VSC Sodba Cpg 48/2024

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi stroške pritožbenega postopka.

III. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki pritožbene stroške v višini 466,65 EUR, v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas zamude.

1Prvostopno sodišče je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, (I.) da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki znesek 15.852,69 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 2.150,67 EUR od 30. 11. 2017 dalje do plačila, od zneska 6.626,03 EUR od 10. 5. 2018 dalje do plačila in od zneska 7.075,89 EUR od vložitve tožbe dalje do plačila in (II.) naložilo tožeči stranki v plačilo povrnitev stroškov pravdnega postopka v višini 4.188,47 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude. Ker se je prvostopnemu sodišču primerila očitna pisna pomota v II. točki izreka, je to očitno pisno pomoto v skladu s 328. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) popravilo v sklepu I Pg 114/2019 z dne 25. 3. 2024, kot je razvidno iz povzetega izreka.

2Na podlagi javnega naročila je tožena stranka (naročnica) 14. 7. 2016 z izvajalcem sklenila gradbeno pogodbo št. 619/2016 za izgradnjo telovadnice (izvajalska pogodba) in 6. 12. 2016 aneks št. 3 k tej pogodbi, s katerim je tožnica postala nominirana podizvajalka. Tožnica (podizvajalka) pa je z izvajalcem 8. 11. 2016 sklenila pogodbo za izvedbo krovsko kleparskih del na objektu ″Izgradnja telovadnice pri A.″, (podizvajalska pogodba) ter 10. 11. 2017 aneks 3/2017 k tej pogodbi za izvedbo dodatnih del. Tožeča stranka kot nominirana podizvajalka od tožene stranke kot naročnika (investitorja) zahteva plačilo 15.852,59 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi na podlagi sklenjenih pogodb in določil ZJN-2 ter Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročilu (v nadaljevanju uredba), 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), določil o neupravičeni obogatitvi (190. člen OZ) in odškodninski odgovornosti tožene stranke (131. člen OZ).

3Zoper prvostopno sodbo v zvezi s sklepom o popravi z dne 25. 3. 2024 se je pravočasno pritožila tožeča stranka po pooblaščenki iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ter predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni, ali pa razveljavi in vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

4Navaja, da je izpodbijana sodba nepravilna, nezakonita in neustavna. Tožeča stranka je svoj zahtevek temeljila tudi na odškodninski (neposlovni) odgovornosti in neupravičeni obogatitvi, o čemer prvostopna sodba nima razlogov in je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega dostavka 339. člena ZPP. Prvostopno sodišče je kršilo 2. člen ZPP, posledica je nepravilna in nezakonita sodba. Podana je tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnici z nezakonitim postopanjem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem prve stopnje in sodba nima obrazložitve, da bi jo bilo mogoče preizkusiti (kršitev določbe 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Kršena je tudi pravica tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, do enakega varstva iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP ter do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS. Izpodbijana sodba je v nasprotju z sodno prakso III Ips 53/2015 VSRS in sodbo ter sklepom VSL II Cp 2062/2017, v zvezi z VSRS II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019.

Tožnica je zatrjevala, da je dela po vtoževanih računih in situacijah izvedla, dogovorjenega in vtoževanega plačila pa ni prejela za opravljeno delo. Tožena stranka je ta dela prevzela in jih uporablja, ni pa plačala za ta dela, ne tožeči stranki, ne glavnemu izvajalcu. Zlasti ne dodatnih del zaračunanih z rač. št. 12/2018 z dne 27. 3. 2018 v znesku 6.626,03 EUR. S tem je bila tožnica prikrajšana, tožena stranka pa neupravičeno obogatena. Zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke je tožnici nastala škoda iz naslova neplačanih del in uveljavlja tudi nepogodbeno odškodninsko odgovornost tožene stranke, do česar se prvostopno sodišče ni opredelilo. Tudi če pogodbenega odnosa med strankama ni bilo, bi sodišče moralo ugotavljati prikrajšanje in obogatitev in izvesti dokazovanje s predlaganim izvedencem finančno računovodske stroke in izvedencem gradbene stroke, ki bi lahko ugotovila, da je tožena stranka dela prevzela in jih uporablja, ni pa jih plačala in je obogatena na škodo tožeče stranke, ki je dela opravila. Temelj za prevzeto in opravljeno delo ni le v pogodbeni zavezi in 631. členu OZ, ampak tudi v neupravičeni obogatitvi in odškodninski odgovornosti tožene stranke, saj iz elektronskega sporočila z dne 10.4.2018 izhaja, da je tožena stranka vedela, da mora vtoževano terjatev plačati tožeči stranki. Ker prvostopno sodišče tega ni ugotavljalo, je zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, zmotno je uporabilo materialno pravo in zmotno zavrnilo zahtevek tožeče stranke.

5Pritožba izpostavlja, da je prvostopno sodišče sicer ugotovilo, da je tožnica svoja dela dobro opravila, da je objekt prevzet in v uporabi, zmotno pa štelo, da ni dospelih terjatev izvajalca do toženke, ker je bila XIX. začasna situacija zavrnjena, saj je priča B. B. povedal, da je bila izdana na podlagi potrjene gradbene knjige, čemur sodišče ni dalo ustrezne teže in situacije ni štelo kot končne. Zmotno je izhajalo iz predpostavke, da je lahko podlaga za dospelost zgolj potrjena situacija. Gre za očitno neutemeljeno zavrnitev situacije, ki ne more biti upoštevana in pomeni zlorabo. Podlaga terjatve so izvedena dela, ne pa potrjena situacija. V kolikor bi to držalo, v primeru gradbenih sporov izvajalec ne bi mogel dobiti izplačila, saj sodišče v primeru nepotrjenih situacij presoja izvedena dela po vsebini. Prvostopno sodišče ni dalo ustrezne teže dopisu z dne 4. 5. 2018, končnega obračuna ni bilo, šlo je za dokončana dela, ki so bila s to situacijo zaračunana in že opravljena, med njimi tudi dodatna dela tožeče stranke, kar je potrdil priča B. B. in C. C., vendar sodišče temu ni dalo ustrezne teže in v nasprotju z izpovedbama prič zaključilo, da tožeča ni dokazala, da je bila tožena stranka seznanjena s temi deli v relevantnem času. Da so bila vsa dela tožeče stranke opravljena, dokazuje tudi otvoritev, ki je brez opravljenih del, ne bi bilo in bi moralo sodišče ugotoviti, da gre za očitno neutemeljeno zavrnitev situacije in zlorabo.

6Pritožba izpostavlja kot zmoten zaključek prvostopnega sodišča, da tožnica ni zatrjevala konkretnih okoliščin, niti ni izkazala, da je bila toženka z aneksom za dodatna dela, ki ni predvideval zadržanin, seznanjena v času plačila relevantne situacije izvajalca, ki je vključevala dela tožnice po računu številka 43/2017 in da za neposredno plačilo ni imela nobene podlage. Ob tem se sklicuje, da je tožena stranka za dodatna dela vedela že ob izplačilu situacije 3. 5. 2018, kar je potrdila priča C. C.ova, kateri sodišče ni dalo ustrezne teže. Da vsa (vtoževana dela) niso plačana, je bila tožena stranka opozorjena s strani zakonite zastopnice tožeče stranke z e-sporočilom z dne 10. 4. 2018 in kasneje, pa jih ni plačala, še zlasti dodatna dela, čeprav so bila prevzeta in je že bila otvoritev telovadnice, kar je nepošteno, v nasprotju s temeljnimi načeli OZ, v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ter v nasprotju z načelom nepovzročanja škode drugim.

7Pritožba navaja, da je nesporno, da je XIX. začasna situacija izvajalca zajemala storitve po računu št. 12/2018 z dne 27. 3. 2018 v znesku 6.626,03 EUR, ki je bil v celoti priznan in je šlo za dodatna dela po aneksu št. 3/2017 in sicer za povezovalni hodnik, česar tožena ni zanikala in je odločitev sodišča v nasprotju s trditveno podlago pravdnih strank, kar predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki vpliva na pravilnost in zakonitost izdane sodne odločbe. Z otvoritvijo telovadnice je tožena stranka priznala dela, jih prevzela in jih uporablja, tudi dela, ki jih ni hotela plačati tožeči stranki kot nominiranemu podizvajalcu. Tožena stranka je na ta način obogatena, tožeča stranka pa prikrajšana, česar sodišče ni ugotavljalo in je sodba nezakonita. Prav tako ni ugotavljalo, da je tožena stranka nepogodbeno odškodninsko odgovorna za nastalo škodo v navedeni višini.

8Pritožba opozarja, da je tožena stranka že vedela za vsa opravljena in prevzeta dodatna dela ob izplačilu situacije dne 3. 5. 2018, kar je potrdila priča C. C. in ne vzdržijo stališča prvostopnega sodišča, da tožeča ni uspela dokazati, da bi tožena vedela za aneks za dodatna dela. Priči C. C. sodišče ni dalo ustrezne teže, izpovedala je, da je bila primopredaja nujna, saj je bilo izdano uporabno dovoljenje in logično, življenjsko je, da je bila primopredaja opravljena, če je bilo izdano uporabno dovoljenje. Da dela niso plačana, je bila tožena stranka opozorjena s strani direktorice tožeče stranke v elektronskem sporočilu dne 10. 4. 2018 in kasneje večkrat pozvana k plačilu, saj je dela prevzela. Ni pa jih plačala ne izvajalcu, ne tožeči stranki in se na ta račun okorišča na škodo tožeče stranke, kar je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ter v nasprotju z načelom nepovzročanja škode drugim.

9Četudi tožena stranka ne bi vedela za sklenjen aneks k pogodbi za dodatna dela, bi sodišče moralo ugotoviti, da je obogatena brez pravnega temelja na škodo tožeče stranke.

10Opozarja, da bi prvostopno sodišče moralo ugotoviti, da je tožena stranka dolžna škodo zaradi neplačanih dodatnih del v višini 6.626,03 EUR, ki jih je prevzela in jih uporablja, plačati neposredno tožeči stranki kot nominiranemu izvajalcu, ki je dela opravil, pa mu ni plačala ne v skladu s pogodbeno zavezo, ne v skladu z zakonskimi predpisi in je s svojim protipravnim ravnanjem, ko po vtoževanih računih in situacijah ni nikomur plačala v celoti izvedena dela, obogatena, tožeča stranka pa prikrajšana in je utrpela škodo v višini vtoževanega zneska. Sodišče tega ni ugotavljalo, ker je izhajalo iz zmotne materialne predpostavke, da ni bistveno ali obstaja dolg tožene stranke do tožeče po sporni XIX. začasni situaciji, ki je očitno obstajal in še vedno obstaja, kar sodišče ni ugotavljalo in je zmotno ugotovilo dejansko stanje. Pritožba očita prvostopnemu sodišču napačen zaključek, da je tožbeni zahtevek neutemeljen po 631. členu OZ, ker v času neposrednega zahtevka tožeče stranke do tožene stranke, tožena stranka do glavnega izvajalca naj ne bi imela nobenih zapadlih terjatev več. Zmotno in nepopolno je ugotovilo dejansko stanje in in zmotno zavrnilo tožbeni zahtevek.

11Pritožba izpostavlja, da je zmotna ugotovitev sodišča, da naj bi objekt tožena stranka sama končala, sklicujoč se na pričanje B. B., čemur sodišče ni dalo ustrezne teže in so tovrstne ugotovitve nejasne in jih ni mogoče preizkusiti (uveljavlja 14. točko drugega dostavka 339. člena ZPP). Takšne ugotovitve so tudi nerelevantne glede na prevzem del 23. 4. 2018.

12Pritožba izpodbija 22. točko obrazložitve prvostopne sodbe, da tožena stranka z aneksom k podizvajalski pogodbi (po katerem izvajalec do tožeče stranke ni imel dogovorjenih 10 % zadržanin) v relevantnem času izvedenih plačil ni bila seznanjena. Sodišče ne pojasni kateri čas šteje za relevanten in uveljavlja kršitev 14. točke drugega dostavka 339. člena ZPP. Ugotovitve sodišča so tudi zmotne in nepopolne ter v nasprotju s same s seboj in listinami ter ostalimi dokazi v spisu, glede na zgoraj navedeno, da je bila tožena stranka o vseh delih seznanjena takoj, da je dodatna dela prevzela in jih uporablja najmanj od 23. 4. 2018, ko je bila otvoritev, da tožena stranka sploh ni zatrjevala, da z aneksom ne bi bila seznanjena, sodišče pa sploh ni ugotavljalo, da je bila tožena stranka seznanjena z aneksom, kar je tožeča stranka zatrjevala in je zmotno ugotovilo dejansko stanje in zavrnilo zahtevek.

