UPRS Sodba I U 1883/2021-10

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za telekomunikacijska omrežja in storitve RS št. 06104-7/2019/19 z dne 18. 11. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijano odločbo v 1. točki izreka odločila, da mora tožnik v roku 20 dni od vročitve te odločbe odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz 16.c točke izreka odločbe 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja iz 16.c točke izreka regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 6. 4. 2018 do 30. 4. 2018 zaračunavala previsoke cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, upošteva gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode pozitiven (enak 0) ter na svoji spletni strani objavi. Spremenjene cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, ki so vsebovane v vzorčni ponudbi za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018 in vzorčni ponudbi za virtualno razvezavo lokalnega dostopa z dne 4. 2. 2018, tako da bodo te skladne z obveznostjo iz 16.c točke izreka regulatorne odločbe, in sicer: - cena storitev dostopa do razvezanega dostopa do dotične krajevne zanke v točka - točkah (P2P) omrežju, preko katere se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod A. s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH (optično omrežje FTTH), namesto 13,43 EUR brez DDV (rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti negativen: - 44,12 EUR brez DDV) znaša 12,01 EUR brez DDV (rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti je enak nič); - cena storitev dostopa do virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (BON) v točkah - več točk (P2MP) omrežju, preko katere se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod A. s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH (optično omrežje), namesto 13,62 EUR brez DDV (rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti negativen: - 8,99 EUR brez DDV) znaša 13,33 EUR brez DDV (rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti je enak nič), ter v 2. točki, da mora tožnik v roku 20 dni od vročitve te odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo v zvezi s spremembami cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe, v kateri mora iskalce dostopa obvestiti, da je prišlo zaradi te odločbe do spremembe cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji in navesti vzorčne ponudbe, in sicer Vzorčno ponudbo za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018 in Vzorčno ponudbo za lokalno razvezavo lokalnega dostopa z dne 4. 2. 2018, na katere se nanaša sprememba cen storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe, ter (2) vsem iskalcem dostopa v istem roku povrniti razliko med ustreznimi cenami storitev veleprodajnega lokalneg dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot izhajajo iz 1. točke tega izreka in cenami storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot so veljale v obdobju od 6. 4. 2018 do 30. 4. 2018 in jih je v tem obdobju zaračunal iskalcem dostopa. V 3. točki, pa je odločila, da mora tožnik do izteka roka iz 1. točke poslati opis in dokazila o izpolnitvi ukrepa iz 1. in 2. točke izreka, ter v 4. točki, da posebni stroški niso nastali. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz 16. c) izreka regulatorne odločbe na upoštevanem trgu 3a "Veleprodajani lokalni dostop na fiksni lokaciji" za obdobje od 6. 4. 2018 do vključno 30. 4. 2018. Z regulatorno odločbo je bil tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM) na tem trgu in mu je bila naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora med drugim upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT). V zadevi odloča v ponovljenem postopku.

2Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V tožbi uveljavlja ničnost izpodbijane odločbe in podrejeno njeno nezakonitost, ker naj bi toženka storila številne bistvene kršitve postopka in zmotno uporabila predpis, ter napačno ugotovila dejansko stanje. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

3Tožena stranka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

4Tožba je utemeljena.

5Predmet upravnega spora je odločba izdana v postopku nadzora nad izpolnjevanjem obveznosti iz regulatorne odločbe, izdane na upoštevnem trgu 3 d, in sicer za nadzor izpolnitve cenovne obveznosti iz 16. c) točke izreka regulatorne odločbe, ki tožniku nalaga, da mora v zvezi s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, to je za storitve dostopa do virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja nadgrajenega z vectoring tehnologijo, razvezanega dostopa do optične krajevne zanke v točkah - točka (P2P) omrežju in virtualno razvezanega lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (BON) v točka - več točk (P2MP) omrežju, upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT). Toženka v postopku nadzora ugotavlja, da je tožnik kršil navedeno obveznost pri vodilnem proizvodu A. s hitrostjo 10M/2M (preko tehnologije FTTH), zato mu je z izpodbijano odločbo naložila odpravo te kršitve, tako da (pravilno) izpolni cenovno obveznost, kot mu jo nalaga regulatorna odločba.

6Tožnik uveljavlja ničnost izpodbijane odločbe iz razlogov po 1. in 3. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v stvari, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Tožnik meni, da je odločba nična, ker je toženka odločila o obveznosti, o kateri ni mogoče odločati v upravnem postopku. Z izpodbijano odločbo je bilo poseženo v civilna razmerja, naložena mu je bila povrnitev škode zaradi kršitve regulatorne odločbe, kar sodi v pristojnost splošnega sodišča.

7Postopek nadzora je urejen v 224. členu ZEKom-1 in določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

8Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno, torej Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev), določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi.

9V postopku nadzora je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti iz regulatorne odločbe, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava, in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Trg na katerem tožnik izvaja svojo dejavnost je reguliran, zato tožnik kot OPTM ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev, previsoko plačani znesek.

10Pristojnost za nadzor izhaja tudi iz siceršnjih zakonskih pristojnosti toženke, po katerih je pooblaščena, da posega v vsebino pogodbenih razmerij, v katera vstopa OPTM. Tako lahko, ko operaterja na določenem trgu določi kot OPTM, slednjemu določi eno ali več obveznosti iz členov od 101. do 108. člena ZEKom-1, veljavnih v času izdaje izpodbijane odločbe, med katerimi so tudi zagotavljanje preglednosti, cenovni nadzor in regulacija cen maloprodajnih storitev. Toženka je imela pristojnost po 107. členu ZEKom-1, v primeru, da je ugotovila, da upošteven trg ni dovolj konkurenčen, OPTM v zvezi s ceno, ki jo sicer z drugimi operaterji dogovori s pogodbo, z odločbo naložiti obveznosti, ki vključujejo prepoved: 1. zaračunavanja prekomernih cen, 2. oviranja vstopa na trg, 3. omejevanja konkurence s postavljanjem prenizkih cen, 4. dajanja neupravičene prednosti določenim končnim uporabnikom, 5. neutemeljenega združevanja določenih storitev. Agencija je lahko hkrati z naložitvijo obveznosti na podlagi tega člena predpisala eno izmed naslednjih metod: 1. metodo cenovne kapice na maloprodajnih cenah, 2. metodo regulacije individualnih tarif, 3. metodo stroškovne usmeritve cen, 4. metodo usmeritve k cenam na primerljivih trgih. Vsi ti ukrepi pomenijo, da toženka z upravno odločbo poseže v pogodbena razmerja, predvsem v ceno tožnikovih storitev.

11Pristojnost toženke, da operaterju naloži, da tudi z učinkom za nazaj zniža svoje cene, tj. vrne preveč zaračunani znesek, izhaja tudi iz drugega in tretjega stavka petega odstavka 106. člena ZEKom-1. Določata namreč, da lahko toženka pri preverjanju te obveznosti uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater omrežja. Toženka lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene, in lahko, kjer je to primerno, zahteva prilagoditev cen. Gre torej za preverjanje izvrševanja naložene obveznosti. S tem je implementirana zahteva v času izdaje regulatorne odločbe veljavnega člena 13(3) Direktive o 2002/19 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (v nadaljevanju Direktiva o dostopu). Določala je, da lahko nacionalni regulativni organi (v nadaljevanju NRO) zahtevajo od obratovalca, kadar mora ta pri svojih cenah upoštevati njihovo stroškovno naravnanost, (tudi) da jim popolnoma utemelji svoje cene in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen. Enako izhaja iz člena 74(3) v času izdaje izpodbijane odločbe veljavne Direktive (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju Direktiva EECC), ki določa, da kadar mora podjetje pri svojih cenah upoštevati stroškovno naravnanost, mora zadevno podjetje dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno iz primerne stopnje donosnosti naložbe. Za izračunavanje stroškov učinkovitega opravljanja storitev lahko nacionalni regulativni organi (v nadaljevanju NRO) uporabljajo metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja podjetje. NRO lahko od podjetja zahtevajo, da jim popolnoma utemelji svoje cene, in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen.

