VSL Sodba II Kp 18766/2016

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se

obtoženega A. A.

iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP),

oprosti obtožbe,

da je kot dejanski direktor in odgovorna oseba družbe B. ter družbe C. skupaj s sedaj pokojno D. D. kot zaposleno v družbi B. ter kot direktorico in odgovorno osebo družbe C., v sodelovanju pri izvršitvi, pri opravljanju gospodarske dejavnosti sklenitvi in izvajanju posla preslepil več drugih pravnih oseb s prikazovanjem, da bodo dogovorjene obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene, zaradi neizpolnitve obveznosti pa sta si družbi C. ter B. pridobili premoženjsko korist in je za druge nastala premoženjska škoda,

s tem da sta v obdobju od oktobra 2013 dalje do maja 2014, na sedežu družb in v E., preko posrednice družbe F., pridobila vsaj stranke G., H. in I., s katerimi sta v imenu družb B. ter družbe C., z lažnim prikazovanjem, da so uspešni poslovneži s poznanstvi, ki bodo za njih urejali in pripravljali razpisno poslovno ter finančno dokumentacijo ter jim svetovali, da bodo ugodno pridobili javne razpise za ureditev garancije Sklada za bančne kredite s subvencijo obrestne mere in za pridobitev mikrokredita Slovenskega podjetniškega sklada, sklenila ustne ali pisne pogodbe o poslovnem sodelovanju, na podlagi katerih sta zahtevala vnaprejšnje plačilo za delo ter jim lažno prikazovala, da bodo v primeru, da posamezna družba na razpisu Slovenskega podjetniškega sklada ne bi uspela, v skladu s pogodbo tej družbi vnaprej vplačana sredstva vrnjena v celoti ali z določenim odbitkom za materialne stroške, ter sta tako:

1. predstavnike družbe G. preslepila, da so na TRR družbe C. vnaprej vplačali 11.000,00 EUR za ureditev garancije Sklada za bančne kredite s subvencijo obrestne mere po javnem razpisu (...) in za pridobitev mikrokredita po javnem razpisu (...), od Slovenskega podjetniškega sklada;

2. predstavnike družbe H. preslepila, da so na TRR družbe C. vnaprej vplačali 10.000,00 EUR za ureditev garancije Sklada za bančne kredite s subvencijo obrestne mere po javnem razpisu (...), od Slovenskega podjetniškega sklada;

3. predstavnike družbe I. preslepila, da so preko posojila družbe F. na TRR družbe B. vnaprej vplačali 20.000,00 EUR za ureditev garancije Sklada za bančne kredite s subvencijo obrestne mere po javnem razpisu (...); za pridobitev mikrokredita po javnem razpisu (...) ter za ureditev garancije Sklada za bančne kredite s subvencijo obrestne mere po javnem razpisu (...), vse od Slovenskega podjetniškega sklada;

nato pa oškodovanim družbam po tem, ko so bile njihove vloge za kandidiranje na javnih razpisih s strani Slovenskega podjetniškega sklada zavrnjene zaradi neizpolnjevanja pogojev in oškodovane družbe niso pridobile razpisanih sredstev, saj med drugim tudi nista poskrbela, da bi bila dokumentacija oškodovanih družb ustrezno in pravočasno pripravljena, nista vrnila plačanih sredstev, kot sta se to zavezala ob vplačilu navedenih predplačil ter sta se pričela izmikati njihovemu vračilu, ter sta vrnila zgolj družbi G. 3.400,00 EUR ter družbi I. 18.000,00 EUR, s čimer so si A. A. in D. D. ter družbi B. in C., pridobili premoženjsko korist v višini najmanj 19.600,00 EUR.

S čimer naj bi storil nadaljevano kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in prvim odstavkom 54. člena KZ-1.

II. Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika bremenijo proračun.

III. V nespremenjenem delu se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Novem mestu je z uvodoma navedeno sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in prvim odstavkom 54. člena KZ-1, za katero mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen deset mesecev zapora ob preizkusni dobi dveh let. Oškodovanko J. J. je s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Odločilo je, da se obtoženca na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprosti plačila stroškov postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2Zoper sodbo se je pritožil zagovornik obtoženca zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca v celoti oprosti očitanega dejanja, stroške postopka pa naloži v breme proračuna.

3Pritožba je utemeljena.