13Po pritožbenih navedbah, se je tožeča na toženo obrnila z zahtevkom za plačilo že bistveno prej, po elektronski pošti 10. 4. 2018, ko je izpostavila, da ji je dolžna plačati zadržana sredstva v višini 7075,89 EUR in po rač. št. 43/2017 še 2.150,67 EUR, za zaračunana dodatna dela, ki so bila izvedena po aneksu št. 3/2017 k osnovni pogodbi, kjer je bilo v 3. členu navedeno, da se za ta dela ne zadržuje sredstev. Tožena stranka je torej ves čas vse to vedela, tudi v relevantnem času, česar sodišče zmotno ni ugotovilo in je dejansko stanje zmotno ugotovljeno. Navedeno je bistveno, saj sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka izvajala plačila izvajalcu še kasneje 3. 5. 2018, za kar pa ni bilo podlage. Nelogično in nesmiselno je, ko sodišče zaključi, da dela takrat še niso bila končana, da ni bilo končnega obračuna in je tožena stranka sama morala zaključiti z deli, medtem ko je tožeča stranka z zaslišanjem direktorice, prič Č. Č., B. B. in C. C. dokazala, da so bila dela dejansko že zaključena in je tožena povsem neutemeljeno zavrnila XIX. začasno situacijo. Nerazumno in zmotno sodišče ni ugotovilo, da je bila z aneksom in dodatnimi deli tožena stranka ves čas seznanjena, kar dokazuje tudi izpoved C. C. Šlo je za dodatna dela veznega hodnika telovadnice, objekt je bil odprt 23. 4. 2018, kar je bilo objavljeno in tožnica je neprerekano navajala v postopku, česar sodišče ni upoštevalo in je storilo bistveno kršitev določb postopka. Zmotno je ugotovilo, da tožena stranka z aneksom, dodatnimi deli v relevantnem času ni bila seznanjena, za katerega sodišče ne pojasni, kdaj bi to bilo in se pritožba do teh zaključkov ne more konkretizirano opredeliti, s čimer je kršeno načelo kontradiktornosti. To je bilo kršeno tudi, ker je sodišče štelo določene navedbe tožeče stranke za pavšalne, predlagane dokaze za informativne in navedbe tožene stranke kljub prerekanju tožnice za priznane, kar vzbuja dvom v poštenost in pristranskost sojenja.

14Pritožba izpostavlja tudi, da sodišče zmotno ni ugotovilo, da je tožeča stranka bila nominirani podizvajalec v okviru javnega naročila, da sta tožena stranka kot naročnik in D. d.o.o. kot glavni izvajalec sklenila aneks št. 3 k pogodbi št. 619/2016 (gradbeni pogodbi), v katerem sta določila, da se v 22. b členu pogodbe 619/2016 doda novo besedilo, da bo izvajalec dela po pogodbi opravil s tožečo stranko, da so podatki o izvajalcu, vrsti in obsegu del ter soglasje podizvajalca za neposredno plačilo sestavni del pogodbe, da so neposredna plačila podizvajalcem obvezna, da izvajalec pooblašča toženo kot naročnika, da na podlagi potrjenih računov oz. situacij neposredno plačuje podizvajalcem dela, ki jih bodo ti opravili. Sestavni del tega aneksa je tudi podizvajalska pogodba in izjava tožeče stranke, da soglaša z neposrednim plačilom. V skladu z 6. odstavkom 2. člena aneksa št. 3, ki sta ga sklenili naročnik (tožena stranka) in glavni izvajalec je določeno, da se plačila podizvajalcem izvedejo v rokih in na enak način kot to velja za plačila izvajalcu ter skladno z določili uredbe. Tožeča stranka je zatrjevala, da je tožena stranka ravnala protipravno, ker vtoževanih plačil ni izvedla direktno tožeči stranki, kar se je zavezala v pogodbi z glavnim izvajalcem in je s svojim protipravnim ravnanjem povzročila tožeči stranki škodo, ker ni prejela plačil. Izpodbijana sodba se z vprašanjem protipravnosti izven 631. člena OZ ni ukvarjala, ker tožena stranka in tožeča nista bili v direktnem pogodbenem razmerju in ne more biti protipravnosti. Tudi kršitev zaveze v korist tretjega je protipravno dejanje. Tožena je v pogodbenem odnosu z izvajalcem sprejela, da so neposredna plačila sestavni del pogodbe in so neposredna plačila podizvajalcem obvezna. Izvajalec neposredno pooblašča toženo stranko, da plačuje neposredno podizvajalcem dela, ki jih ti opravljajo po pogodbi in te obveznosti ni spoštovala za vtoževane račune, zato je ravnala protipravno, česar sodišče ni ugotovilo. Prvostopno sodišče se je zmotno sklicevalo na to, da je tožena stranka izpolnjevala pogodbeni odnos do izvajalca in da s tožnico ni v pogodbenem razmerju. Zmotno je ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo ter odločilo v nasprotju s sodno prakso, zaradi česar je kršilo pravice tožnice do enakega varstva iz 22. člena Ustave RS in do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS, sklicujoč se na sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 53/2015 z dne 31. 8. 2016. Izpostavlja, da izvrševanje obveznosti naročnika na način, na katerega bi bilo izvajalcu onemogočeno uveljavljati plačilo za opravljena dela, je glede na okoliščine konkretnega primera mogoče opredeliti kot protipravno dejanje, ki ima za posledico nepogodbeno odškodninsko odgovornost naročnika do podizvajalca. Tožena stranka ni izpolnila obveznosti neposredno podizvajalcu temveč je plačevala zadržana sredstva izvajalcu namesto podizvajalcu, tudi v času, ko je že vedela, da ima finančne težave in ne bo izpolnil obveznosti do podizvajalca. Prav tako je plačevala zapadle začasne situacije izvajalcu, čeprav je vedela, da ima finančne težave in bi morala plačevati neposredno tožeči stranki kot podizvajalcu in je tožečo stranko onemogočila, da bi prišla do poplačila. Vrhovno sodišče se je že opredelilo, da neobstoj predpostavk za uveljavljanje neposrednega zahtevka proizvajalca do naročnika ne izključuje protipravnega ravnanja in odškodninske odgovornosti naročnika, kar pa prvostopno sodišče ni ugotavljalo, pa bi moralo. Za presojo protipravnega ravnanja tožene stranke je v skladu s sodno prakso odločilno, da je tožena stranka podala izrecno soglasje izvajalcu, da tožeča nastopa kot podizvajalec, kar bi sodišče moralo ugotoviti.

15Pritožnica izpostavlja še, da se sodišče ni opredelilo do navedb tožeče stranke s katerimi uveljavlja nepogodbeno odškodninsko odgovornost na strani 6. in 7. svoje prve pripravljalne vloge, ukvarjalo se je le v okviru 631. člena OZ in še to zmotno, zato je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke prvega odstavka 339. člena ZPP ter kršilo tudi pravice tožnice iz 14., 22., 23., in 25. člena Ustave RS.

16Očita, da je tožena stranka zelo dobro vedela, da je tožeča stranka nominirani podizvajalec in je dolžna plačevati neposredno tako preostanek dolga po začasnih situacijah kot tudi po predmetnih računih in ne bi smela izvršiti nobenega neposrednega plačila izvajalcu namesto tožeči stranki, tudi ne plačila 3. 5. 2018. Za neposredno plačilo glavnemu izvajalcu po predmetnih začasnih situacijah in računih ni imela ne pravne, ne dejanske podlage in je zaradi takšnega nedopustnega in nedovoljenega plačila tožeči stranki odškodninsko odgovorna in ji je dolžna povrniti škodo, ki ji je nastala zaradi neplačila po vtoževanih računih in situacijah v tem postopku. Tožena stranka je kršila določila aneksa št. 3, s katerim se je zavezala k neposrednemu plačilu nominiranemu podizvajalcu in mu je bila dolžna plačati na podlagi 71. člena ZJN-2, po prejemu potrjenih začasnih situacij. Ker pa tega ni storila, mu je povzročila škodo v vtoževani višini. Do teh relevantnih trditev se sodišče ni opredelilo, pa bi se moralo in bi moralo ugotoviti, da je tožena stranka ravnala protipravno in je tožeči povzročila škodo.

17Pritožba opozarja tudi, da je bilo tožnici onemogočeno uveljavljati plačilo za opravljeno delo in da plačila za opravljeno delo ni prejela, tožena stranka pa je nedvomno vedela, da izvajalec tožnici ne plačuje, kar je razvidno iz elektronskega sporočila z dne 10. 4. 2018, izpovedi E. E.ove, prič Č. Č.a in C. C. Kljub temu je še 3. 5. 2018 plačala izvajalcu in s tem onemogočila tožeči stranki uveljavljanje in pridobitev plačila. Da ničesar ne bi smela plačati izvajalcu, temveč bi morala vse plačati tožeči stranki in je ravnala v nasprotju s tem ter tožečo stranko prikrajšala za plačilo in ji povzročila škodo, kar pa sodišče ni ugotavljalo in je zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo.

18Pritožba očita tudi, da je prvostopno sodišče prekršilo pravila o prekluziji, ko ni upoštevalo, da je tožena stranka z navedbami in dokazi v pripravljalni vlogi z dne 31. 5. 2022 prekludirana. Prepozno se je sklicevala na razdelilnike in podala dokaze v zvezi s tem, sodišče pa jih je neutemeljeno izvajalo in je z izpodbijano sodbo kršilo 286. člen ZPP, saj je neutemeljeno upoštevalo prekludirane navedbe in dokaze tožene stranke, zato je sodba nezakonita in nepravilna (bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega dostavka 339. člena ZPP) in krši 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnici z nezakonitim postopanjem pred sodiščem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, kršilo je pravico tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP ter do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS.

19Očita tudi, da je sodišče nepravilno štelo, da je tožnica prekludirana z navedbami in podanimi dokazi ob zaslišanju C. C. na zadnjem naroku, da je šele takrat izvedela, da je tožena stranka unovčila garancijo izvajalca v višini 10% pogodbenih del, s čimer naj bi prejela večja sredstva od morebitnih terjatev do izvajalca in predlagala dokaze v zvezi s tem. Zmotna je dokazna ocena sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni izkazala pogoja nekrivde in bi sodišče moralo ugotavljati zatrjevana dejstva, česar pa ni storilo in je kršilo 286. člen ZPP, posledica je nepravilna in nezakonita sodba ter zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Tožena stranka del, ki jih je izvedla tožeča stranka ni plačala, ampak je ostala dolžna. Z unovčenjem bančne garancije pa je prejela večja sredstva od morebitnih terjatev izvajalca in je XIX. Začasna situacija ostala neutemeljeno neplačana. Obstajala je še terjatev izvajalca do tožene stranke tudi za dela, ki jih je izvedla tožeča stranka, a ni prejela plačanih in so navedbe o nedokončanju del na objektu brezpredmetne. V ta namen je bila unovčena bančna garancija, tožena stranka pa z neplačilom XIX. začasne situacije še dodatno obogatena. Tudi sodna praksa je izpostavila, da je smisel bančne garancije tudi v tem, da se z njenim unovčenjem poplačajo podizvajalci, ki niso dobili plačila od glavnega izvajalca, neodvisno od tega ali je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca poravnal ali ne (sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 162/2018 z dne 30. 1. 2019). Enako kot v prejšnji točki očita kršitev 286. člen ZPP, posledica je nezakonita in nepravilna sodba (bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega dostavka 339. člena ZPP) in kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnici z nezakonitim postopanjem pred sodiščem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, kršilo je pravico tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP ter do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS.

20Pritožba očita prvostopnemu sodišču tudi neupravičeno zavrnitev dokaznih predlogov tožeče stranke z imenovanjem izvedenca gradbene in finančne stroke, ki ju je predlagala za ugotavljanje relevantnih dejstev v zvezi s plačili po predmetnih začasnih situacijah in računih, kdaj je bilo izvedeno zadnje plačilo glavnemu izvajalcu, oziroma koliko je bila na dan prejema zahtevka 24. 5. 2018 in kasneje še dolžna plačati tožeči stranki. Prvostopno sodišče teh dokazov ni izvedlo in je kršilo 213. in 243. člen ZPP, posledica pa je nepravilna in nezakonita sodba, zaradi česar je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnici z nezakonitim postopanjem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, kršitev pravice tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, ter do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP in do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS. Bistveno za vse podlage je, da je tožena stranka ostala dolžna za izvedena dela, ki jih je izvedla tožeča stranka in ni plačala nikomur, česar pa izpodbijana sodba ni presojala, zaradi zmotnega stališča, da so relevantne le potrjene situacije in ne dejstvo izvedenih in prevzetih del ter neplačila zanje.

