče je zato odločilo, da zadevo v novem sojenju obravnava popolnoma spremenjen senat. To velja tudi za senat sodišča druge stopnje, v primeru, da bi bila obravnavana kazenskega zadeva v ponovljenem sojenju predmet presoje pred sodiščem druge stopnje.