12Kadar cene veleprodajnih stroškov za dostop do določenega omrežja niso v celoti regulirane,¹ tj. niso vnaprej določene niti ni določeno, da jih sme operater uveljaviti šele na podlagi predhodne odobritve NRO, ampak je za ceno uvedena obveznost gospodarske ponovljivosti, pa se pristojnost preverjanja, ali je cena v skladu z naloženo obveznostjo, že po naravi stvari lahko nanaša na tiste cene, ki jih je OPTM svojim pogodbenikom (po opravljeni storitvi) dejansko zaračunal. V zvezi s tem sodišče še pripominja, da iz Smernic BEREC o regulativnem računovodskem pristopu k preskusu ekonomske ponovljivosti (v nadaljevanju Smernice)², v katerih je med drugim zbrana praksa NRO v zvezi z ERT, izhaja, da slovenska ureditev ne odstopa od ureditve v drugih evropskih državah. V primeru, če je rezultat ERT negativen namreč Smernice navajajo, da NRO zahtevajo od OPTM, da spremenijo ali umaknejo zadevni produkt, najpogostejša sprejeta praksa med NRO pa je prilagoditev cen. Nenazadnje pa tožnik v tej tožbi sam zatrjuje, da lahko ustrezno ceno oblikuje pod pogojem, da mu je poznan "model ERT", ali ga je pravilno uporabil, pa lahko toženka preveri šele, ko je storitev zaračunana.

13Glede na navedeno je izrekanje ukrepov OPTM v zvezi s previsoko ceno storitve, za katero mu je agencija z regulacijsko odločbo naložila, da je za to storitev v pogodbah, sklenjenih z ostalimi operaterji, dolžan uveljaviti določeno ceno, po presoji sodišča lahko predmet upravnega, tj. inšpekcijskega postopka.

14Po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP se za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. Tožnik trdi, da izpodbijane odločbe dejansko in pravno ni mogoče izvršiti, saj mu za nazaj nalaga, da popravi vzorčno ponudbo, ki več ne velja, saj so storitve, katerih cene so bile predmet nadzora, sedaj urejene v novi vzorčni ponudbi. Izrek naj bi bil objektivno neizvršljiv tudi zato, ker retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z alternativnimi operaterji. Odločitve s takim učinkom naj bi kot nične ugotovilo tudi sodišče v primerljivi zadevi I U 1802/2016.

15Toženka zatrjuje, da tožnik na podlagi regulatorne obveznosti zagotavljanja preglednosti, cene za storitve dostopa do navedenih omrežij objavi v vzorčni ponudbi. Pojasnjuje, da tožnik vzorčno ponudbo spreminja, nato objavi novo posodobljeno, ki nadomesti prejšnjo. Vendar to ne pomeni, da je ukrep neizvšljiv. Izpodbijana odločba zahteva od tožnika, da odpravi kršitev v obdobju, v katerem je trajala, kar ni retroaktivna izpolnitev ampak odprava ugotovljenih nepravilnosti. Odločba je v celoti izvršljiva na način, da tožnik popravi cene in operaterjem povrne preveč zaračunano razliko ter da vsaka drugačna odločitev ne bi sanirala nezakonitega ravnanja, ampak bi ga neupravičeno legalizirala. Trdi, da je tako odločbo pristojna izdati na podlagi 221. in nadaljnjih členov ZEKom-1 in da gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti iz 106. člena ZEKom-1.

16Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti.³ V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč, čeprav bi sicer lahko bil tudi drugače oblikovan, formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke, že zaračunane cene določenih storitev, o tem, da so bile cene previsoke, obvesti svoje sopogodbenike in jim vrne preveč zaračunani znesek. Izrek izpodbijane odločbe na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. Objava spremenjenih cen storitev tako ne pomeni, retroaktivnost posega v pogodbe ampak da je toženka zahtevala, da se že zaračunana cena prilagodi v skladu z regulacijsko odločbo tako, da se cene v obdobju od 6. 4. do 30. 4. 2018 uskladijo s cenami, navedenimi v izpodbijani odločbi. Objava in seznanitev operaterjev s ceno, ki jo je v nadzornem postopku ugotovila toženka, zagotavlja, da bodo tisti, ki so do vračila upravičeni, seznanjeni s svojo pravico, da uveljavljajo vračilo. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen niti neizvršljiv. Da je dejanska izvršljivost izpodbijane odločbe mogoča izhaja tudi iz dopisa tožnika toženki z dne 10. 2. 2021.

17Tožnik se neutemeljeno sklicuje na sklep I U 1802/2016, saj ne gre za primerljivo zadevo. Sodišče je namreč v navedeni zadevi obravnavalo tožbo zoper ukrep, s katerim je toženka prepovedala upočasnjevanje internetnega prometa v določenem preteklem časovnem obdobju, interneta pa za nazaj ni mogoče "pohitriti", medtem ko je preveč zaračunani znesek mogoče vrniti.

18Tožnik ugovarja zmotno uporabo materialnega prava v zvezi z opredelitvijo vodilnega proizvoda in kršitev načela materialne resnice iz 8. člena ZUP. Toženka je sicer navedla pravilne kriterije za določitev vodilnih maloprodajnih proizvodov, vidik tržnega deleža (priključki) in vidik vrednosti (prihodki), vendar pa te zgornje premise ni aplicirala na konkretno ugotovljeno dejansko stanje, saj zaključek glede opredelitve vodilnega proizvoda temelji izključno na navedbah tožnika, ki jih je ta podal v nekem drugem postopku. Izostala je navedba števila priključkov proizvoda na dan vročitve regulatorne odločbe (kriterij tržnega deleža) ter prihodkov od tega proizvoda v 12 mesecih pred uveljavitvijo regulatorne odločbe (kriterij vrednosti). V celoti je izostala razlaga bistvenih določb izreka regulatorne odločbe.

19Toženka te očitke zavrača. Navaja, da je vodilni proizvod ugotovila na podlagi kriterijev iz regulatorne odločbe in na podlagi tožnikovih lastnih podatkov, ki jih je dostavil pri izvrševanju obveznosti iz točke 16. c) izreka regulatorne odločbe. Da bo uporabila njegove podatke, pa je bil tožnik seznanjen in je irelevantno, pod katero opravilno številko so knjiženi.

20Tožnik je na podlagi obveznosti iz regulatorne odločbe dolžan toženki sporočati podatke o vodilnih maloprodajnih proizvodih. S podatki o vodilnih maloprodajnih proizvodih je torej v celoti seznanjen. V obravnavani zadevi je toženka tožnici na podlagi tožnikovih dopisov z dne 2. 2. 2018, 6. 4. 2018 in podatkov v dokumentih v zadevah 06104-1/2018 in 06104-7/2019 preverila tožnikovo obveznost. Tožnik je toženki za vodilni maloprodajni proizvod navedel naziv proizvoda, tehnologijo, hitrost navzdol in navzgor, druge karakteristike in kriterij po katerem je bil izbran kot vodilni maloprodajni proizvod, to je tržni delež na dan 30. 11. oziroma prihodke, pri čemer je upošteval prihodke od decembra 2016 do novembra 2017 (tržni delež, ki velja na dan vročitve regulatorne odločbe, prihodki pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo regulatorne odločbe). Tožnik je dolžan toženki sporočati resnične podatke in ne napačnih, zato se sodišče strinja s toženko, da ni pomembno, pod katero opravilno številko so ti podatki knjiženi, ampak je relevantno, da gre za tožnikove podatke. Toženka lahko s strani tožnika sporočene podatke uporabi kot dokazano, (tj. priznano) dejstvo in ni dolžna ugotavljati, ali so ti podatki resnični. Če bi ugotovila, da proizvodi, ki jih je sporočil tožnik, niso vodilni proizvodi, ampak so vodilni drugi proizvodi, bi morala to svojo ugotovitev, ki bi se razlikovala od ugotovitve tožnika, obrazložiti. Glede na to pa s tem, ko je sledila podatkom, ki jih je navedel tožnik, ni kršila postopka, niti dejanskega stanja ni zmotno ugotovila, pravilna pa je tudi uporaba 16. c) točke izreka regulatorne odločbe.