21Pritožba očita tudi, da je sodišče zmotno štelo, kdaj je tožeča stranka podala zahtevek za direktno plačilo podizvajalcu in zmotno ni ugotovilo, da je še po datumu prejema tožena stranka neutemeljeno izvajala plačila izvajalcu in kršila obveznosti direktnega plačila in s tem oškodovala tožečo stranko. Navaja, da je zahtevek za direktno plačilo poslala že z elektronskim sporočilom 10. 4. 2018 in je izvajalcu izvajala plačila še 3. 5. 2018, kar je bistveno kasneje. Izdana je bila še XIX. začasna situacija, ki ni bila plačana in je sodišče zmotno presojalo, da ni zapadla v plačilo, ker je bila zavrnjena. Kar je v nasprotju s sodno prakso, kjer je zavzeto stališče, da podizvajalčev zahtevek za neposredno plačilo, tudi če je postavljen pred zapadlostjo izvajalčeve terjatve, nima nobenih učinkov pravno nesprejemljivo. Čim podizvajalec postavi direktni zahtevek naročniku, slednji ne more več veljavno plačevati začasnih situacij glavnemu izvajalcu, oziroma se njegov položaj, da naročnik ne bi bil več zavezan za plačilo podizvajalcu, ne more poslabšati (sodba in sklep Vrhovnega sodišča II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019). Uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, zmotno uporabo materialnega prava, neutemeljen odklon od sodne prakse in kršitev pravice tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, enakega varstva iz 22. člena Ustave RS, pravice do poštenega sojenja in iz 6. člena EKČP in do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS.

22Pritožba očita, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti in je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče v 21. točki obrazložitve ne pojasni katera pomembna dejstva naj tožeča stranka ne bi argumentirano prerekala in se štejejo za priznana, zato se tožeča stranka do takšnih ne obrazloženih zaključkov ne more opredeliti.

23Očita tudi, da sodišče dejstva in navedbe tožeče stranke, ki jih tožena stranka ni argumentirano prerekala, ni štelo za priznana in jih ni upoštevalo, četudi so bila dokazana, kar vzbuja dvom v poštenost sojenja. Tožeča stranka je že v tožbi izpostavila in konkretizirala, da so bile vse situacije na podlagi katerih ni prejela celotnega plačila za opravljeno delo kot nominirani podizvajalec potrjene s strani izvajalca, tožena stranka pa je bila z njimi seznanjena, z vsemi deli tožeče stranke je bila sproti seznanjena, z aneksom št. 3 med toženo stranko in izvajalcem pa je bilo jasno opredeljeno, da bo dela po pogodbi opravil izvajalec s tožnikom in so podatki o izvajalcu, vrsti in obsegu del ter soglasje podizvajalca za neposredno plačilo sestavni del glavne pogodbe. Neposredna plačila podizvajalcu so obvezna in izvajalec pooblašča toženo stranko kot naročnika, da na podlagi potrjenih računov oziroma situacij neposredno plačuje podizvajalcem dela, ki jih bodo ti opravljali in je bila podizvajalska pogodba del glavne izvajalske pogodbe, enako izjava tožene stranke, da soglaša z neposrednim plačilom. Že na podlagi navedenega bi prvostopno sodišče moralo zaključiti, da bi vsa opravljena dela in priznane stroške za ta dela po s strani izvajalca priznanih situacijah, morala neposredno plačati tožena stranka tožeči stranki, brez zadržanih sredstev in da je že zaradi tega podan temelj za celoten tožbeni zahtevek po 631. čl. OZ. Zaradi ravnanja tožene stranke v nasprotju s tem, ker ni opravila vseh plačil po predmetnih začasnih situacijah neposredno tožeči stranki in ker ta ni prejela vsega plačila za opravljeno delo, je podana odškodninska odgovornost tožene stranke za nastalo škodo v vtoževani višini.

24Sodišče bi moralo tudi ob uporabi določbe 126. člena OZ zaključiti, da je tožena stranka dolžna celotno terjatev plačati tožeči stranki. Moralo bi zaključiti, da je bila ustanovljena pravica v korist tretjega, tožeče stranke kot podizvajalca, pravica do neposrednih plačil izvedenih del in je tudi na tej podlagi tožeča stranka pridobila kot tretji lastno in neposredno pravico nasproti toženi stranki kot dolžniku, da ji plača vse po začasnih situacijah, ne zgolj 90 % določenih del in brez dodatnih del, kot je zmotno sledilo sodišče, saj kaj takega ni bilo dogovorjeno in ne izhaja iz okoliščin posla. Zatrjuje, da je bilo med izvajalcem in toženo stranko dogovorjeno, da se opravljena dela tožeče stranke plačujejo neposredno tožeči stranki kot podizvajalcu, kar so potrdile priče (F. F., E. E., Č. Č., B. B., G. G.), ki jim sodišče ni dalo ustrezne teže. Sodišče bi moralo ob popolni in pravilni ugotovitvi dejanskega stanja ter pravilni uporabi materialnega prava zaključiti, v skladu z 6. odst. 2. člena Aneksa št. 3, ki sta ga sklenila tožena stranka in glavni izvajalec, da se plačila podizvajalcem izvedejo v rokih in na enak način kot to velja za plačila izvajalcu ter skladno z določili uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu. Vendar sodišče navedenih določil ni pravilno razlagalo. Zmotno je tudi stališče sodišča, da tožena stranka z aneksom za dodatna dela v relevantnem času ni bila seznanjena, ko je plačala izvajalcu zadnjo situacijo 3. 5. 2018, saj navedena določila dokazujejo, da je bila tožena stranka seznanjena z vsemi deli tožeče stranke tudi z dodatnimi.

25Tožena stranka je bila pogodbeno obvezana neposredno plačati tožeči stranki kot nominiranemu podizvajalcu že na podlagi potrjene situacije tožeče stranke in to v celoti, prav tako je bila na podlagi pooblastila izvajalca in soglasja tožeče stranke kot podizvajalca na podlagi 71. člena ZJN-2 in po uredbi dolžna neposredno plačati tožeči stranki vse potrjene situacije oz. vsa opravljena dela, ker tega ni storila, je potrebno sodbo razveljaviti. Že takšna pogodbena zaveza tožene stranke, da bo plačevala dela po začasnih situacijah tožeči stranki kot podizvajalcu dokazuje, da je povsem vseeno kdaj je tožeča stranka na toženo stranko naslovila zahtevek za plačilo, saj je pravico do neposrednega plačila imela po pogodbi in jo je koristila. Tožena stranka ne bi smela ničesar plačevati izvajalcu, temveč zgolj tožeči stranki, ker tega ni storila je odškodninsko odgovorna tožeči stranki za vtoževane zneske. Če bi sodišče pravilno upoštevalo pogodbe in ostale dokaze, bi moralo ugotoviti, da ne drži, da je tožeča stranka vstopila v odnos s toženo stranko šele z uveljavitvijo zahtevka po 631. členu OZ, takšnega dogovora ni bilo in tožena stranka ni imela nobene podlage karkoli plačevati izvajalcu po posamezni začasni situaciji, sicer pa je tožena stranka tudi na podlagi zakona (ZJN-2) in uredbe bila tožeči stranki dolžna plačati njene potrjene situacije v vtoževani višini. Tožena stranka ne bi smela ničesar plačati izvajalcu po potrjenih situacijah in računih za opravljena dela, če pa mu je, ne bi smela in je zaradi teh plačil odškodninsko odgovorna tožeči stranki za nastalo škodo v vtoževani višini.

26Navaja še, da je tožena stranka v določenem delu pogodbeni dogovor izvrševala in na podlagi pogodbe in aneksa številka 3, opravljala direktna plačila tožeči stranki, vendar ne v celoti in je samovoljno prenehala plačevati direktno tožeči stranki njene potrjene situacije in račune, ki jih je plačevala na podlagi pogodbe v korist tretjega po 71. členu ZJN-2 in pooblastila izvajalca in soglasja tožeče stranke kot podizvajalca za neposredno plačilo.

27Pritožba izpostavlja, da je tožeča stranka pozive za plačilo podala takoj, ko ji tožena stranka ob zapadlosti ni plačala, o čemer sta izpovedali E. E. in priča Č. Č., vendar sodišče temu ni dalo ustrezne teže. Zmotno je štelo, da je podala prvič konkretni zahtevek za neposredno plačilo šele 27. 5. 2018, čeprav je račun št. 43/2017 že delno plačala dne 29. 12. 2017 v znesku 19.356,00 EUR in je s plačilom tega zneska delno pripoznala terjatev tožeče stranke. Tožena stranka je bila dodatno seznanjena z vsemi zahtevki tožeče stranke in ji niti ona, niti izvajalec nista plačala potrjenih začasnih situacij. Prav tako bi ji morala plačati za dodatna dela, ki so bila naročena in v celoti opravljena po aneksu št. 3/2017 z dne 10. 11. 2017, ki je bil sklenjen k podizvajalski pogodbi med tožečo in glavnim izvajalcem, po katerim je bilo dogovorjeno, da se za dodatna dela ne zadržuje nobenih sredstev in bi morala tožena plačati tožeči še 2.150,67 EUR in celoten račun št. 12/2018 v znesku 6.626,03 EUR, kar sta potrdila direktorica tožeče stranke E. E. in priča Č. Č., kar bi bilo mogoče ugotoviti z izvedencem finančne stroke, ki ga je sodišče neutemeljeno zavrnilo.

28Pritožba zatrjuje, da ne drži, da tožena stranka na dan 27. 5. 2018 ne bi ničesar več dolgovala glavnemu izvajalcu, kar je v nasprotju z dopisi z dne 6. 7. 2018, 2. 8. 2018 in 22. 8. 2018, kot je navajala tožeča stranka, sodišče pa tem odgovorom ni dalo nobene teže, čeprav je ugotovilo, da ob zahtevku z dne 27. 5. 2018 tožena stranka ni plačala XIX. začasne situacije.

29Opozarja, da je tožena stranka imela ob zahtevku z dne 27. 5. 2018 dolg do izvajalca iz XIX. začasne situacije iz naslova dodatnih del. Dne 6. 7. 2018 je napisala tožeči, da se dogovarja z glavnim izvajalcem zaradi končnega obračuna in bo šele po končnem obračunu znano ali je tožena stranka kot naročnik iz tega posla glavnemu izvajalcu še kaj dolžna. Tožena stranka ni plačala dodatnih del ne izvajalcu in ne podizvajalcu in je nesporno dolgovala tudi ob prejemu računa in ni res, da dolga ob plačilu 3. 5. 2018, ko naj bi plačala zadnjo situacijo s strani tožene stranke, ni bilo. Končnega obračuna med izvajalcem in toženo ni bilo, bilo je izvedeno dokončanje del, objekt je bil prevzet in izdano uporabno dovoljenje. Otvoritev je bila 23. 4. 2018 in je takrat tožena vedela za vsa opravljena in neplačana dela, pa je kljub temu dne 3. 5. 2018 plačala nelikvidnemu izvajalcu velik znesek, namesto, da bi poplačala tožečo stranko. S tem je kršila določbo 631. čl. OZ (zakonito cesijo), saj bi bila dolžna tožeči stranki plačati vtoževane zneske. Zmotni so zaključki, da je tožena stranka upravičeno vtoževano razliko po začasnih situacijah plačala neposredno glavnemu izvajalcu s katerim je bila v pogodbenem razmerju in ni dolžna plačati nič več glavnemu izvajalcu, saj tega z ničemer ni izkazala in tudi iz sodbe tega ni mogoče ugotoviti. Ni jasno na podlagi katerih dokazov je sodišče to zaključilo. Vse vtoževane situacije in računi so koneksni, gre za terjatve iz naslova opravljenih del pri izgradnji telovadnice OŠ Celje, ki jih je tožeča stranka dejansko izvedla in so bile terjatve ves čas pripoznane s strani izvajalca in nadzora, kar so potrdile tudi E. E. in priče B. B. in C. C.

30Tožena stranka se je v pravočasnem odgovoru na tožbo vsebinsko opredelila do pritožbenih navedb, predlagala zavrnitev pritožbe in potrditev prvostopne sodbe ter priglasila stroške odgovora na pritožbo.

31Pritožba ni utemeljena.

32Predmet pritožbenega preizkusa je prvostopna sodba v celoti, v zvezi sklepom o popravi, ki se nanaša na stroške (prvi odstavek 350. člena ZPP). Pritožbeno sodišče se v nadaljevanju opredeljuje do pritožbenih navedb in na tem mestu ne povzema dejanskega stanja, saj je to razvidno iz prvostopne sodbe.

33Niso utemeljene pritožbene navedbe, da se prvostopno sodišče ni opredelilo do vseh pravnih podlag tožbenega zahtevka. Prvostopno sodišče je v 18. in 19. točki obrazložitve prvostopne sodbe prepričljivo pojasnilo, da je relevantna pravna podlaga tožbenega zahtevka tožeče stranke v sklenjenih pogodbah in aneksih, 71. členu Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) in Uredbi o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju uredba) in v 631. členu OZ. ¹ V 19. točki obrazložitve se je pravilno opredelilo tudi do razmerja med ZJN-2 in 631. člena OZ in pojasnilo pogoje za plačilo podizvajalcu po 631. členu OZ. Pojasnilo je, da določila ZJN- 2 in uredba ne presegata okvira 631. člena OZ. Pogoji za plačilo podizvajalke po 631. členu OZ pa morajo biti izpolnjeni kumulativno: dospelost terjatve podizvajalca do izvajalca, ki jo mora slednji pripoznati, dospelost terjatve izvajalca do naročnika, koneksnost obeh terjatev in na naročnika naslovljen podizvajalčev direktni zahtevek za neposredno plačilo.