4Pritožnik utemeljeno uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz razloga, da v izreku izpodbijane sodbe očitano dejanje ni kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, niti kakšno drugo kaznivo dejanje. Pritožnik na ustaljeni sodni praksi utemeljeno izpostavlja, da za uresničitev zakonskega znaka preslepitve ne zadošča opis dejanja, da se je obtoženec zavezal k izpolnitvi obveznosti, potem pa do izpolnitve ni prišlo. V takšnem opisu namreč niso navedene okoliščine, na podlagi katerih je ravnanje mogoče razločiti od običajne neizpolnitve pogodbenega razmerja. Razlikovalni element (differentia specifica), ki glede na dane okoliščine storilčevo ravnanje iz civilnopravne prevesi v kazenskopravno sfero, predstavlja t. i. preslepitveni namen - zavest in hotenje storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. Preslepitvi kot abstraktnemu in pomensko odprtemu pojmu je tako v opisu dejanja treba dati vsebino in ga opredeliti z navedbo konkretnih dejanj obsojenca, ki pomenijo uresničitev tega znaka ter okoliščin, iz katerih izhaja vedenje oziroma zavest storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo.¹

5Glede na predhodno navedeno izhodišče je treba opis dejanja preučiti z vidika, ali ob očitku, da obveznosti niso bile izpolnjene, iz opisa izhajajo okoliščine na strani obtoženca in sostorilke, iz katerih je mogoče razbrati njuno zavest, da kljub podanim zavezam in obljubam do izpolnitve ne bo prišlo. Sodišče druge stopnje ob tem izpostavlja, da je presoja konkretiziranosti preslepitvenega ravnanja in preslepitvenega namena odvisna od vsakega primera posebej, torej glede na vsak konkreten opis dejanja kot celoto, pri čemer je treba opis dejanja natančno analizirati v vsakem konkretnem primeru, zaradi česar ni mogoče razlogov, zaradi katerih opis dejanja ne izpolnjuje znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije, v enem primeru preslikati na drug primer.

6Pritožnik pravilno izpostavlja, da za konkretizacijo preslepitve ne zadošča navedba ravnanj, ki so sicer tipična za sleherno pogodbeno razmerje. Iz prvega dela opisa dejanja, ki zajema fazo sklenitve posla, je mogoče razbrati, da se obtožencu in D. D. v bistvenem delu očita, da sta lažno prikazovala, da so uspešni poslovneži s poznanstvi, ki bodo za njih (za tri družbe, opomba sodišča druge stopnje) urejali in pripravljali razpisno poslovno ter finančno dokumentacijo ter jim svetovali, da bodo ugodno pridobili javne razpise za ureditev garancije Sklada in pridobitev mikrokredita Sklada in z navedenimi tremi družbami sklenila pisne ali ustne pogodbe o poslovnem sodelovanju, na podlagi katerih sta zahtevala vnaprejšnje plačilo za delo ter jim lažno prikazovala, da bodo v primeru, da posamezna družba na razpisu ne bi uspela, tej družbi vnaprej vplačana sredstva v skladu s pogodbo vrnjena v celoti ali z določenim odbitkom za materialne stroške, s čimer sta preslepila predstavnike družbe, da so vnaprej vplačali zneske na TRR družb B. oziroma C.

7Iz tega dela opisa dejanja izhaja, da sta se obtoženec in D. D. zavezala, da bodo za navedene družbe pripravljali dokumentacijo in svetovali, da bodo dobili kredite, če pa ne bodo uspeli bodo dobili vplačane zneske nazaj. S tem je po presoji pritožbenega sodišča opisana pogodbena zaveza k dvojemu: po eni strani k temu, da bodo pripravljali dokumentacijo in svetovali, po drugi strani pa, da bodo v primeru neuspeha vplačana sredstva vrnjena. Po presoji pritožbenega sodišča uporaba nedovršne glagolske oblike, da bodo pripravljali dokumentacijo, izkazuje, da gre za obligacijo prizadevanja in ne obligacijo rezultata. Takšen zaključek potrjuje tudi nadaljnja zaveza, da bosta v primeru neuspeha na razpisu vrnila vplačan znesek z določenim odbitkom za materialne stroške, iz česar izhaja, da oškodovanim družbam ni bilo zatrjevano, da bodo na razpisu uspeli. V tem delu opisu dejanja je v zvezi z lažnim prikazovanjem poleg pogodbenih zavez navedeno le, da so se lažno predstavljali kot uspešni poslovneži s poznanstvi, kar pa glede na pogodbene zaveze, iz katerih izhaja zgolj obligacija prizadevanja, ni mogoče šteti kot prikazovanje, da je posel zanesljiv, čeprav ni bil, saj očitana zaveza ni v tem, da bodo na razpisih uspeli, ampak da bodo v tej smeri svetovali in pripravljali dokumentacijo, če pa ne bodo uspeli pa bodo denar vrnili. Navajanja, da so uspešni poslovneži s poznanstvi v tem primeru iz teh razlogov ni mogoče šteti kot preslepitve, ampak kot običajno nagovarjanje k sklenitvi posla, ki ob odsotnosti konkretnih navedb o lažnosti tega prikazovanja in ob obligaciji prizadevanja, kot je opredeljena v opisu dejanja, ne izkazuje preslepitvenega ravnanja, niti preslepitvenega namena. Hkrati glede na opis ravnanja ni mogoče zaključiti, da so bili z opisanim ravnanjem predstavniki oškodovanih družb spravljeni v zmoto, zaradi katere so vnaprej plačali denar, saj sama zaveza ob odsotnosti drugih okoliščin, iz katerih je mogoče sklepati na neresničnost zavez in zlasti zavest obtoženca in sostorilke o neresničnosti zavez, ni lažno prikazovanje dejstev. Pogodbene obveznosti oziroma njihova izpolnitev niso okoliščina, za katere storilec zagotavlja, da obstajajo ob spravljanju v zmoto, zaradi katere oškodovanec ravna v škodo svojega ali tujega premoženja, zaradi česar zgolj dostavek, da gre za lažno zavezo v obravnavanem primeru ne predstavlja konkretizacije preslepitvenega ravnanja in namena.