21Tožnik pa v tožbi niti konkretno ne ugovarja (niti prej v upravnem postopku), da A. s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH ni vodilni proizvod, z vidika kriterijev za določitev vodilnih maloprodajnih proizvodov na podlagi regulatorne odločbe. Sodišče zato, ne samo, da zavrača tožnikov ugovor o zmotni uporabi materialnega prava, saj je v celoti nekonkretiziran, pač pa v zvezi s tem zavrača tudi ugovor o napačni ugotovitvi dejanskega stanja s strani toženke in kršitvah določb postopka. Tožnik sam razpolaga s podatki o tržnem deležu in številu priključkov ter tudi o dohodkih, zato bi moral, kolikor meni, da so bili z njegove strani posredovani napačni podatki, in torej ni mogoče posledično opredeliti proizvoda A. s hitrostjo 10M/2M za vodilnega, konkretno pojasniti na podlagi katerega kriterija ga ni šteti za vodilnega, da bi sodišče njegov ugovor v tem okviru lahko štelo kot ugovor kršitve postopka (neobrazloženost odločbe) ali nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in posledično tudi napačne uporabe materialnega prava.

22Kot neutemeljeno je treba zavrniti tudi tožnikovo sklicevanje na sodbo I U 2549/2018, saj je toženka v tem navedenem primeru opravila ERT za "substitute - vodilnih proizvodov". Ti pa v regulatorni odločbi niso določeni kot relevantni za opredelitev proizvoda kot vodilnega. Ker je tožnik v obravnavani zadevi sam sporočil podatke po kriteriju iz 16. c) točke regulatorne odločbe, jih je toženka upoštevala, zadevi torej iz tega razloga nista primerljivi in se nanjo kot argument za napačno odločitev v obravnavani zadevi, ne more sklicevati.

23V okviru bistvenih kršitev postopka tožnik navaja, da modela ERT, ki ga je toženka uporabila v postopku nadzora, ni prejel, poleg tega pa ga toženka ves čas spreminja. Uveljavlja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, saj izračun ERT v njej ni obrazložen niti ni njen del, prav tako pa ni bil določen v drugem upravnem postopku. Trdi, da gre za toženki lastno orodje in da je zato pravočasna seznanjenost z vsemi parametri izračuna bistvena za pravilno oblikovanje cen proizvodov. Opozarja, da model ERT ni splošno uveljavljen in univerzalen pojem, ampak kompleksen matematični model, v katerem je upoštevano veliko različnih, soodvisnih podatkov. Meni, da obveznost vnaprejšnje opredelitve modela ERT izhaja tudi iz točke 57 in uvodnih določb 66 in 67 Priporočila 2013/466/EU Komisije z dne 11. septembra 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (v nadaljevanju Priporočilo 2013/466/EU). Model ERT, ki ga je v tem nadzornem postopku uporabila toženka, naj bi bil priložen šele k pozivu na izjasnitev z dne 3. 9. 2021. Sklicuje se na toženkine navedbe, da je model ERT "živ model" in meni, da zato trditve o njegovem sodelovanju na delavnici in izročitvi modela niso relevantne, saj mu predhodne različice ERT ne nudijo ustrezne pravne varnosti, ker toženka model nenehno spreminja.

24Toženka je tožnikove očitke zavrnila iz razlogov, ki jih ponavlja tudi v odgovoru na tožbo. Trdi, da tožnik za oblikovanje gospodarsko ponovljivih cen ne potrebuje modela ERT, je bil pa z njim seznanjen že na podlagi regulatorne odločbe in z njim razpolaga. Zanika očitke, da ga spreminja, in da ni obrazložila, na kakšen način so postavke izračunane. Meni, da so navedbe v nasprotju s tožnikovo obširno izjasnitvijo, iz katere izhaja, da mu je razumljivo in znano, katere postavke in faktorji vplivajo na izvedbo ERT in kako se ta izvaja, saj sicer ne bi mogel izpodbijati njenih ugotovitev s svojimi napačnimi izračuni. Navedba, da je "model živ" pomeni, da se spreminjajo vhodni podatki, ki jih dostavi tožnik medtem ko se način njihove obravnave ne spreminja. Dodaja, da je zagotovljena predvidljivost in preglednost testa ter da modeli, ki so kompleksne excel tabele, niso nikoli del (izreka) regulatorne ali nadzorne odločbe.

25Nobenega dvoma ni in med strankama tudi ni sporno, da je z regulacijsko odločbo tožniku naložena obveznost cenovnega nadzora. Sporno pa je, ali je bil tožnik pravočasno seznanjen z elementi izračuna oziroma parametri, po katerih se z ERT izračuna, in ali je cena tožnika gospodarsko ponovljiva. Sporno je tudi, ali je predhodna seznanitev tožnika z modelom ERT, ki ga za preizkus uporablja toženka, pogoj za to, da lahko oblikuje gospodarsko ponovljive cene. S tem je povezano, med strankama prav tako sporno vprašanje, na kakšen način morajo biti določeni parametri, ki se uporabijo pri izvedbi ERT, da je izvedba ERT dovolj predvidljiva.

26Obveznost zagotavljati gospodarsko ponovljivost je določena v regulatorni odločbi. V izreku te odločbe so določeni nekateri parametri preizkusa, nekateri drugi parametri pa so pojasnjeni v obrazložitvi regulatorne odločbe.

27Vendar iz razloga, ker vsi parametri izračuna ERT niso določeni v regulatorni odločbi oziroma v formalnem upravnem postopku, izpodbijana in regulatorna odločba nista nezakoniti. O tem je sodišče odločilo že v zadevi I U 47/2018, v kateri je tožnik izpodbijal regulatorno odločbo, med drugim iz razloga, ker naj na ta način določena obveznost ne bi bila dovolj določna in izvršljiva. Sodišče je v navedenem, pravnomočno končanem postopku, presodilo, da je na ta način v regulatorni odločbi navedena obveznost dovolj določena in izvršljiva. Pri tem pa je navedlo, da ni predvideno, da se pri posameznih postavkah (elementih) model ne bi spreminjal, če to ne bi bilo potrebno, pri čemer je ključno to, da bo tožnik s tem seznanjen.