34Opredelilo se je tudi do neupravičene obogatitve (190. člen OZ) in nepogodbene odškodninske odgovornosti tožene stranke (131. člen OZ). Glede neupravičene obogatitve (190. člen Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ) je pojasnilo², da ob navedbah tožeče stranke in ugotovljenih sklenjenih pogodbenih razmerjih (o pogodbeni podlagi pravnih razmerij med naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem), ob uporabi 631. člena OZ in odškodninski odgovornosti tožene stranke ter uporabi ZJN-2 in uredbe, ni podlage za uporabo določb o neupravičeni obogatitvi, saj slednja lahko temelji le na obogatitvi in prikrajšanju, ki nastaneta brez pravnega temelja. Temu sledi tudi pritožbeno sodišče. Bistvena predpostavka neupravičene obogatitve (190. člen OZ) je odsotnost kakršnega koli pravnega temelja. Med pravdnima strankama sicer res ni obstajala neposredna pogodba, vendar je tožeča stranka dela, za katera terja neposredno plačilo od tožene stranke, opravljala na pogodbeni podlagi in sicer na podlagi podizvajalske pogodbe. Zatrjevana obogatitev tožene stranke in prikrajšanje tožeče stranke torej izhajata iz pogodbenega okvira glavne gradbene in podizvajalske pogodbe in o odsotnosti pravnega temelja ni mogoče govoriti.³

35Glede pritožbenih navedb o nepogodbeni odškodninski odgovornosti tožene stranke, da je tožnici nastala zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke škoda iz naslova neplačanih del, ki so predmet računov oziroma začasnih situacij vtoževanih v tem postopku, pri čemer se pritožba izrecno sklicuje na račun št. 12/2018 v znesku 6.623,03 EUR, je prvostopno sodišče presojalo tudi odškodninsko odgovornost tožene stranke v okviru zlorabe 631. člena OZ (v 26. točki obrazložitve) in se očitana bistvena kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, prvostopnemu sodišču ni pripetila.

36Že v 16. točki obrazložitve (stran 16, prvi dostavek zgoraj) je pojasnilo, da gre za spor med naročnikom in podizvajalcem, ki ga je mogoče obravnavati le v okviru 631. člena OZ, na katerega je vezana tudi morebitna odškodninska odgovornost tožene stranke. Zlorabe 631. člena OZ, oziroma protipravnega ravnanja tožene stranke kot navaja pritožba, prvostopno sodišče ni ugotovilo. V 26. točki obrazložitve je ugotovilo, da tožnica po 631. čl. OZ do plačila ni upravičena, saj nadzor ni potrdil XIX. začasne situacije izvajalca (v kateri so vključena dela tožeče stranke po računu 12/2018 v znesku 6.626,03 EUR - dodatna dela) in je tožena stranka navedeno situacijo dne 4. 5. 2018 utemeljeno zavrnila. Situacija ni zapadla v plačilo, predmetna terjatev je s strani tožene stranke ostala prerekana v celoti, saj izvajalec ne vodi nobenega postopka v smeri ugotavljanja obstoja predmetne terjatve. Ker ni dospele terjatve izvajalca do tožene stranke, tudi tožnica v tem sporu, na podlagi 631. čl. OZ, ne more doseči plačila navedenega zneska. Plačilo lahko doseže le v okviru dospelih terjatev izvajalca do tožene stranke, ki pa jih ni. Tožena stranka je že 3. 5. 2018 plačala vse, kar je bila dolžna plačati svojemu (glavnemu) izvajalcu. Torej še preden je tožeča stranka sploh postavila neposredni zahtevek do tožene stranke (po 631. členu OZ), dne 24. 5. 2018 oz. 27. 5. 2018 (23. točka obrazložitve). Pogoji za neposredno plačilo po 631. členu OZ torej niso bili izpolnjeni.

37Presojalo je tudi ravnanje tožene stranke v zvezi z zavrnitvijo sporne situacije dne 4. 5. 2018 v smislu zlorabe 631. člena OZ in ugotovilo, da XIX. začasna situacija ni bila neutemeljeno zavrnjena. Povedano drugače zlorabe 631. čl. OZ, oziroma protipravnega ravnanja tožene stranke kot navaja pritožba, ni bilo (131. člen OZ). Pritožnica sicer navaja, da so bila vsa dela izvedena, da so bila predana in so v uporabi, vendar je prvostopno sodišče pravilno ugotovilo, da navedene začasne situacije nadzor ni potrdil. Na objektu so ostale še pomanjkljivosti in nedokončana dela. Končna situacija oziroma končni obračun s strani izvajalca ni bil nikoli izdan. Tožena stranka pa je v enostranskem končnem obračunu ugotovila, da nima nobenih obveznosti do izvajalca več, ampak le terjatve, ki so ji bile v stečaju glavnega izvajalca tudi priznane. Glede na navedeno je v 26. točki obrazložitve utemeljeno zaključilo, da zaradi nedokončanja del in pomanjkljivosti, zavrnitev XIX. začasne situacije ni pomenila zlorabe 631. člena OZ in ni odškodninske odgovornosti tožene stranke (v smislu 131. člena OZ).

38Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe s katerimi skuša utemeljiti odškodninsko odgovornost tožene stranke, ker je dela prevzela in jih uporablja ni pa jih plačala, čeprav je vedela iz elektronskega sporočila z dne 10. 4. 2018, da mora vtoževano plačati tožeči stranki, pa tega ni storila. Prvostopno sodišče je v točkah 22. do 25. obrazložitve prepričljivo ugotovilo in pojasnilo, da je tožena stranka plačevala opravljena dela tožeči stranki na podlagi potrjenih začasnih situacij izvajalca (v katere so bila vključena dela tožeče stranke) v skladu z delilniki plačil - nominacijami izvajalca v skladu s pogodbami, določili ZJN-2 in uredbo, razen utemeljeno zavrnjene XIX. začasne situacije. Po podizvajalski pogodbi je bila določena zadržanina v višini 10 % vsake mesečne in končne situacije do izročitve bančne garancije za odpravo napak garancijski dobi (6. člen podizvajalske pogodbe), kar je tožena stranka povsem utemeljeno upoštevala pri izvajanju plačil. V zvezi z dodatnimi deli, po računu št. 43/2017 v višini 2.150,67 EUR, po aneksu št. 3/2017 k podizvajalski pogodbi (po katerem izvajalec do tožeče stranke ni imel dogovorjene 10 % zadržanine), pa tožena stranka v relevantnem času izvršenih plačil, z aneksom ni bila seznanjena, niti še ni tožeča stranka postavila zahtevka za neposredno plačilo in tožena stranka ni imela nobene podlage, da ne bi sledila priloženemu delilniku plačil izvajalca. Sklicevanje pritožbe na sporočilo z dne 10. 4. 2018, oziroma vedenje tožene stranke, da bi morala vtoževano plačati tožeči stranki, je povsem neutemeljeno. Pravno razmerje med toženo stranko kot naročnikom in tožnico kot podizvajalko se po 631. členu OZ vzpostavi šele z vzpostavitvijo neposrednega, jasnega, določnega zahtevka podizvajalca do naročnika, ki mora biti tudi ustrezno dokumentiran. Temu pa e-sporočilo z dne 10. 4. 2018 ni zadostilo, kar je prvostopno sodišče pojasnilo v 23. točki obrazložitve. Tožeča stranka je neposredni zahtevek naslovila na toženo stranko šele 24. 5. 2018 (oz. 27. 5. 2018), medtem ko je zadnje plačilo tožena stranka izvedla glavnemu izvajalcu dne 3. 5. 2018 po XVIII. začasni situaciji, ki ni vsebovala nobenih del tožeče stranke. Ničesar ni moč očitati toženi stranki, ker se je glede plačil držala delilnikov plačil, ki jih je situacijam (oz. računom) prilagal glavni izvajalec in so določala višino neposrednih plačil podizvajalcu (tožeči stranki) in višino plačila izvajalcu glede na sklenjene pogodbe (točka 22. do 24. obrazložitve). Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki, da se prvostopno sodišče ni izjavilo o vseh relevantnih pravnih podlagah. Prav tako je neutemeljen pritožbeni očitek glede relativno bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ki se sodišču prve stopnje ni pripetila in tudi ne 8. in 14. točka iz drugega odstavka 339. člena ZPP ter tudi ne kršitve ustavnih pravic iz 22., 23. in 14. člena Ustave RS, se sodišču prve stopnje niso pripetile. Neutemeljen je tudi očitek zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Materialno pravo je prvostopno sodišče pravilno uporabilo.

39Neutemeljeni so pritožbeni očitki, da je prvostopno sodišče svojo odločitev sprejelo v nasprotju s sodno prakso III Ips 53/2015 in VSL II Cp 2062/2017, saj se citirani sodni odločbi nanašata na drugačno dejansko in pravno stanje kot je v konkretnem primeru in sta neprimerljivi in neupoštevni za odločanje v predmetni zadevi. V zadevi VSRS III Ips 53/2015 je izpostavljeno, da je izvrševanje obveznosti naročnika iz izvajalske pogodbe (četudi skladno z določili te pogodbe) na način, na katerega je bilo podizvajalcu onemogočeno uveljavljati plačilo za opravljena dela opredeljeno kot protipravno ravnanje, ki ima za posledico nepogodbeno odškodninsko odgovornost naročnika do podizvajalca. Takšen dejanski stan je podan, ko je tožena stranka obveznosti izvajalca izpolnila predčasno ob vedenju za slabo finančno stanje izvajalca in da bo sredstva namenil za poravnavo drugih obveznosti, ne plačilo podizvajalcev. V konkretnem primeru ne gre za takšen dejanski stan. Kot je bilo že izpostavljeno toženi stranki ni moč ničesar očitati, ko se je glede plačil držala delilnikov plačil, ki jih je situacijam oz. računom prilagal izvajalec v skladu s sklenjenimi pogodbami in so določala višino neposrednih plačil podizvajalcu (tožeči stranki) in višino plačila izvajalcu v skladu s pogodbami. Prav tako ni šlo za zlorabo 631. člena OZ v primeru zavrnitve XIX. začasne situacije in ni odškodninske odgovornosti tožene stranke, kot je že bilo pojasnjeno. Medtem, ko v zadevi VSL II Cp 2062/2017, v zvezi z VSRS II Ips 162/2018, ki izpostavlja, da podizvajalčev zahtevek za neposredno plačilo, ki je postavljen pred zapadlostjo izvajalčeve terjatve, nima nobenih učinkov, ni pravno sprejemljivo. Čim takšen zahtevek podizvajalec naslovi na naročnika, slednji ne more več veljavno plačevati začasnih situacij glavnemu izvajalcu oziroma takšna plačila ne morejo poslabšati položaja podizvajalca, kar pomeni, da ne morejo povzročiti, da naročnik ne bi bil več zavezan za plačilo podizvajalcu. V položaju, ko si nasproti stojita pošten podizvajalec, ki je svojo obveznost izpolnil in naročnik, ki kljub prejemu neposrednega zahtevka in zavedanju, da podizvajalec plačila ne bo dobil, če to ne bo izvedeno direktno njemu, plačilo izvede v korist tretje osebe, je treba slediti namenu zakonite cesije, ki jo ureja 631. člen OZ in varovati podizvajalca. Tudi ta primer ni uporabljiv za konkretno zadevo. Kot je že bilo pojasnjeno, je tožeča stranka postavila direktni (neposredni) zahtevek toženi stranki šele 24. 5. 2018 oz. (27. 5. 2018), nobenih plačil glavnemu izvajalcu po tem datumu tožena stranka ni izvajala, saj je bilo zadnje plačilo glavnemu izvajalcu dne 3. 5. 2018.

40Neutemeljene so tudi nadaljnje pritožbene navedbe, da je tožnica svoja dela dobro opravila, da je objekt prevzet in v uporabi, da je sodišče zmotno štelo, da ni dospelih terjatev izvajalca do toženke, da je bila XIX. začasna situacija neutemeljeno zavrnjena, sklicujoč se na pričo B. B. in C. C. katerim sodišče ni dalo ustrezne teže in situacije ni štelo kot končne, da so bila dela dokončana, da je zmotno je štelo, da je podlaga za dospelost zgolj potrjena situacija, da ni dalo ustrezne teže dopisu z dne 4. 5. 2018, da je napačen zaključek, da tožeča ni dokazala, da je bila tožena stranka seznanjena s temi deli v relevantnem času, saj jih je prevzela in gre za očitno neutemeljeno zavrnitev situacije in zlorabo.