8V drugem delu opisa dejanja, ki se navezuje na izpolnitveno fazo posla, se obtožencu očita, da so bile vloge družb zavrnjene zaradi neizpolnjevanja pogojev, saj skupaj z D. D. nista poskrbela, da bi bila dokumentacija oškodovanih družb ustrezno in pravočasno pripravljena ter da nista vrnila plačanih sredstev, kot sta se zavezala in se izmikala vračilu. Sodišče druge stopnje pri tem poudarja, da sama neizpolnitev ne pomeni izpolnjenosti zakonskih znakov preslepitvenega namena in preslepitvenega ravnanja. V tem primeru niti iz opisa ne izhaja neizpolnitev glede priprave dokumentacije, saj sta se glede na opis kot že pojasnjeno zavezala, da bosta pripravljala dokumentacijo, ne pa tudi da jo bosta uspešno pripravila, niti da bodo družbe uspele na razpisu. Nadaljnji očitek, da nista vrnila sredstev, pa tudi ne konkretizira preslepitvenega ravnanja in namena, saj v nadaljevanju že iz samega opisa dejanja izhaja, da sta družbama G. in I. vrnila 3.400,00 EUR oziroma 18.000,00 EUR, torej že iz opisa dejanja izhaja, da je prišlo do delne izpolnitve obveznosti, s čimer je negirana navedba v opisu dejanja, da sta se izmikala plačilu, saj se hkrati zatrjuje, da sta delno povrnila vplačana sredstva, druge konkretne okoliščine, ki bi kljub temu opisovale izmikanje plačilu pa niso opredeljene. Ob takšnem konkretnem opisu dejanja posplošena navedba, da sta se vračilu sredstev izmikala ne more utemeljiti preslepitvenega ravnanja niti namena.

9Ob predstavljeni odsotnosti navedbe konkretnih dejanskih okoliščin, ki bi izkazovale, da so bile zaveze neresnične, ter da sta se obtoženec in sostorilka zavedala, da so zaveze neresnične in da do izpolnitve ne bo prišlo, sodišče druge stopnje ugotavlja, da v opisu dejanja tudi ni konkretiziran preslepitveni namen, ki sicer lahko izhaja tudi iz drugih okoliščin in ni nujno, da je izrecno očitan. Vendar v obravnavanem primeru niti ni opredeljen z nobeno okoliščino, česar pa obrazložitev sodbe ne more nadomestiti, saj lahko sodišče presoja očitano dejanje v okviru opisa dejanja, ki mora vsebovati vse zakonske znake očitanega dejanja. Navedeno je pomembno zlasti z vidika pravice do učinkovite obrambe, saj se obtoženec ne more braniti pred očitkom preslepitvenega namena, če ta ni opredeljen v opisu dejanja vsaj z navedbo kakšne okoliščine, iz katere bi izhajalo, da je obtoženec hotel s svojim ravnanjem spraviti oškodovance v zmoto z navajanjem neresničnih dejstev, za katere je vedel da niso resnična, da bi oškodovanci ravnali v škodo svojega premoženja, z namenom pridobitve protipravne premoženjske koristi.

10Sodišče druge stopnje po pojasnjenem v strnjeni obliki zaključuje, da opis dejanja tako v delu sklenitve posla kot izpolnitve pogodbenih zavez ne vsebuje preslepitvenega ravnanja in ne presega običajnega pogodbenega odnosa, saj vsebuje zgolj opis pogodbene zaveze, pri čemer očitek neizpolnitve ter izogibanja vračilu sredstev, ne zadostuje, saj je izogibanje vračilu negirano z nadaljnjo navedbo o delnem vračilu sredstev, druge okoliščine izogibanja vračilu pa niso opredeljene. Zlasti pa v opisu dejanja ni opredeljen preslepitveni namen obtoženca, niti na ravni zatrjevanja niti s konkretnimi okoliščinami, ki bi izkazovale takšen namen.

11Po obrazloženem je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in obtoženca oprostilo očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 po 1. točki 358. člena ZKP, saj očitano dejanje ni kaznivo dejanje. Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP je v posledici oprostilne sodbe stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebne izdatke obtoženca ter potrebne izdatke in nagrado njegovega zagovornika naložilo v breme proračuna. Sicer je v nespremenjenem delu (glede odločbe o premoženjskopravnem zahtevku) izpodbijano sodbo potrdilo.

¹ Sodba VSRS I Ips 29125/2015 z dne 23. 3. 2023.