28Sodišče tudi v tej zadevi poudarja, da je uvedba obveznosti gospodarske ponovljivosti cen vodilnih proizvodov na način, da vsi elementi, potrebni za njihov izračun, niso določeni v izreku regulatorne in niti katere druge upravne odločbe, zakonita in da tudi ni v nasprotju s Priporočilom 2013/466/EU. Iz uvodnih določb, namreč izhaja, da bi moral NRO v svojem ukrepu, sprejetem na podlagi analize trga, določiti in vnaprej objaviti postopek in parametre, ki jih bo uporabil pri opravljanju predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti (točka 66). Nadalje je v točki 67 med drugim navedeno, da bi moral biti preskus gospodarske ponovljivosti, ki ga vnaprej določi NRO, ustrezno podrobno opisan in bi moral vključevati vsaj niz ustreznih parametrov, da se zagotovita predvidljivost in potrebna preglednost za operaterje. Podobno izhaja iz točke 56 Priporočila 2013/466/EU, po katerem se šteje, da je NRO uvedel obveznost gospodarske ponovljivosti iz točke 48(c) in točke 49(c), kadar vključi elemente iz točk (a), (b) in (c), o katerih se je posvetoval v skladu s členom 7 Direktive 2002/21/ES [...], pri čemer med elemente po točki (a) sodijo podrobnosti o predhodnem preskusu gospodarske ponovljivosti, ki ga bo uporabil NRO in ki bi moral navesti vsaj naslednje parametre v skladu s smernicami iz Priloge II v nadaljevanju: (i) ustrezne prodajne stroške, ki so bili upoštevani; (ii) ustrezen stroškovni standard; (iii) ustrezne upoštevane regulirane veleprodajne vložke in ustrezne referenčne cene; (iv) ustrezne maloprodajne proizvode; (v) ustrezno obdobje za opravljanje preizkusa. Nadalje je v točki 57. navedeno, da ko je bil ukrep sprejet, bi moral NRO na svojem spletišču objaviti načrt in podrobnosti o predhodnem preskusu gospodarske ponovljivosti kot del končnega ukrepa. NRO bi moral razmisliti o uporabi orodij za izvrševanje, določenih v regulativnem okviru, za zagotavljanje skladnosti z vsemi vidiki naloženih ukrepov.

29Besedilo Priporočila, da NRO, ko je bil ukrep sprejet, na svojem spletišču objavi načrt in podrobnosti preizkusa, po presoji sodišča ne določa, da naj bi bili vsi elementi izračuna določeni s pravnomočno upravno odločbo. Poudarek namreč ni na aktu, v katerem naj bi bili določeni vsi parametri ERT, ampak na predvidljivosti in preglednosti preizkusa in s tem tudi vseh njegovih elementov. Po presoji sodišča je način, kot ga v zvezi z gospodarsko ponovljivostjo, ki se preizkuša z ERT, izvaja toženka, tj., ko so nekateri elementi določeni z odločbo, ostali pa z modelom, tudi primeren. Telekomunikacije so namreč podvržene hitremu spreminjanju tehnologije, s tem povezanimi spremembami produktov in spreminjanju marketinških pristopov za njihovo prodajo. Posledično se spreminjajo stroški, ki s tem v zvezi nastajajo in se razporejajo na maloprodajne proizvode. Zato bi bilo natančno predpisovanje vseh elementov modela v izreku upravne odločbe neustrezno, saj bi lahko v primeru nujnih sprememb zaradi zahtevnosti postopka, ki ga predpisuje direktiva, postopek sprejema nove odločbe trajal predolgo. Je pa pravilnost v nadzornem postopku uporabljenih postavk vedno predmet sodnega preizkusa, s čimer je tožniku zagotovljeno ustrezno sodno varstvo, tako da ne drži njegov ugovor, da je podvržen arbitrarni presoji toženke in sta zato kršena 2. in 74. člen Ustave. Sodišče še pripominja, da tudi BEREC v Smernicah navaja, da iz priporočila, ki ne vsebuje veliko smernic o dejanskem postopku, izhaja, da bi morali imeti NRO določeno stopnjo prožnosti pri oblikovanju svojega postopka (točka 5.8 stran 46). Glede na navedeno sodišče ugovor tožnika, da bi morali biti zaradi predvidljivosti vsi parametri preizkusa ERT predmet upravnega postopka oziroma določeni z upravno odločbo, zavrača kot neutemeljen.

30Vendar pa v zvezi s predvidljivostjo sodišče meni, da kolikor naj bo zadoščeno temu načelu v zvezi z modelom ERT, da za predvidljivost ne zadošča le seznanjenost s tistimi parametri, ki so določeni v regulatorni odločbi, in ki so opisani v obrazložitvi regulatorne odločbe, pač pa da morajo biti tožniku kot OPTM zaradi zagotavljanja načela pravne države (2. člen Ustave) poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test opravi, ki morajo biti, če ne drugje, razkriti v modelu ERT, s katerim mora biti pravočasno seznanjen. Ni mogoče šteti, da tožnik razpolaga z aktualnim modelom ERT že zato, ker mu je ta posredovan z vsakokratnim pozivom, naj se izjasni o ugotovitvah (izračunu) toženke. Ne gre namreč (zgolj) za vprašanje, ali se je tožnik o rezultatih testa lahko izjasnil v postopku konkretnega nadzora, ampak je relevantno (tudi), ali so mu bili oziroma bi mu lahko bili vsi, v izračunu uporabljeni elementi, znani tedaj, ko je oblikoval maloprodajno ceno oziroma objavil ponudbo s cenami, ki so predmet nadzora. Zahteva po predvidljivosti tudi pomeni, da mora toženka, če se (zaradi tehnološkega razvoja, novih produktov, novih stroškov, idr.) model spremeni, tožnika s to spremembo seznaniti.

31Toženka ne zatrjuje, da je uporabljen model ERT javno objavljen na njeni spletni strani. Sodišče sodi, da zgolj iz tega razloga odločba ni nezakonita, saj se lahko seznanitev s tistimi pomembnimi elementi izračuna, ki niso določeni v izreku regulatorne odločbe, zagotovi tudi drugače. Toženka je s tem v zvezi pojasnila, da je seznanjenost tožnika z modelom ERT zagotovila s tem, ko je sodeloval na delavnicah, na katerih je operaterjem predstavila model ERT, ter ko mu je 16. 2. 2017 posredovala model. Navedeno med strankama ni sporno.

32V zvezi s presojo pravočasne seznanjenosti z modelom ERT sodišče poudarja, da so v postopku upravnega spora pravno upoštevni zgolj tisti ugovori, ki se nanašajo na postavke izračuna, ki so v obravnavani zadevi sporne. Četudi namreč tožnik z modelom ERT ne bi bil seznanjen, a bi bil rezultat izračuna zanj ugoden, za izpodbijanje takega zaključka ne bi imel pravnega interesa. Sodišče tako ne more presojati posplošenih trditev, da tožnik z aktualnim modelom ERT ni bil seznanjen, če to zanj nima negativnih posledic, tj. zaradi njih rezultat testa ni negativen. Pri tem je treba upoštevati že ustaljeno prakso Vrhovnega sodišča, po kateri tožbeni predlog opredeljujejo vsebinske navedbe, s katerimi tožnik nasprotuje dejanskim in pravnim stališčem izpodbijanega upravnega akta in ki naj jih sodišče presodi.⁴

33Tožnik je, kot opozarja toženka, v postopku večinoma posplošeno ugovarjal, da ne razpolaga z zadnjim modelom ERT in da toženka način izračuna nenehno spreminja. Ker iz tako posplošenih ugovorov ne izhaja povezava z nezakonitostjo oziroma nepravilnostjo odločitve, pa jih sodišče ne more preizkusiti. Tožnik ne zatrjuje, da je (spremenjena) obravnava teh parametrov (in drugih neugovarjanih postavk) razlog za negativen rezultat preizkusa. Sodišče bo tako v zvezi z zatrjevano nepreglednostjo oziroma neseznanitvijo z vsemi parametri izračuna, odločbo preizkusilo le v zvezi s tistimi ugovori, ki se nanašajo na konkretne, za tožnika sporne postavke izračuna, o katerih se bo izreklo v nadaljevanju.

34Tožnik uveljavlja, da sme toženka po točki 56(b) Priporočilo 2013/466/EU začeti postopek preizkusa ERT napozneje tri mesece po uvedbi ustreznega maloprodajnega proizvoda, ki ga je v obravnavani zadevi presegla, saj je postopek začela 21. 11. 2019, maloprodajna ponudba pa je bila uveljavljena 6. 4. 2018.

35Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da izvaja postopke nadzora na podlagi ZEKom-1, ki rokov za uvedbo in trajanje postopka ne določa. Trdi, da postopka ne more zaključiti, dokler ji tožnik ne posreduje zahtevanih podatkov, s čimer je tudi zavlačeval in večkrat prosil za podaljšanje roka.

36V točki 56(b) Priporočila 2013/466/EU je navedeno, da postopek, ki ga bo NRO upošteval pri izvedbi predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti, določa, da lahko NRO na lastno pobudo ali na zahtevo tretjih oseb kadar koli začne takšen postopek, vendar najpozneje tri mesece po uvedbi ustreznega maloprodajnega proizvoda, in ga zaključi v najkrajšem možnem času, vsekakor pa v štirih mesecih od začetka postopka [...].

37Glede na to določbo, se zastavlja vprašanje, ali uvedba postopka preverjanja gospodarske ponovljivosti zastara v treh mesecih, njegovo vodenje pa v štirih, kot zatrjuje tožnik.

38V času izdaje izpodbijane odločbe veljavni ZEKom-1 je v 207. členu, ki pomeni implementacijo člena 19(1) Direktive Evropskega parlamenta in sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2022 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju Okvirna direktiva), določal, da mora Agencija pri opravljanju svojih nalog upoštevati priporočila Evropske komisije, izdana za uskladitev uporabe določb direktiv iz drugega odstavka 2. člena tega zakona. Če se agencija odloči, da ne bo upoštevala priporočila, o tem obvesti Evropsko komisijo in navede razloge za svoje stališče. Sodišče sodi, da že iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da priporočila Evropske komisije po zakonu niso obvezna. Zato zavrača trditev tožnika, da kršitev (katerihkoli) določb Priporočila 2013/466/EU pomeni tudi kršitev 207. člena ZEKom-1, zaradi katere naj bi toženka zagrešila absolutno bistveno kršitev postopka.

39O zavezujoči naravi Priporočila 2009/396/ES o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU, ki je primerljivo Priporočilu 2013/466/EU, se je v zadevi C-28/15 izreklo tudi Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Opozorilo je, da v skladu s členom 288 Pogodbe o delovanju Evropske unije tako priporočilo načeloma ni zavezujoče. Poleg tega člen 19(2), drugi pododstavek Okvirne direktive NRO izrecno dovoljuje, da odstopajo od priporočil Komisije, sprejetih na podlagi člena 19(1) Okvirne direktive, če Komisijo o tem obvestijo z navedbo razlogov za svoje stališče. Iz tega po presoji SEU izhaja, da Priporočilo 2009/396 NRO pri sprejemanju odločitve, s katero operaterjem na podlagi členov 8 in 13 Direktive o dostopu naloži cenovne obveznosti, ne zavezuje.

40Vendar SEU v navedeni zadevi navaja še, da člen 19(2), drugi pododstavek, Okvirne direktive zahteva, da NRO pri opravljanju svojih nalog "v največji možni meri upoštevajo" priporočila Komisije. NRO mora tako, kadar v skladu s členom 13 Direktive o dostopu naloži obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, načeloma slediti navodilom iz Priporočila 2009/396. Le če v okviru svoje presoje nekega položaja meni, da model Pure-Bulric, ki je predlagan v tem priporočilu, ne ustreza okoliščinam, lahko od njega odstopa, s tem da navede razloge za svoje stališče.⁵ Glede vezanosti nacionalnega sodišča na priporočila, pa je zavzelo stališče, da nacionalno sodišče lahko, kadar odloča v sporu o zakonitosti cenovne obveznosti, ki jo NRO naloži v skladu s členoma 8 in 13 Direktive o dostopu, odstopa od Priporočila 2009/396. Vendar morajo nacionalna sodišča v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča priporočila, čeprav nimajo zavezujočega učinka, upoštevati pri reševanju sporov, v katerih odločajo, zlasti kadar ta priporočila prispevajo k razlagi nacionalnih določb, sprejetih za njihovo izvajanje, ali kadar dopolnjujejo določbe Unije z zavezujočim učinkom (sodba z dne 24. aprila 2008, Arcor, C‑55/06, EU:C:2008:244, točka 94 in tam navedena sodna praksa). Zato lahko nacionalno sodišče pri sodnem nadzoru sklepa NRO, sprejetega na podlagi členov 8 in 13 Direktive o dostopu, od Priporočila 2009/396 odstopa le, če - kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 78 sklepnih predlogov - meni, da to zahtevajo razlogi, povezani z okoliščinami obravnavanega primera, zlasti s posebnimi značilnostmi trga zadevne države članice.⁶

41ZEKom-1 ni imel pravil o zastaranju pregona, tj. ni določal časovnega obdobja, v katerem je dovoljeno uvesti in v katerem je treba zaključiti postopek za odpravo kršitve, ker sicer ni več dopusten, prav tako pa takih določb ne vsebuje ZIN. Sodišče se v tem postopku ne opredeljuje do tega, ali spoštovanje ustavnih načel pravne varnosti in zaupanja posameznika v pravo (2. člen Ustave Republike Slovenije) terja, da bi bilo tudi v takih primerih določeno zastaranje uvedbe in končanja postopka, tj. ali gre za pravno praznino, ki jo je treba zapolniti ob analogni uporabi ustreznih obstoječih pravil o zastaranju,⁷ in o tem, kateri predpis bi bil v tem primeru uporabljiv, saj to glede na tožbene navedbe ni potrebno. Tožnik namreč zatrjuje, da je treba neposredno uporabiti Priporočilo 2013/466/EU, češ da bi smela toženka postopek uvesti le v roku 3 mesecev od uvedbe novega proizvoda. Vendar pa Priporočilo 2013/466/EU, kot je bilo pojasnjeno, ni zavezujoče. Sodišče tudi sodi, da ga v tej zadevi ni treba uporabiti kot dopolnitev določb prava Unije z zavezujočim učinkom, saj zavezujočega predpisa ni. Roka za izvedbo postopka, v katerem NRO preverja, ali OPTM izpolnjuje regulirane obveznosti, niso določale neposredno učinkovite določbe Direktive o dostopu niti Direktive 2002/20/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (v nadaljevanju Direktiva o odobritvi) in niti Okvirne direktive, prav tako pa ga ne določa Direktiva EECC.

42Priporočilo tudi pri razlagi nacionalnega prava ni upoštevno in ne vodi do zaključka, za katerega se zavzema tožnik. Noben nacionalni predpis ne določa tako kratkih rokov za zastaranje uvedbe in vodenja postopkov, v roku 4 mesecev pa tako obsežen in zahteven postopek niti ne bi mogel biti končan. Pri tem Priporočila niti ni mogoče razlagati tako, kot ga razlaga tožnik. Upoštevaje cilje Evropske digitalne agende in razloge za sprejem priporočil, kot so navedeni v točki 3 uvodnih določb, tj. (i) zagotoviti enake konkurenčne pogoje z uporabo strožjih pravil glede nediskriminacije; (ii) vzpostaviti predvidljive in stabilne regulirane veleprodajne cene dostopa do bakrenega omrežja, ter (iii) povečati gotovost glede razmer, ki bi morale privesti do neuvedbe reguliranih veleprodajnih cen za dostop do storitev omrežij NGA, namreč navedenega roka ni mogoče razumeti kot roka, v katerem pregon kršitve zastara. Ni namreč določen v korist OPTM ampak zaradi zaščite alternativnih operaterjev. V tem smislu gre lahko zgolj za instrukcijski rok, s katerim želi komisija spodbuditi NRO, da nadzor izvedejo hitro, da bi na ta način ugotovili, ali lahko alternativni operaterji čim prej ponovijo (novo) ponudbo OPTM, kar pa ne pomeni, da preiskusa ne smejo opraviti kasneje. Razlaga, kakršno zagovarja tožnik, bi namreč pomenila, da sploh ni mogoče več nadzirati, ali je gospodarska ponovljivost spoštovana pri katerem drugem, starejšem in najpomembnejšem, tj. vodilnem proizvodu, kar bi bilo v nasprotju s točko (iv) Priloge II priporočila.⁸ Po povedanem sodišče tožnikov ugovor, da je postopek zastaral, zavrača kot neutemeljen.