41Gre za parcialno pritožbeno dokazno oceno, ki ne more omajati prepričljive dokazne ocene prvostopnega sodišča. Prvostopno sodišče je namreč pravilno ugotovilo, da je bila XIX. začasna situacija utemeljeno zavrnjena 4. 5. 2018, saj je nadzor ni potrdil, kar je že bilo zgoraj pojasnjeno. S tem ni bilo dospelih terjatev glavnega izvajalca do tožene stranke in ne pogojev za plačilo po 631. čl. OZ. Ne drži, da prvostopno sodišče izpovedbi priče B. B. in C. C. ni dalo ustrezne teže, saj je njuni izpovedbi ocenilo v skladu z 8. členom ZPP in v 26. točki prvostopne sodbe obrazloženo zaključilo, da toženkina zavrnitev navedene situacije, zaradi nedokončanja del in pomanjkljivosti, ter nepravilnosti, ni pomenila zlorabe 631. člena OZ in ni odškodninske odgovornosti tožene stranke (v smislu 131. člena OZ). Z razlogi prvostopnega sodišča, soglaša tudi pritožbeno sodišče. Končna situacija oz. končni obračun z izvajalcem ni bil nikoli izdelan. Toženka je naredila enostranski končni obračun, po katerem nima nobenih obveznosti do glavnega izvajalca več, le terjatve, ki so ji bile v stečaju tudi priznane (iz naslova nedokončanja del in zamud). Pritožbena zatrjevanja, da bi zadoščala zgolj izstavitev situacije, ne vzdržijo resne pravne presoje, saj so pogoji za izplačilo podizvajalcu jasno določeni in dospelost terjatve izvajalca do naročnika je eden izmed kumulativno določenih pogojev po 631. členu OZ (19. točka obrazložitve), ki v konkretnem primeru niso bili izpolnjeni. V primeru zavrnitve situacije med toženo stranko in glavnim izvajalcem, bi glavni izvajalec svojo morebitno terjatev lahko dokazoval v pravdi (v gradbenem sporu), do česar pa ni prišlo in so tovrstne pritožbene navedbe neutemeljene.⁴

42Dokazni oceni prvostopnega sodišča glede zavrnitve plačila zadržanin in dodatnih del (v točkah 22 - 26 obrazložitve), sledi tudi pritožbeno sodišče. Prvostopno sodišče je pravilno pojasnilo, da je v konkretnem sporu izhajalo iz določbe 631. člena OZ (katerega določbe ZJN-2 ter uredbe), ne presegajo. Podizvajalci se z svojo terjatvijo do izvajalca lahko obrnejo za izplačilo direktno do naročnika in zahtevajo od njega, da jim izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje glavnemu izvajalcu, če so izpolnjeni pogoji za plačilo po 631. členu OZ, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno: dospelost terjatve podizvajalca do izvajalca, ki jo mora slednji tudi pripoznati, dospelost terjatve izvajalca do naročnika, koneksnost obeh terjatev in na naročnika naslovljen zahtevek za neposredno plačilo. Pogoj koneksnosti terjatev je podan, ko se obe terjatvi (podizvajalčeva in izvajalčeva) nanašata na ista dela in ne zgolj na dela v okviru istega pogodbenega razmerja. Pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom se vzpostavi šele, ko podizvajalec naročniku postavi jasen, določen in konkreten zahtevek, ki je tudi ustrezno dokumentiran (s potrjenimi situacijami in računi), kar vse je pravilno pojasnilo prvostopno sodišče v 19. točki obrazložitve. Glede pritožbenih navedb, da je podlaga terjatve dejstvo izvedenih del, je že prvostopno sodišče pravilno pojasnilo, da tožeča stranka tožbo temelji na 631. členu OZ (actio directa), ki zahteva kumulativno izpolnjene navedene pogoje. Glede (morebitne) odškodninski odgovornosti tožene stranke (131. člen OZ), ki jo je prvostopno sodišče prav tako presojalo, pa tudi ni zaznalo morebitne zlorabe 631. člena OZ oziroma protipravnega ravnanja tožene kot navaja pritožba.

43Pritožba neutemeljeno kot zmoten izpodbija zaključek prvostopnega sodišča, da tožnica ni niti zatrjevala niti izkazala, da je bila toženka z aneksom za dodatna dela, ki ni predvideval zadržanih del, seznanjena v času plačila relevantne situacije izvajalca, ki je vključevala dela tožnice po računu številka 43/2017 in za neposredno plačilo ni imela nobene podlage. Gre za pritožbi lastno dokazno ocene, ki ji pritožbeno sodišče ne more slediti. Prvostopno sodišče je pravilno pojasnilo v 22. do 24. točki obrazložitve, da tožena stranka ni bila pravočasno seznanjena z aneksom za dodatna dela, ki za razliko od podizvajalske pogodbe, ni predvideval zadržanin, v času plačila relevantne začasne situacije izvajalca, ki je delno vključevala dela po računu št. 43/2017. Seznanitev pa niti ni bistvena, saj zahtevka za neposredno plačilo tožnica vse do 24. 5. 2018 (oz. 27. 5. 2018) ni podala in tožena ni imela podlage, da pri plačilu izvajalčeve situacije ne sledi priloženemu delilniku plačil izvajalca. Sporne zadržanine v vtoževanem okviru so bile plačane izvajalcu še preden je tožnica zahtevala neposredno plačilo od toženke. XVI. začasna situacija izvajalca je bila plačana 29. 12. 2017. Zadnje plačilo XVIII. začasne situacije, (ki ni vsebovala tožničinih del), pa je tožena stranka izvršila 3. 5. 2018. Neutemeljeno je sklicevanje pritožnice, da je tožena stranka že od 10. 4. 2018 vedela za neplačilo tožeči stranki, saj pred 24. 5. 2018 oz. 27. 5. 2018, niso bili izpolnjeni pogoji za direktno plačilo tožeči stranki po 631. členu OZ. E- sporočilo z dne 10. 4. 2018 ni direktni zahtevek za plačilo v smislu 631. člena OZ, saj ni vseboval potrebne dokumentacije za presojo po 631. členu OZ, kar vse je prvostopno sodišče pravilno pojasnilo (23. točka obrazložitve). Ničesar ni moč očitati toženi stranki, ko se je glede plačil situacij držala delilnikov plačil, ki jih je situacijam prilagal glavni izvajalec (24. točka obrazložitve). Glede utemeljenosti zavrnitve XIX. začasne situacije se je pritožbeno sodišče že izreklo. Ravnanje tožene stranke ni v nasprotju s temeljnimi načeli OZ, vestnosti in poštenja ter načelom ne povzročanja škode, kot neutemeljeno navaja pritožba.

44Pritožbeni očitek, da je XIX. začasna situacija izvajalca zajemala storitve po računu št. 12/2018, česar tožena stranka ni zanikala, da je bil račun št. 12/2018 v znesku 6.626, 03 EUR v celoti priznan in je šlo za dodatna dela po aneksu št. 3, za povezovalni hodnik in je odločitev prvostopnega sodišča v nasprotju s trditveno podlago pravdnih strank, ni utemeljen. Očitana relativno bistvena kršitev določb pravdnega postopka ni podana (prvi odstavek 339. člena ZPP). Pritožbene navedbe so zavajajoče. Tožena stranka je plačevala opravljena dela na podlagi izstavljenih začasnih situacij izvajalca, v katere so bila vključena opravljena dela tožnice kot podizvajalke, kar je že bilo pojasnjeno. Računa številka 12/2018, ki ga je tožeča stranka izdala svojemu naročniku po podizvajalski pogodbi (glavnemu izvajalcu v pogodbenem razmerju do tožene stranke), tožena stranka (kot investitor) ni prejela in na njegovi podlagi ni ničesar plačevala. V 26. točki obrazložitve je prvostopno sodišče pravilno ugotovilo, da v zvezi z zavrnitvijo XIX. Začasne situacije ni bilo zlorabe 631. člena OZ in ni odškodninsko odgovorna tožene stranke. Pojasnjeno je bilo tudi, da določila o neupravičeni obogatitvi ne pridejo v upoštev.

45Glede pritožbenih navedb, četudi tožena stranka ne bi vedela za sklenjen aneks k pogodbi za dodatna dela, bi sodišče moralo ugotoviti, da je obogatena brez pravnega temelja na škodo tožeče stranke, le te niso utemeljene. Prvostopno sodišče je pravilno pojasnilo, da tožeča stranka sicer ni izkazala, da bi bila tožena stranka seznanjena z aneksom št. 3/2017 sklenjenim med izvajalcem in tožečo stranko za dodatna dela, v relevantnem času plačila, ki za razliko od podizvajalske pogodbe, ni predvideval zadržanin, vendar seznanitev niti ni bistvena, saj zahtevka za neposredno plačilo tožnica vse do 24. 5. 2018 (oz. 27. 5. 2018) ni podala in tožena ni imela podlage, da pri plačilu izvajalčeve situacije ne sledi priloženemu delilniku plačil izvajalca. Bistveni za neposredno plačilo so pogoji po 631. čl. OZ.

46Pritožba napačno in neutemeljeno očita prvostopnemu sodišču zaključek, da je tožbeni zahtevek neutemeljen po 631. členu OZ, saj v času neposrednega zahtevka tožeče stranke do tožene stranke (24. oz. 27. 5. 2018), tožena stranka do glavnega izvajalca ni imela več nobenih zapadlih terjatev oziroma obveznosti. Neutemeljeno ponovno izpostavlja, da bi morala tožena stranka plačati škodo zaradi neplačanih dodatnih del v višini 6.626,03 EUR, ki jih je prevzela in jih uporablja, da je ravnala protipravno, ko ni plačala nikomur za izvedena dela in je obogatena. Kot je že bilo pojasnjeno, je bila XIX. začasna situacija, kamor so bila vključena dodatna dela tožnice v navedeni višini dne 4. 5. 2018 utemeljeno zavrnjena, ker je nadzor ni potrdil (26. točka obrazložitve). Zloraba 631. člena OZ v zvezi z zavrnitvijo navedene začasne situacije ni bila ugotovljena, s tem pa tudi ne odškodninska odgovornost tožene stranke. Pritožbene navedbe o nekakšnem obstoju dolga tožene stranke do tožeče so preveč pavšalne in gre le za nekakšna ugibanja. Pritožbeni očitek o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju in napačnih materialnopravnih predpostavkah ni utemeljen.

47Pritožba izpostavlja, da je zmotna ugotovitev sodišča, da naj bi objekt tožena stranka sama končala, sklicujoč se na pričanje B. B., čemur sodišče ni dalo ustrezne teže in so tovrstne ugotovitve nejasne in jih ni mogoče preizkusiti. Uveljavlja 14. točko iz drugega dostavka 339. člena ZPP, ki se sodišču prve stopnje ni pripetila, saj sodba razloge ima in so med seboj skladni. Gre za pritožbeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki prav tako ni utemeljen. Prvostopno sodišče je pravilno ugotovilo, da je tožena stranka objekt morala dokončati sama (26. točka obrazložitve). Pojasnilo je, da izpovedi priče B. B.a ni sledilo, zaradi preostalih skladnih dokazov, ki so potrjevali gornjo ugotovitev (izpovedi H. H., I. I. in angažiranju podjetja J.). Pritožbenemu sodišču se dvom v pravilnost dokazne ocene prvostopnega sodišča ni porajal. Pritožbene navedbe, da sodišče ne bi smelo zaključiti, da je tožena stranka 3. 5. 2018 utemeljeno zavrnila začasno situacijo, so neutemeljene, saj česa takega sodišče sploh ni ugotovilo. XIX. začasna situacija je bila zavrnjena 4. 5. 2018.

48Prvostopno sodišče je v 22. točki obrazložitve, pravilno ugotovilo, da tožena stranka z aneksom k podizvajalski pogodbi (za dodatna dela) v relevantnem času izvedenih plačil ni bila seznanjena in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene. V 23. točki obrazložitve pa pojasnilo, da so bile sporne zadržanine v vtoževanem okviru plačane izvajalcu še preden je tožnica zahtevala neposredno plačilo od toženke. XVI. začasna situacija izvajalca je bila plačana 29. 12. 2017. Očitana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, da sodišče ne bi pojasnilo kateri čas šteje za relevanten, se prvostopnemu sodišču ni pripetila. Neutemeljen je tudi očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, saj se je prvostopno sodišče v 22. in 23. točki obrazložitve opredelilo do vseh relevantnih navedb v zvezi s tem.

49Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da se je tožeča stranka na toženo obrnila z zahtevkom za plačilo že bistveno prej, po elektronski pošti 10. 4. 2018, ko je izpostavila, da je tožena dolžna plačati zadržana sredstva (v višini 7075,89 EUR in po rač. št. 43/2017 v višini 2.150,67 EUR, da za dela, ki so bila izvedena po aneksu št. 3/2017 k osnovni pogodbi, niso predvidena zadržana sredstva), da je tožena stranka ves čas vedela, da ni podlage za izplačilo izvajalcu, pa je kljub temu izvajala plačila še 3. 5. 2018, medtem ko je tožeča stranka dokazala z zaslišanjem direktorice, Željka Č. Č.a, B. B. in C. C. ter priloženim člankom o otvoritvi dne 23. 4. 2018, da so bila dela dejansko že zaključena in je tožena povsem neutemeljeno zavrnila XIX. začasno situacijo. Nerazumno in zmotno sodišče ni ugotovilo, da je bila z aneksom in dodatnimi deli tožena stranka ves čas seznanjena. Šlo je za dodatna dela veznega hodnika telovadnice, objekt pa je bil odprt 23. 4. 2018, kar je bilo objavljeno in je tožnica neprerekano navajala v postopku, česar sodišče ni upoštevalo in je storilo bistveno kršitev določb postopka. Zmotno je ugotovilo, da tožena stranka z aneksom, dodatnimi deli v relevantnem času ni bila seznanjena. Očita kršitev načela kontradiktornosti v zvezi s tem in vzbuja dvom v poštenost in pristranskost sojenja.

50Gre za za pritožbi lastno dokazno oceno, ki ji pritožbeno sodišče ne more slediti, saj je selektivna (parcialna), medtem ko je dokazna ocena prvostopnega sodišča celovita in v skladu z 8. členom ZPP. Prvostopno sodišče je namreč pojasnilo v 22. in 23. točki obrazložitve, da e- sporočila z dne 10. 4. 2018 ni mogoče šteti za direkten zahtevek v smislu 631. člena OZ, za kar se neutemeljeno zavzema pritožba, saj je bilo namenjeno izvajalcu (poslano trem predstavnikom izvajalca (F. F., B. B., G. G.), nadzoru (C. C.) in predstavnici občine H. H.), hkrati pa iz njega ne izhaja, da bi vsebovalo potrebno dokumentacijo za presojo po 631. členu OZ. Neposreden zahtevek podizvajalca naročniku po 631. členu OZ mora biti jasen, določen in konkreten zahtevek, ki mora biti pravilno dokumentiran (s potrjenimi situacijami, računi), kar pa e- sporočilo z dne 10. 4. 2018 ni bilo. Tako se pokažejo kot neutemeljene vse nadaljnje pritožbene navedbe o nepravilnem (brez pravne podlage) izvajanju plačil tožene stranke in jim ne gre slediti. Tožeča stranka je neposredni zahtevek za plačilo postavila šele 24. oz. 27. 5. 2018, zato je neutemeljeno in nerelevantno pritožbeno sklicevanje, da je tožena stranka izvajala plačila izvajalcu še 3. 5. 2018. Pravilna je tudi ugotovitev prvostopnega sodišča, da tožeča stranka ni izkazala, da je bila toženka z aneksom za dodatna dela, ki za razliko od podizvajalske pogodbe ni predvideval zadržanin, seznanjena v relevantnem času izvedenih plačil (22. točka obrazložitve). Gre za seznanitev z določili aneksa št. 3/2017 k podizvajalski pogodbi za dodatna dela, po katerem izvajalec do tožeče stranke ni imel dogovorjene zadržanine v višini 10 %, ne gre za seznanitev s samimi dodatnimi deli kot skuša zmotno in zavajajoče prikazati pritožba, sklicujoč se na izpovedbe prič (C. C.) in prevzem del. Drugačna, parcialna pritožbi lastna dokazna ocena ni utemeljena. Očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka (prvi odstavek 339. člena ZPP) ni podana. Glede zavrnitve XIX. začasne situacije se je pritožbeno sodišče že izreklo in pritožnica ne more uspeti s pritožbenimi navedbami o neutemeljeno zavrnjeni situaciji. Pritožba tudi ne more uspeti s pavšalnimi navedbami glede očitkov o kršitvi kontradiktornosti postopka, saj se je prvostopno sodišče opredelilo do vseh relevantnih navedb pravdnih strank in ni kršilo načela kontradiktornosti, niti 22. člena Ustave RS in tudi ne pravice do poštenega in objektivnega sojenja. Tovrstni pritožbeni očitki ostajajo tudi na ravni pavšalnega. Pritožba pa je samostojno pravno sredstvo, kjer morajo biti pritožbeni očitki konkretizirani.

51Pritožba se neutemeljeno sklicuje na aneks k izvajalski pogodbi s katerim je tožnica postala nominiran podizvajalec, ki ga ni mogoče razlagati v smeri za katero se zavzema pritožba. Prvostopno sodišče je 18. točki obrazložitve, kjer je pojasnilo relevantno pravno podlago tožbenega zahtevka in pogodbena razmerja med naročnikom, glavnim izvajalcem ter podizvajalcem, pojasnilo, da je bil aneks k izvajalski pogodbi sklenjen med toženo stranko (naročnikom) in glavnim izvajalcem in ni mogoče slediti pritožbenemu zavzemanju, da določila aneksa pomenijo negacijo podizvajalske pogodbe v smeri, da je tožnica postala pogodbeni partner tožene stranke. Aneks je le prepis določb ZJN-2. Tako ZJN-2 kot uredba pa ne presegata okvira 631. člena OZ. Kar pomeni, da je tožena stranka ostala v pogodbenem razmerju z glavnim izvajalcem in je tožnici plačevala na podlagi situacij glavnega izvajalca, v katere so bile vključene situacije (dela) podizvajalca, v skladu z delilniki plačil - nominacijami podizvajalcu, kar je sodišče pojasnilo v 22. do 26. točki obrazložitve in temu sledi tudi pritožbeno sodišče. Brez osnove so zato zatrjevanja pritožnice, da je s tem, ko je zadržanine glavnega izvajalca do tožeče stranke v skladu s podizvajalsko pogodbo plačala glavnemu izvajalcu ravnala protipravno. Pritožnica ne upošteva, da je bila v pogodbenem odnosu z glavnim izvajalcem, ne s toženo stranko. Pritožbeni očitki o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju in zmotni uporabi materialnega prava, ter kršitvi pravice pritožnice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, kršitve pravice do enakosti pred pred zakonom po 14. členu Ustave RS, so povsem neutemeljeni in neizkazani. Pritožbeni očitki so kljub obsežnim pritožbenim navedbam tudi nekonkretizirani. Neutemeljeno se pritožba sklicuje tudi na sodbo III Ips 53/2015, ki za konkretni primer ni uporabljiva kot je že obrazloženo. Tožena stranka je bila v pogodbenem odnosu zgolj s glavnim izvajalcem, ne s tožnico. Pravno razmerje med tožnico in toženo stranko je nastalo šele s postavitvijo direktnega zahtevka tožnice do toženke na podlagi 631. člena OZ, v zvezi z ZJN-2 in uredbo, torej šele 24. oziroma 27.5.2018. Takrat pa tožena stranka ni imela nobene dospele obveznosti do glavnega izvajalca več.

52Neutemeljeni so pritožbeni očitki, da se prvostopno sodišče ni opredelilo do navedb tožeče stranke s katerimi uveljavlja nepogodbeno odškodninsko odgovornost na strani 6. in 7. svoje prve pripravljalne vloge, pa še to se je ukvarjalo le v okviru 631. člena OZ in zmotno, da je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke prvega odstavka 339. člena ZPP ter kršilo tudi pravice tožnice iz 14., 22., 23., in 25. člena Ustave RS. Pritožba je samostojno pravno sredstvo, ki zgolj s sklicevanjem na navedbe, ki niso konkretizirane, ne more uspeti. Sklicevanje na prvo pripravljalno vlogo tožeče stranke, ni dovolj konkretizirano in je zato pritožbeno neupoštevno. Pritožba tudi ne pojasni do katerih navedb se prvostopno sodišče ni opredelilo, da bi mu bilo mogoče očitati kršitev iz 8. točke drugega dostavka 339. člena ZPP. Prav tako pritožba v tem delu neupravičeno očita sodišču prve stopnje kršitev 14. točke drugega ostavka 339. člena ZPP, saj sodba razloge ima in jo je mogoče preizkusiti, razlogi pa so med seboj skladni. Sodišče se je opredelilo tudi do odškodninske odgovornosti tožene stranke, kar vse je že bilo pojasnjeno. Neutemeljen je tudi pavšalen pritožbeni očitek kršitve 14., 22., 23., in 25. člen Ustave RS.

53Neutemeljeni so tudi nadaljnji pritožbeni očitki, da je tožena stranka zelo dobro vedela, da je tožeča stranka nominirani izvajalec, da je bila dolžna plačevati neposredno tako preostanek dolga po začasnih situacijah kot tudi po predmetnih računih tožeči stranki in ne bi smela izvršiti nobenega neposrednega plačila izvajalcu tudi ne plačila 3. 5. 2018. Za neposredno plačilo glavnemu izvajalcu po predmetnih začasnih situacijah in računih ni imela ne pravne, ne dejanske podlage in je zaradi takšnega nedopustnega in nedovoljenega plačila tožeči stranki odškodninsko odgovorna in ji je dolžna povrniti škodo, ki ji je nastala zaradi neplačila po vtoževanih računih in situacijah v tem postopku. Tožena stranka je kršila določila aneksa št. 3, s katerim se je zavezala k neposrednemu plačilu nominiranemu izvajalcu in mu je bila dolžna plačati na podlagi 71. člena ZJN-2, po prejemu potrjenih začasnih situacij, ker pa tega ni storila, mu je povzročila škodo v vtoževani višini. Do teh relevantnih trditev se sodišče ni opredelilo, pa bi se moralo.

54Pritožbeni očitki, da se prvostopno sodišče do gornjih navedb ni opredelilo, niso utemeljeni. Tožeča stranka je postavila neposredni zahtevek do tožene stranke kot naročnika šele 24. 5. 2018 oziroma 27. 5. 2018. Zadnje plačilo tožene stranke je bilo 3. 5. 2018, torej še preden je tožeča stranka postavila neposredni zahtevek po 631. členu OZ toženi stranki in v tem ni nobene protipravnosti oziroma kršitve. Tožena stranka je imela dejansko in pravno podlago za plačila tožeči stranki kot nominiranemu podizvajalcu in izvajalcu na podlagi sklenjenih pogodb, določil ZJN-2 in uredbe. Tožena stranka je povsem pravilno izplačevala po delilnikih izvajalca po potrjenih začasnih situacijah izvajalca, ki so vključevala dela tožeče stranke. Določila pogodbe med tožečo stranko in izvajalcem (podizvajalska pogodba), so določala zadržanine, medtem ko določila pogodbe med izvajalcem in toženo stranko, zadržanin niso določala, kar je bilo upoštevano pri delilnikih izvajalca. Pritožbene navedbe o odškodninski odgovornosti tožene stranke niso utemeljene.

55Nadaljnje pritožbene navedbe, da je bilo tožnici onemogočeno uveljavljati plačilo za opravljeno delo in da plačila za opravljeno delo ni prejela, tožena stranka pa je nedvomno vedela, da izvajalec tožnici ne plačuje, kar je razvidno iz elektronskega sporočila z dne 10. 4. 2018, izpovedi E. E.ove, Č. Č.a in C. C., ki je izpovedala, da so se podizvajalci obračali na toženo stranko za plačilo in da je bila z deli podizvajalcev seznanjena, pa je kljub temu še 3. 5. 2018 plačala izvajalcu in s tem onemogočila tožeči stranki uveljavljanje in pridobitev plačila. Da ničesar ne bi smela plačati izvajalcu, temveč bi morala vse plačati tožeči stranki in je ravnala v nasprotju s tem ter je tožečo stranko prikrajšala za plačilo in ji povzročila škodo, česar sodišče ni ugotavljalo in je zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo, so prav tako neutemeljene. Tožena stranka ni tožeče stranke onemogočala v uveljavljanju plačila za opravljeno delo. Tožena stranka je plačevala tožečo stranko kot nominiranega podizvajalca v skladu s potrjenimi situacijami izvajalca ter v skladu z delilniki plačil - nominacijami, ki jih je izvajalec prilagal situacijam, kot je že bilo pojasnjeno. Tožeča stranka je šele 24. oz. 27. 5. 2024 postavila direktni zahtevek naročniku (toženi stranki) za plačilo v smislu 631. člena OZ. Plačilo, ki ga je tožena stranka izvedla dne 3. 5. 2018, gre za plačilo XVIII. začasne situacije, ki ni vsebovala tožničinih del, in je bilo izvedeno preden je tožeča stranka postavila direktni zahtevek po 631. členu OZ. Da je tožena stranka pravilno plačevala svoje obveznosti v skladu z izvajalsko in podizvajalsko pogodbo, v skladu z določili ZJN-2 in uredbo ter 631. členom OZ, je sodišče pravilno pojasnilo v 18. in 19. točki obrazložitve. Aneksa k izvajalski pogodbi z dne 6. 12. 2016, s katerim je tožnica postala nominirani podizvajalec (2. člen), ni mogoče razumeti v smeri, da je tožnica pogodbeni partner tožene stranke. Aneks k izvajalski pogodbi je bil sklenjen med toženo stranko kot naročnikom in izvajalcem in že zato ni mogoče slediti pritožbenemu zavzemanju, da omenjena določila pomenijo negacijo podizvajalske pogodbe. Aneks je le prepis določil ZJN-2, pri čemer navedeni zakon in uredba ne presegata okvira 631. člena OZ. Toženka je ostala v pogodbenem razmerju z izvajalcem in je tožnici plačevala na podlagi potrjenih situacij in delilnikov izvajalca, kamor je izvajalec vključeval opravljena dela podizvajalca (tožeče stranke). Pravno razmerje med tožnico in toženko, pa se je vzpostavilo šele na podlagi neposrednega zahtevka za plačilo tožnice do toženke po 631. člen OZ, kar je bilo 24. oziroma 27. 5. 2018. Nerelevantno in neutemeljeno se zato pritožnica sklicuje, da je toženka 10. 4. 2018 vedela, da izvajalec tožnici ne plačuje, saj je direkten zahtevek postavila šele 24. oz. 27. 5. 2018. Prvostopno sodišče je pravilno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

56Pritožba očita tudi, da je prvostopno sodišče prekršilo pravila o prekluziji, ko ni upoštevalo, da je tožena stranka z navedbami in dokazi v pripravljalni vlogi z dne 31. 5. 2022 prekludirana. Prepozno se je sklicevala na razdelilnike in podala dokaze v zvezi s tem, sodišče pa jih je neutemeljeno izvajalo in je z izpodbijano sodbo kršilo 286. člen ZPP. Zato je sodba nezakonita in nepravilna (bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega dostavka 339. člena ZPP), kršena je 8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnici z nezakonitim postopanjem pred sodiščem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, kršilo je pravico tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP ter do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS. Očita tudi, da je sodišče nepravilno štelo, da je tožnica prekludirana z navedbami in podanimi dokazi ob zaslišanju C. C. na zadnjem naroku, da je šele takrat izvedela, da je tožena stranka unovčila garancijo izvajalca v višini 10% pogodbenih del, s čimer naj bi prejela večja sredstva od morebitnih terjatev do izvajalca. Zmotna je dokazna ocena sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni izkazala pogoja nekrivde in bi sodišče moralo ugotavljati zatrjevana dejstva, česar pa ni storilo in je kršilo 286. člen ZPP, posledica je nepravilna in nezakonita sodba ter zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Tudi sodna praksa je izpostavila, da je smisel bančne garancije tudi v tem, da se z njenim unovčenjem poplačajo podizvajalci, ki niso dobili plačila od glavnega izvajalca, neodvisno od tega ali je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca poravnal ali ne (sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS II Ips 162/2018 z dne 30. 1. 2019)

57Pritožbeni očitki niso utemeljeni. Prvostopno sodišče je v 15. točki obrazložitve pravilno pojasnilo, da sta pravdni stranki na prvem naroku za glavno obravnavo vložili obširne pripravljalne vloge, glede katerih je bilo potrebno zagotoviti pravico do izjave. Nadaljnje vloge so le odgovori v smislu dokaznih ocen in pojasnil, ki pa niso relevantno presegale okvira trditvene in dokazne podlage pravdnih strank. Predmetne navedbe in predloženi listinski dokazi (tožena stranka je predložila svoje verzije začasnih situacij, na kar je pozivala tožeča stranka) niso zavlekli reševanja spora (3. odstavek 286. člena ZPP). Temu sledi tudi pritožbeno sodišče in so drugačne pritožbene navedbe neutemeljene. Očitana relativno bistvena kršitev določb pravdnega postopka (po prvem odstavku 339. člena ZPP), se sodišču prve stopnje ni pripetila, prav tako tudi ne očitana kršitev iz 8. točke drugega ostavka 339. člena ZPP, saj tožnici z ničemer ni bila kršena pravica do obravnavanja pred sodiščem. Prav tako prvostopno sodišče ni kršilo pravico tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, niti pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP ter do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS. Tovrstni pritožbeni očitki ostajajo na ravni pavšalnega in se pritožbeno sodišče drugače kot na pavšalni ravni do njih ne more opredeliti.

58Pritožba prav tako neutemeljeno očita prvostopnemu sodišču, da je zmotno ugotovilo, da tožeča stranka ni izkazala pogoja nekrivde glede novih navedb in dokazov, (da je šele ob zaslišanju C. C. na zadnjem naroku izvedela, da je tožena stranka v maju 2018 unovčila bančno garancijo), saj za pritožbo ni sporno, da je že priča I. I. na naroku 17. 11. 2022 pričala o tem in je tožeča stranka z dejstvom unovčitve bančne garancije v maju 2018, že bila seznanjena in bi kot je pojasnilo prvostopno sodišče najkasneje na naroku 17. 11. 2022 lahko uveljavljala nova dejstva in dokaze v tej smeri. Na zadnjem naroku pa je bila s tovrstnimi navedbami prekludirana in pogoja nekrivde ni izkazala (15. točka obrazložitve). Dopustitev in izkazovanje novih navedb s predlaganimi listinami na zadnjem naroku glavne obravnave, bi občutno zavleklo reševanje spora, (pomenilo bi naknadno vložitev listin s strani toženke in ob spoštovanju pravice do izjave obeh pravdnih strank), posledično vsaj še opravo dodatnega naroka. Prav tako tožnica ni pojasnila katera pravno relevantna dejstva bi s tem dokazovala, zato prvostopno sodišče tovrstnih navedb in dokazov, ki jih je tožeča stranka podala šele na zadnjem naroku, pravilno ni upoštevalo zaradi prekluzije. Nobene kršitve 286. člen ZPP ni bilo in z razlogi prvostopnega sodišča v 15. točki obrazložitve soglaša tudi pritožbeno sodišče. Glede na navedeno pa je neutemeljen in tudi nerelevanten nadaljnji pritožbeni očitek o zmotni in nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja.

59Pritožba se sklicuje tudi na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS opr. št. II 162/2018 z dne 30. 1. 2019 in izpostavlja, da je smisel bančne garancije tudi v tem, da se z vnovčenjem lahko poplačajo podizvajalci, ki niso prejeli plačila od glavnega izvajalca, neodvisno od tega ali je naročnik poravnal svoje obveznosti do glavnega izvajalca ali ne, ker poplačilo iz bančne garancije ne bremeni naročnika in v nobenem primeru ne gre za dvojno plačilo, kar pa za konkretni primer ni relevantno, saj je bila tožeča stranka s tovrstnimi navedbami glede unovčitve bančne garancije prekludirana kot je že bilo pojasnjeno. Nobene kršitve določbe 286. člena ZPP in očitane relativno bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP ni bilo, prav tako se sodišču prve stopnje tudi ni pripetila kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je tožeči stranki bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem prve stopnje. Pritožbeno sodišče ni zaznalo nobenega nezakonitega postopanja prvostopnega sodišča, niti kršitve pravice tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, niti kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS ali kršitve do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP in tudi ne kršitve pravice enakosti pred zakonom iz 14. členu Ustave RS. Sicer so tovrstni pritožbeni očitki na ravni pavšalnih navedb in se pritožbeno sodišče konkretneje kot se je, do njih tudi ne more opredeliti.

60Pritožba očita prvostopnemu sodišču tudi neupravičeno zavrnitev dokaznih predlogov tožeče stranke z imenovanjem izvedenca gradbene in finančne stroke, ki ju je predlagala za ugotavljanje relevantnih dejstev v zvezi s plačili po predmetnih začasnih situacijah in računih in kdaj je bilo izvedeno zadnje plačilo glavnemu izvajalcu, oziroma koliko je bila na dan prejema zahtevka 24. 5. 2018 in kasneje še dolžna plačati tožeči stranki. Prvostopno sodišče teh dokazov ni izvedlo in je kršilo 213. in 243. člen ZPP, posledica pa je nepravilna in nezakonita sodba, zaradi česar je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnici z nezakonitim postopanjem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, kršitev pravice tožeče stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS, ter do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP in do enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave RS.

61Pritožbeni očitki niso utemeljeni. Prvostopno sodišče je zavrnilo dokazne predloge tožeče stranke za postavitev izvedencev gradbene in finančne stroke kot nepotrebnih, ker je že na podlagi predlaganih in izvedenih listinskih dokazov ter zaslišanj in logičnega sklepanja ugotovilo pravno relevantna dejstva (16. točka obrazložitve). Kaj vse in komu je tožena stranka plačevala je razvidno iz predloženih začasnih situacij glavnega izvajalca, razdelilnikov in predloženih potrdil o plačilih, kar je ugotovilo tudi prvostopno sodišče v obrazložitvi (22. - 26. točke). Tožena stranka je plačala vse izstavljene in potrjene začasne situacije glavnega izvajalca v skladu z delilniki plačil- nominacijami, kot je že bilo pojasnjeno. Kaj več od tega naj bi ugotavljal izvedenec finančno računovodske stroke, tožeča stranka ni pojasnila, zato predlaganemu izvedencu prvostopno sodišče upravičeno ni sledilo. Enako velja za izvedenca gradbene stroke, zlasti ob upoštevanju, da gre za spor, ki se obravnava v okviru določbe 631. čl. OZ v zvezi z odškodninsko odgovornostjo tožene stranke. Očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka ni, tudi ne kršitve 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, niti 22. in 23. člena Ustave RS ter 14. člena Ustave RS.

62Pritožba očita tudi, da je sodišče zmotno štelo, kdaj je tožeča stranka podala zahtevek za direktno plačilo podizvajalcu in zmotno ni ugotovilo, da je še po datumu prejema tožena stranka neutemeljeno izvajala plačila izvajalcu in kršila obveznosti direktnega plačila in s tem oškodovala tožečo stranko. Navaja, da je zahtevek za direktno plačilo poslala že z elektronskim sporočilom 10. 4. 2018 in je izvajalcu izvajala plačila še 3. 5. 2018, kar je bistveno kasneje. Izdana je bila še XIX. začasna situacija, ki ni bila plačana in je sodišče zmotno presojalo, da ni zapadla v plačilo, ker je bila zavrnjena. Kar je v nasprotju s sodno prakso, kjer je zavzeto stališče, da podizvajalčev zahtevek za neposredno plačilo, tudi če je postavljen pred zapadlostjo izvajalčeve terjatve, nima nobenih učinkov pravno nesprejemljivo. Čim podizvajalec postavi direktni zahtevek naročniku, slednji ne more več veljavno plačevati začasnih situacij glavnemu izvajalcu, oziroma se njegov položaj, da naročnik ne bi bil več zavezan za plačilo podizvajalcu, ne more poslabšati (sodba in sklep Vrhovnega sodišča II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019).

63Pritožba nima prav, da je prvostopno sodišče zmotno štelo, kdaj je tožeča stranka (podizvajalec) postavila direktni zahtevek naročniku. Že sama pritožba na več mestih navaja, da je tožeča stranka naslovila na toženo stranko zahtevek za neposredno plačilo dne 24. 5. 2018 (oz. 27. 5. 2018), kar je nenazadnje ugotovilo tudi prvostopno sodišče (v 23. točki obrazložitve). Elektronsko e-sporočilo z dne 10. 4. 2018 ne predstavlja direktnega zahtevka, saj ni vsebovalo potrebno dokumentacijo za presojo po 631. čl. OZ, ki jo zahtevek za neposredno plačilo mora vsebovati. Zato pritožba neutemeljeno navaja, da je tožeča stranka postavila neposredni zahtevek naročniku (toženi stranki) že 10. 4. 2018. Posledično je neutemeljeno tudi pritožbeno zavzemanje, da tožena stranka od 10. 4. 2018 glavnemu izvajalcu ne bi smela plačevati več. Pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom se v smislu 631. člena OZ vzpostavi šele, ko podizvajalec postavi jasen, določen in konkreten zahtevek naročniku, ki mora biti ustrezno dokumentiran. Glede plačila 3. 5. 2018 je prvostopno sodišče pojasnilo, da v plačilu XVIII. začasne situacije niso bila vsebovana tožničina dela, direktni zahtevek pa je tožeča stranka postavila šele 24. oziroma 27. 5. 2018 in so neutemeljene pritožbene navedbe, da tožena stranka plačila ne bi smela izvesti. Neutemeljene in tudi nerelevantne so nadaljnje pritožbene navedbe glede XIX. začasne situacije, ki je bila v celoti zavrnjena 4. 5. 2018, ker je nadzor ni potrdil in tako ni zapadla v plačilo in niso bili izpolnjeni pogoji za izplačilo po 631. člen OZ. V zvezi z zavrnitvijo zadnje izstavljene začasne situacije toženi stranki tudi ni mogoče očitati zlorabe (protipravnega ravnanja) in ni odškodninske odgovornosti tožene stranke, kar vse je prvostopno sodišče pojasnilo v 26. točki obrazložitve in z navedenimi razlogi soglaša tudi pritožbeno sodišče. Neutemeljeno in nerelevantno je sklicevanje na sodbo in sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 162/2018 z dne 31. 1. 2019, kjer vrhovno sodišče res zavzame stališče, da čim podizvajalec naslovi na naročnika direktni zahtevek za plačilo, slednji ne more več veljavno plačevati začasnih situacij glavnemu izvajalcu oziroma taka plačila ne morejo poslabšati položaja podizvajalca, kar pomeni, da ne morejo povzročiti, da naročnik ne bi bil več vezan za plačilo podizvajalcu. Vendar ob okoliščinah konkretnega primera, ko je tožeča stranka direktni zahtevek do naročnika postavila šele 24. oz. 27. 5. 2018, tožena stranka pa je zadnje plačilo izvršila 3. 5. 2018 in ko utemeljeno zavrnjena XIX. začasna situacija, ni zapadla v plačilo, navedena praksa ni uporabljiva. Glavni izvajalec spora v zvezi z zavrnjeno XIX. začasno situacijo ni sprožil in tudi ne stečajni upravitelj in ni nobene (dospele) terjatve tožene do glavnega izvajalca več.