43Tožnik nadalje navaja, da je toženka onemogočila tožniku učinkovito obrambo, ker na podlagi njegovega predloga ni izvedla skupnega sestanka (ustne obravnave) in zaslišala predlagano pričo B. B. Toženka je vodila inšpekcijski postopek v katerem je bil udeležen le tožnik, zato na podlagi 154. člena ZUP ni bila dolžna razpisati ustne obravnave. Tožnik navaja, da je za dokazovanje svojih argumentov, glede načina dejanske obravnave in delitve stroškov v povezavi s 4. točko alineje a) in b) poziva, predlagal tudi zaslišanje priče. Ker ga toženka ni zaslišala, gre za vnaprejšnjo dokazno oceno, ki ni dovoljena. Tožnik v zvezi z zavrnjenim dokazom ni konkreten (ne navaja substancirano kaj naj bi priča izpovedala), sodišče pa bo njegove materialne ugovore v smeri argumentov, ki jih navaja preizkušalo ob presoji 4. točke poziva (v nadaljevanju obrazložitve).

44Tožnik v okviru nepopolno in nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja trdi, da ni pravilno, da toženka ni upoštevala vseh doplačil za programske sheme paketa A., in da bi morala v odstotkih dodati maržo posamezne dokupljene programske TV sheme, saj osnovni paket upošteva vse stroške in prihodke paketa in vseh TV shem. Enako velja za dokup višjih hitrosti. Trdi, da toženka očitno izhaja iz napačnega stališča, da proizvod A. z različnimi programskimi shemami predstavlja različne proizvode. Doplačila za višjo hitrost in drugo programsko shemo so isti paket z dodatnimi prihodki. Toženka je sicer pojasnila, da bi bilo drugačno ravnanje v nasprotju z regulatorno odločbo, vendar tega ni z ničemer utemeljila oziroma se sklicuje na obrazložitev regulatorne odločbe, ki pa ne zavezuje.

45V obrazložitvi izpodbijane odločbe in v odgovoru na tožbo se toženka sklicuje na to, da so bile tožnikove navedbe o doplačilih v upravnem postopku nekonkretizirane in na obrazložitev regulatorne odločbe, v kateri je pojasnjeno, da bo lahko v okviru paketa preverjala tudi posamezne različice programskih shem, če jih bo tožnik ponujal.⁹ Trdi, da programska shema ne vpliva na opredelitev vodilnega proizvoda, vendar pa to ne pomeni, da se znotraj proizvoda A. ne preverjajo različice TV programskih shem.

46Sodišče se strinja z razlogi izpodbijane odločbe, da tožnik v upravnem postopku ni konkretno navedel, katera doplačila bi morala biti še upoštevana in zato toženka na te očitke ni mogla konkretno odgovoriti. V odgovoru na poziv za izjasnitev z dne 15. 9. 2021 je namreč s tem v zvezi navajal le, da bi moral organ za pravilen izračun združevati vse različne hitrosti. Sodišče se strinja s toženko, da so te trditve pavšalne, saj tožnik v upravnem postopku ni pojasnil, pri katerih vodilnih proizvodih so predvidena doplačila in za katere storitve, ki naj jih toženka ne bi upoštevala, kot tudi ne, iz katerih vsebinskih razlogov bi bilo pravilno upoštevati povprečna doplačila in predvsem, zakaj bi bilo pravilno upoštevati zgolj prihodke iz teh dodatnih storitev, ne pa v zvezi z njimi nastalih stroškov.

47Tožnik navaja, da bi bilo pravilno upoštevanje osnovnega paketa, ki je dopolnjen z maržami posameznih dokupljenih programskih shem, ker upošteva vse stroške in prihodke paketa in vseh TV shem, toženka pa tega v ERT modelu ne upošteva. Sodišče se strinja s toženko, da je upravičena izvajati test ERT za vsako posamezno različico TV shem (op. sodišča: če jih tožnik prodaja po različni ceni) in da je bil tožnik s tem pravočasno seznanjen, saj je toženka to razkrila v razlogih regulatorne odločbe. Tožnik sicer smiselno navaja, da naj bi ga to, ker je navedeno le v obrazložitvi regulatorne odločbe, ne zavezovalo, vendar ta ugovor ni relevanten. Sodišče je že pojasnilo, da ni treba, da so vsi elementi testa predpisani v (izreku) regulatorne odločbe, morajo pa biti predvidljivi, tj. tožniku mora biti pravočasno znano, s katerimi podatki in na kakšen način bo toženka izvajala test, kar je bilo v zvezi z upoštevanjem dokupov zaradi dodatnih programskih shem zagotovljeno, saj je tožnik s tem seznanjen že od izdaje regulatorne odločbe. Pravilnost s tem orodjem izvedenega testa v postopku nadzora je podvržena sodni presoji, ko se test izvede, torej v tem postopku.

48Pri tem pa po presoji sodišča preverjanje gospodarske ponovljivosti za vsako posamezno programsko različico lahko pomeni zgolj to, da se ne upoštevajo le dodatni prihodki proizvoda ampak tudi dodatni stroški, potrebni za njegovo proizvodnjo in prodajo. S tem je možnost izvajanja testa za posamezne programske različice argumentirala tudi toženka. Pri obveznosti gospodarske ponovljivosti je bistveno, da morajo prihodki proizvoda pokriti stroške njegove proizvodnje. Zato je treba upoštevati ne le prihodke dodatne storitve, ampak tudi stroške, ki zaradi dodatne programske sheme nastanejo tožniku. Toženka je tako v regulatorni odločbi pojasnila, da TV sheme znotraj vodilnega maloprodajnega proizvoda, ki so tudi tržno ovrednotene, predstavljajo znaten delež "downstream" stroškov, in da če katere od shem ne bi preverjala, bi tožnik to lahko zlorabljal s prenizko razliko med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami pri posameznih programskih TV različicah znotraj vodilnega maloprodajnega proizvoda. Ker je toženka izvedla test le za "osnovne" pakete, tj. mini TV shemo, pa se sodišču ni treba opredeljevati do tega, kateri preveč zaračunani znesek bi moral tožnik vrniti operaterjem, če bi bil rezultat testov za različne programske sheme različno negativen.

49Tožnik vztraja, da je toženka v svojem izračunu na 285 kolokacijah optičnega omrežja z instalirano opremo napačno razporejala te stroške glede na število veleprodajnih priključkov. Trdi, da je število kolokacij neposredno povezano z maloprodajnimi priključki. Skupni znesek stroškov kolokacij (stroški za prostor, elektriko in hlajenje), naj bi bilo zato treba deliti s številom maloprodajnih priključkov, ki jih je bistveno več. Posledično naj bi bila mesečna najemnina za priključek nižja od podatka, ki ga je upoštevala toženka, napačni naj bi bili tudi stroški električne energije na priključek ter stroški hlajenja naprav in prostora.

50Toženka je v izpodbijani odločbi svojo odločitev, da se pri stroških kolokacij upoštevajo veleprodajni priključki utemeljila s tem, da so to stroški, ki nastanejo iskalcem dostopa, pri čemer je upoštevala tako bakrene kot optične priključke. Pojasnjuje, da gre za storitev dostopa do omrežja, ker se iskalci dostopa razvezujejo na veleprodajni ravni. Zato naj bi bilo upoštevanje maloprodajnih priključkov (vseh naročnikov tožnika) napačno. V odgovoru na tožbo pri tem vztraja. Trdi, da so pravilne vrednosti oziroma višina stroškov, kot so jih v obravnavanem obdobju v povprečju plačevali operaterji. Navaja, da morajo biti namreč cene po regulatorni odločbi oblikovane tako, da se upošteva le dejanske stroške, ki jih imajo iskalci dostopa za veleprodajne priključke.