64Neutemeljen je pritožbeni očitek, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti in je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče v 21. točki obrazložitve ne pojasni katera pomembna dejstva naj tožeča stranka ne bi argumentirano prerekala in se štejejo za priznana, do česar se tožeča stranka ne more opredeliti. Sodbo sodišča prve stopnje je mogoče preizkusiti, saj je prvostopno sodišče podrobno in razumljivo v vseh ostalih točkah obrazložitve pojasnilo kaj je štelo za dokazano in na kakšni osnovi. Prvostopna sodba nedvomno razloge ima, ti so med seboj skladni in jo je mogoče preizkusiti. Očitana bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP se sodišču prve stopnje ni pripetila.

65Neutemeljen in pavšalen je pritožbeni očitek glede poštenosti sojenja, ki meri na neenako obravnavo pravdnih strank, da sodišče ni štelo dejstev in navedb tožeče stranke, ki jih tožena ni prerekala za priznane, vendar pritožba konkretno ne pojasni na katera dejstva in navedbe se to nanaša.

66Neutemeljene so tudi ponovno izpostavljene pritožbene navedbe, da bi bila tožena stranka dolžna plačati vsa plačila tožnici brez zadržanin, da je bila k temu zavezana že na podlagi določil ZJN-2 in uredbe in ne drži, da je tožeča stranka vstopila v odnos s toženo šele po 631. členu OZ. Iz pogodbe med glavnim izvajalcem in toženo stranko (gradbena pogodba) ter pogodbe med tožnico in glavnim izvajalcem (podizvajalska pogodba), povsem nedvoumno izhaja, da je bil glavni izvajalec v razmerju s tožečo stranko kot podizvajalcem upravičen do zadržanine v višini 10 % vsake situacije tožeče stranke in je bila tožena stranka dolžna te zadržanine plačevati glavnemu izvajalcu, kar je spoštovala in je razvidno iz nominacij (razdelilnikov izvajalca) in izvršenih plačil tožene stranke, kar je ugotovilo tudi prvostopno sodišče kot že pojasnjeno (22. do 24. točka obrazložitve prvostopne sodbe). Določbe ZJN-2 in Uredbe ne presegata okvira 631. člena OZ, kar je prvostopno sodišče pravilno pojasnilo (18. točka obrazložitve). Tožena stranka je ostala v pogodbenem odnosu z glavnim izvajalcem, s katerim je imela sklenjeno gradbeno pogodbo, tožeča stranka pa je imela z glavnim izvajalcem sklenjeno podizvajalsko pogodbo. Tožena stranka je v skladu z določili ZJN-2, uredbo in pogodbami plačevala tožeči stranki na podlagi situacij izvajalca v skladu z delilniki plačil- nominacijami. Povsem neutemeljene so tako pritožbene navedbe, da je tožena stranka odškodninsko odgovorna, ker ni vsega plačevala tožeči stranki in da je vseeno kdaj je tožeča stranka na toženo stranko naslovila zahtevek za neposredno plačilo, ker je pravico do neposrednega plačila imela po pogodbi. Z določili ZJN-2 in uredbo zakonodajalec ni posegel v sistem pogodbenega prava na način, da bi moral naročnik vedno plačevati tistemu, ki je dela dejansko izvedel, če s to osebo ni v pogodbenem razmerju, kar vse je prvostopno sodišče pravilno pojasnilo v 19. točki obrazložitve in pritožbeno sodišče na tem mestu ne ponavlja, saj je razvidno iz prvostopne odločbe. Povedano drugače določbe ZJN-2 in uredbe nista uvedli neposrednih obveznih plačil podizvajalcem mimo pogojev po 631. členu OZ. Pravno razmerje med tožnico in toženko je tako lahko nastalo šele z neposrednim zahtevkom tožeče stranke do tožene stranke na podlagi 631. člena OZ v zvezi z ZJN-2 in uredbo, ob kumulativno izpolnjenih pogojih, kar je prvostopno sodišče prav tako pojasnilo v 19. točki obrazložitve. Drugačne pritožbene navedbe so neutemeljene.

67Da Aneksa št. 3, ki sta ga sklenila tožena stranka in glavni izvajalec, ni mogoče razlagati v smeri kot navaja pritožba, je pritožbeno sodišče že pojasnilo in na tem mestu ne bo ponavljalo. Neutemeljeno je večkratno pritožbeno zavzemanje za odškodninsko odgovornost tožene stranke, ki se je v zvezi z izvajanjem plačil držala delilnikov plačil, ki jih je situacijam prilagal izvajalec v skladu s pogodbami in ji v tej smeri ni mogoče ničesar očitati. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je opravljala direktna plačila na podlagi Aneksa št. 3, saj je prvostopno sodišče pravilno ugotovilo, da je tožena stranka izvrševala plačila na podlagi zahtevka izvajalca (potrjenih situacij) in priloženih delilnikov plačil - nominacij izvajalca, v skladu s pogodbami. Drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

68Pritožba se neutemeljeno sklicuje tudi na pogodbo v korist tretjega po 126. členu OZ.⁵ V sodni praksi je enotno sprejeto stališče, da pooblastila glavnega izvajalca naročniku za izvajanje neposrednih plačil ni mogoče umestiti pod institut pogodbe v korist tretjega, kar bi mimo 631. člena OZ utemeljevalo neposredni zahtevek tožeče stranke⁶ in so tovrstne pritožbene navedbe tudi neutemeljene.

69Neutemeljeno je pritožbeno sklicevanje, da je podala pozive za plačilo takoj, ko ji tožena stranka potrjene račune oz. situacije ni plačala, o čemer so izpovedali E. E. in priča Č. Č. in je zmotna ugotovitev, da je neposredni zahtevek podala šele 27. 5. 2018. Pritožba že sama na več mestih navaja, da je tožeča stranka podala neposredni zahtevek za plačilo po 631. členu OZ toženi stranki 24. oziroma 27. 5. 2018 kot je pravilno ugotovilo tudi prvostopno sodišče v 23. točki obrazložitve. Pojasnjeno je že bilo, da je tožena stranka plačevala na podlagi zahtevka oz. situacij izvajalca ter priloženih delilnikov plačil izvajalca, ne na podlagi računov kot zmotno in zavajajoče navaja pritožba. Računa št. 43/2017 in 12/2018 je tožeča stranka izstavila glavnemu izvajalcu. Zato so tovrstne pritožbene navedbe o neplačilu računov neutemeljene, zavajajoče in tudi nerelevantne. Pritožbene novote so navedbe o delni pripoznavi zahtevka po računu št. 43/2017, ki ga je tožena stranka že delno poravnala 29. 12. 2017 in kot takšne neupoštevne, saj pritožnica ne pojasni zakaj tovrstnih navedb ni pravočasno podala pred sodiščem prve stopnje (337. člen ZPP). Tožena stranka je dne 29. 12. 2017 plačala XVIII. Začasno situacijo glavnega izvajalca, ne pa navedenega računa. Prav tako so nerelevantne pritožbene navedbe kaj vse bi bilo mogoče ugotoviti z izvedencem finančne stroke, saj tožena stranka ni tožeči stranki plačevala na podlagi vtoževanih računov, temveč na podlagi situacij oz. zahtevkov izvajalca, ki so zajemali tudi dela njegovih podizvajalcev, kar vse je že bilo pojasnjeno.

70Ne drži, da prvostopne sodišče navedenih dopisov z dne 6. 7. 2018, 2. 8. 2018 in 22. 8. 2018 ne bi dokazno ocenilo. Dokazna ocena prvostopnega sodišča je v skladu z 8. členom ZPP, razvidna iz 26. točke obrazložitve prvostopne sodbe in jo sprejema tudi pritožbeno sodišče. Razlogi o utemeljeni zavrnitvi XIX. začasne situacije dne 4. 5. 2018 so celovito in pravilno pojasnjeni in jih sprejema tudi pritožbeno sodišče. Neutemeljene so tako nadaljnje pritožbene navedbe, da je imela tožena stranka ob neposrednem zahtevku za plačilo po 631. členu OZ dne 24. 5. oziroma 27. 5. 2018 dolg do tožeče stranke iz naslova dodatnih del, saj je bila XIX. začasna situacija utemeljeno zavrnjena, kar je prvostopno sodišče pojasnilo v 26. točki obrazložitve in razloge kot pravilne sprejema tudi pritožbeno sodišče. Niso bili izpolnjeni kumulativno pogoji po 631. členu OZ, ni bilo dospele terjatve izvajalca do naročnika. Neutemeljeni so pritožbeni očitki, da bi tožena stranka morala dne 3. 5. 2018 poplačati tožečo stranko, namesto, da je plačala nelikvidnemu izvajalcu, saj za to niso bili izpolnjeni pogoji po 631. členu OZ, kot je že bilo pojasnjeno. Poleg tega so navedbe o plačilu nelikvidnemu izvajalcu, pritožbene novote, ki jih pritožnica pred sodiščem prve stopnje ni podala in tudi ni navedla razloga, zakaj tega ne bi mogla (337. člen ZPP). Kot takšne so pritožbeno neupoštevne. Poleg tega plačilo XVIII. začasne situacije izvajalcu 3. 5. 2018 ni zajemalo tožničinih del, direktni zahtevek pa je tožeča stranka postavila kasneje. Nobene kršitve oziroma zlorabe 631. člena OZ ni bilo, kar vse je sodišče pojasnilo v 26. točki obrazložitve in z navedenimi razlogi v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče. Plačila izvajalcu je sodišče ugotovilo na podlagi listinskih dokazov v spisu. Koneksnost terjatve je podana, ko se obe terjatvi (podizvajalčeva in izvajalčeva) nanašata na ista dela in ne zgolj dela v okviru istega pogodbenega razmerja. Drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene.

71Pritožbeno sodišče je opravilo še preizkus izpodbijane sodbe glede pritožbenih razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). V postopku na prvi stopnji po uradni dolžnosti upoštevanih postopkovnih kršitev pritožbeno sodišče ni našlo. Ob ugotovljenih dejstvih, ki so razvidna iz izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo. Skladno z navedenim je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

72O stroških pritožbenega postopka je sodišče odločalo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. ter 155. člena ZPP. Tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške. Mora pa toženi stranki povrniti stroške v zvezi s potrebnim odgovorom na pritožbo.

73Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo za odgovor na pritožbo stroške in sicer priglašenih 625 točk po tarifi številka 22/1 Odvetniške tarife, 2 % materialni stroški in 22 % DDV, kar ob vrednosti točke (glej 12., 13. in 14. člen Odvetniške tarife) višini 0,60 evrov skupaj znaša 466,65 EUR. Tožeča stranka mora povrniti toženi stranki stroške pritožbenega postopka v višini 466,65 EUR, v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča RS z dne 13. 12. 2006.

¹ Navedeno je sicer razvidno iz tožbenih navedb in tudi iz programa vodenja postopka pred prvostopnim sodiščem z dne 12.4.2022 (l. št. 36).
² na strani 4 prvostopne sodbe, pod opombo 3
³ Prim. VSRS II Ips 283/2014
⁴ Gradbenega spora v zvezi z zavrnitvijo XIX. začasne situacije, ki bi ga vodil glavni izvajalec zoper naročnika ni. Spora ni sprožil niti stečajni upravitelj.
⁵ 126. člen OZ:1) Kadar je s pogodbo ustanovljena pravica v korist nekoga tretjega, pridobi tretji lastno in neposredno pravico nasproti dolžniku, če ni dogovorjeno ali če ne izhaja iz okoliščin posla kaj drugega. 2)Pogodbenik ima pravico zahtevati od sopogodbenika, da tretjemu izpolni obveznost, ki se jo je zavezal izpolniti v njegovo korist.
⁶ Primerjaj odločbe VSRS III Ips 9/2015, III Ips 94/2016, III Ips 1/2016