51Sodišče ponovno poudarja, da gre pri vprašanju, ali je toženka tiste parametre ERT, ki niso določeni z regulacijsko odločbo, pravilno uporabila, za dejstva in s tem za presojo, ali je dejansko stanje pravilno ugotovljeno. Dejstva se dokazujejo z dokazi. Med strankama je sporno dejstvo, ali se znesek stroškov (ki ni sporen) razdeli s številom veleprodajnih ali maloprodajnih priključkov. Dokazno breme, da je toženka napačno upoštevala veleprodajne priključke, pa je na strani tožnika. Tožnik v tožbi ni argumentiral, iz katerih razlogov naj bi izhajalo, da so ti stroški po vsebini povezani z maloprodajnimi in ne z veleprodajnimi priključki ter zato tudi ni predlagal nobenega dokaza za dokazovanje te trditve. Torej, da bi bila pravilna razporeditev stroškov za prostor, elektriko in hlajenje k maloprodajnim stroškom. Poleg tega, ko gre za strokovna vprašanja, za katera je potrebno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga, ZPP v 243. členu predvideva dokazovanje z izvedenci, česar tožnik ni predlagal.

52Navedeno pomeni, da tožnik ni omajal argumentacije toženke (ki je organ, ki zaposluje strokovnjake s področja telekomunikacij in regulacije tega področja). Prepričanje, da je ta razlaga pravilnejša od tožnikove, pa mu utrjuje tudi vsebina vzorčne ponudbe na katero se v izpodbijani odločbi sklicuje toženka in sicer, da ne gre za stroške, ampak za cene povečane s kolokacijo, ki jih plačujejo iskalci dostopa na veleprodajni ravni.

53Tožnik navaja, da toženka upošteva strošek modema in strošek STB tako pri ERT za nove, kot tudi za obstoječe naročnike, kadar ti zamenjajo paket. To je po njegovem prepričanju nelogično in neutemeljeno, saj naročniki modem in STB pri prehodu na drug paket obdržijo, kar pomeni, da se ta strošek pri obstoječih naročnikih ne sme upoštevati, z izjemo dodatnih naprav, ki jih naročnik dokupi. Trdi, da toženka s tem, ko v razlogih odločbe navaja, da je upoštevala povprečen strošek na uporabnika, ne odgovori na njegove trditve, da je treba pri zamenjavi paketa upoštevati dejanske stroške opreme, obstoječi uporabnik pa modema in STB ne potrebuje, zato ta strošek ne nastane. Posledično naj bi se ta strošek v modelu ERT upošteval dvakrat. Poleg tega ne drži, da se napravi uporabljata zgolj 36 mesecev, ampak je življenjska doba najmanj 4 leta lahko pa tudi več.

54Toženka je v razlogih izpodbijane odločbe pojasnila, da se ti stroški v ERT upoštevajo kot povprečen strošek na uporabnika opreme ter da je pri tožniku možna vezava za največ 24 mesecev, kar pomeni, da naročniki po izteku tega časa postanejo obstoječi, v ERT modelu pa je upoštevano, da isti naročnik uporablja en modem in STB 36 mesecev. Meni, da ti stroški nastajajo pri novih in pri obstoječih naročnikih in ni sprejemljivo, da se pri obstoječih ne bi upoštevali. Bistveno je, da se upošteva povprečne stroške opreme, pri čemer je upoštevana tako nova kot obnovljena rabljena oprema, katere življenjska doba ne more biti enaka življenjski dobi popolnoma nove opreme. Pri tem vztraja tudi v upravnem sporu. Trdi, da so navedbe tožnika, da lahko naročnik modem uporablja tudi dlje, irelevantne in zavajajoče.

55Tožnik utemeljuje, da naj bi bili stroški modema in STB enkratni stroški, ki nastanejo ob vključitvi novega uporabnika in se zato pri obstoječih uporabnikih (ki menjajo paket) v času med 24. in 36. mesecem ne upoštevajo. Toženka upošteva strošek, ki dejansko ne nastane. S tem se sodišče ne strinja. Tožnik mora modem in STB, ki ga izroči uporabniku, da lahko spremlja naročeni paket, kupiti. Pri tem res ne bi bilo nujno, da mu uporabniki ta strošek ali njegov del povrnejo preko naročnine in v daljšem obdobju. Tožnik bi lahko uporabniku vrednost naprav zaračunal v celoti v enkratnem znesku, ob njihovi izročitvi. Vendar za to, da tako ravna, ni predložil dokazov.

56Zato sodišče sledi toženki, da gre za investicijske stroške, katere naročnik tožniku povrne v daljšem obdobju.¹⁰ Strinja se tudi s tem, da je treba stroške, ki so investicijske narave in se poravnajo v nekem daljšem obdobju, upoštevati tako pri vseh uporabnikih (tako novih, kot obstoječih), in sicer v obdobju, v katerem je predvideno, da se "amortizira", torej povrne preko prihodkov. V tem smislu je toženka strošek poimenovala kot "povprečen" in tako ne drži tožnikov ugovor, da ni pojasnila, kaj naj bi bil konkretno povprečen strošek. Pri tem torej ni relevantno, ali je uporabnik menjal paket, ampak je relevantno, kolikšen je strošek pridobitve modema in STB, ter da se razdeli na 36 mesecev. V razlogih regulatorne odločbe, s katerimi je bil tožnik seznanjen, je namreč pojasnjeno, da se test ERT izvaja za ustrezno obdobje, v katerem naj bi uporabnik zagotovil prihodke, ki prispevajo h pokritju različnih stroškov, nastalih pri zagotavljanju storitve, pri čemer je pojasnjeno, da bo v modelu ERT upoštevano 36 mesečno obdobje. Trditvi, da stroški po 24. mesecu ne nastajajo in da je primerna amortizacijska doba najmanj 4 leta, pa se smiselno izključujeta.

57Sodišče je že pojasnilo, da je to, da se navedeni stroški upoštevajo v obdobju 36 mesecev, navedeno v regulatorni odločbi, ki jo je tožnik prejel, preden je oblikoval maloprodajno ponudbo, ki je predmet preizkusa. Model ERT je bil torej v času nadzora nespremenjen in za tožnika ni bil nepredvidljiv.

58Tožnik vztraja, da je toženka pri opredelitvi stroškov napačno upoštevala relevantno število uporabnikov, saj je zgolj pri izračunu določenih stroškov upoštevala 81.021 uporabnikov, in sicer za stroške, ki se nanašajo na "Sales and Sales Commission" in ne za celoten sektor "Customer Acquisition", kot bi po mnenju tožnika morala. Opozarja, da je toženka pri stroških sektorja Customer Acquisition le del stroškov razdelila tudi med obstoječe naročnike, ki so zamenjali paket, vse ostale stroške tega sektorja pa je razdelila samo na nove naročnike. Trdi, da taka razporeditev stroškov, ko toženka celoten sektor deli z novimi uporabniki, del stroškov tega sektorja pa z novimi in z obstoječimi ni pravilna. Stroški marketinga, reklam in klicnega centra so namenjeni vsem uporabnikom. Nasprotuje navedbam, da delitvi ni ugovarjal. Ne strinja se s tem, da nosi breme dokazovanja delitve stroškov na uporabnike, je pa v zvezi s tem predlagal zaslišanje priče B. B., ki bi lahko potrdil, da je pravilen način delitve stroškov kot ga predlaga tožnik.

59Toženka je v izpodbijani odločbi navedla, da je v vseh postopkih preverjanja uporabljala iste ključe določene glede na vsebino stroškov, ki so razporejeni na uporabnike (povzročitelje stroškov). Konkretno je upoštevala maloprodajne stroške v višini 13.198.514,87 EUR in jih alocirala na uporabnike, ki so določene stroške povzročili. Vztraja, da je na tožniku dokazno breme, da takšna delitev uporabnikov ni upravičena, vendar tega ni dokazal. Podal je le izjavo, da bi se morali za obstoječe uporabnike upoštevati zgolj stroški prodajnih provizij (Sales and Sales Commission), s čimer naj bi želel fiktivno zniževati stroške.

60Sporna skupina stroškov, imenovana pridobivanje novih strank in vzdrževanje obstoječih, sodi med maloprodajne stroške. Za maloprodajne stroške velja standard EEO, kar pomeni, da toženka upošteva stroške, izkazane v računovodskih izkazih tožnika, če so dovolj razčlenjeni, primerni in ustrezni vhodnim podatkom ERT modela. Iz opisov v tabeli a.4.3., (enako velja za b.4.3.) v povezavi z naštetimi vrstami stroškov te stroškovne skupine, števila novih in obstoječih uporabnikov, ter obrazložitvijo izpodbijane odločbe, je razbrati, da toženka ERT izvaja za različne vrste naročnikov. Toženka maloprodajne stroške razporeja na nove in obstoječe uporabnike, rezultat ERT pa je negativen zgolj pri novih uporabnikih.

61Toženka pri skupini Stroški pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih po modelu ERT razporeja na nove in obstoječe uporabnike po naslednjih ključih oziroma odstotkih: 1. stroški prodajnih provizij: 100 % na nove stranke, 2. stroški novih priključitev in aktivacij: 100% na nove stranke, 3. stroški sprememb obstoječih priključitev: 100% na obstoječe stranke, 4. stroški marketinških akcij: 5% na nove in 95% na obstoječe stranke, 5. stroški izdajanja računov: 100% na obstoječe stranke, 6. stroški produktnega managementa: 5% na nove in 95% na obstoječe uporabnike, 7. stroški podpore uporabnikom klicnega centra: 1o% na nove uporabnike in 90% na obstoječe uporabnike.

62Pri postavkah sektorja Stroški pridobivanja novih strank in vzdrževanja obstoječih pa je stroške, ki jih je razporedila na nove uporabnike, razdelila med 19.329 novih naročnikov, razen pri postavki stroški prodajnih provizij, ki jih je razdelila med 81.021 novih naročnikov.

63Glede na navedeno sodišče izpodbijane odločbe ne more preizkusiti, saj toženka ni navedla razlogov, zaradi katerih je razporejala stroške na nove in obstoječe uporabnike tako kot jih je, ter ni obrazložila kateri so novi in kateri so obstoječi uporabniki, in zakaj se eni obravnavajo kot novi in drugi kot obstoječi. Utemeljila tudi ni, na čem taka obravnava temelji.

64Za toženko so zavezujoči tisti parametri preizkusa ERT, ki so določeni v regulatorni odločbi, saj predstavljajo materialno pravo. Ker ostali parametri niso pravnomočno določeni, pa lahko tožnik v postopku nadzora ugovarja, da niso bili predvidljivi, kot tudi temu, da niso pravilni, ali da niso pravilno uporabljeni. Sodišče pa lahko tak tožnikov ugovor preizkusi le, če toženka vse parametre, ki jih uporabi obrazloži.

65Zaradi pomanjkljive obrazložitve sodišče ne more preizkusiti, ali je pravilno, da se navedeni stroški razporejajo na večje namesto na manjše število novih uporabnikov le pri eni od postavk stroškov, ki sodijo v sektor Stroški pridobivanja novih strank in upravljanja obstoječih, ali pa bi bilo pravilno, kar zatrjuje tožnik, da bi se uporabniki, ki so zamenjali paket, obravnavali kot novi tudi pri ostalih postavkah.

66Toženka sicer pravilno opozarja, da mora stranka za svoje navedbe predlagati dokaze in jih, če je mogoče, predložiti (drugi odstavek 140. člena ZUP). Vendar pa v postopku, ki se uvede po uradni dolžnosti, nosi dokazno breme organ, ki vodi postopek. Organ nosi skrb in odgovornost za uspeh dokazovanja in zato ne more dokaznega bremena prevaliti na stranko.¹¹ Glede tega ZEKom-1 ni določal nobene izjeme. Poleg tega je tožnik predlagal zaslišanje priče B. B., ki bi po navedbah tožnika potrdil način delitve stroškov kot ga zagovarja tožnik, zato toženka ne more izhajati iz stališča, da tožnik ni predložil nobenega dokaza, da bi bilo treba upoštevati drugačno delitev stroškov pridobivanja novih strank na uporabnika.

67Glede na navedeno je toženka storila absolutno bistveno kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Sodišče je tožbi ugodilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo skladno s tretjim odstavkom istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. Posledično, zaradi ugotovljene nezakonitosti 1. in 2. točke izreka, je odpravilo tudi 3. in 4. točko izreka, saj se navezujeta na odločitev v 1. in 2. točki. Sodišče zato razlogov za odpravo teh ne navaja. Sodišče glavne obravnave ni opravilo na podlagi tretje alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ki določa, da sodišče lahko odloči brez glavne obravnave tudi v primeru, če gre za spor med istima strankama, pa gre za podobno dejansko in pravno podlago ter je o tem vprašanju sodišče že pravnomočno odločilo. Sodišče je namreč o zadevi s podobnim pravnim in dejanskim stanjem, med istima strankama, pravnomočno odločilo v zadevi I U 1070/2021, s sodbo z dne 18. decembra 2023.

68Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR, povečane za 22 % DDV (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.

¹ Kdaj naj NRO ne uvede oziroma ne ohrani reguliranih veleprodajnih cen dostopa za veleprodajne vložke omrežja NGA (nove generacije) oziroma virtualne vložke z enakimi funkcijami, je predlagano v točki 48. in 49. Priporočila Komisije z dne 11. 9. 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave.
² BEREC Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. Ex-ante7sector specific margin squeeze tests), BoR(14)190, 5 December 2014, tč. 5.5., stran 44.
³ Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča X Ips 242/2013, I Up 782/2003, X Ips 133/2013.
⁴ Glej I Up 295/2016, X Ips 298/2016 in I Up 16/2017.
⁵ Glej točke od 32 do 38.
⁶ Glej točke od 40 do 43.
⁷ Primerjaj sklep X Ips 291/2016.
⁸ Na to opozarjajo tudi Smernice, glej stran 41-42, poglavje 5.1. z naslovom "Procedure to conduct an economic replicability/ex-ante margin squeeze test". BEREC navaja, da večina NRO redno izvaja test (npr. leto, dve leti), neodvisno od veleprodajnih in maloprodajnih lansiranj izdelkov.
⁹ Stran 119 regulatorne odločbe.
¹⁰ V Smernicah Berec je s tem v zvezi pod točko 4.3. Časovno obdobje navedeno: "V zvezi z obdobjem, v katerem je treba amortizirati naložbene stroške, je ustrezna obravnava vrste naložbenih stroškov, ki se amortizirajo. Investicijske stroške, povezane s strankami (npr. trženje, povezava, zadrževanje strank), je treba povrniti v določenem časovnem obdobju, ki odraža obdobje, v katerem se lahko pričakuje, da bo nova (ali obdržana) stranka ustvarila pozitivni denarni tok za operaterja. To je, te stroške je treba enakomerno porazdeliti na pričakovano povprečno življenjsko dobo stranke. Za investicijske stroške, ki niso povezani s strankami (npr. fizična oprema), bo uporabna ekonomska življenjska doba zadevnega sredstva verjetno enaka primernemu obdobju, v katerem se stroški porazdelijo."
¹¹ E. Kerševan, V. Androjina, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2018, stran 275.