VSL Sklep V Kp 29337/2021

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlog zagovornika obtoženega za izločitev dokazov zavrne.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijanim sklepom delno ugodilo predlogu zagovornika obtoženega A. A. in izločilo dokaze, ki so natančno opredeljeni v njegovem izreku.

2Zoper navedeni sklep se pritožuje državna tožilka iz razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi z 11. točko prvega odstavka in drugim odstavkom 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP - zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da se pritožbi ugodi, sklep razveljavi in zadeva vrne v ponovno odločanje.

3Pritožba je utemeljena.

4Pritožnica graja presojo prvostopnega sodišča, da policista B. B. in C. C. nista imela zakonskih razlogov za izvedbo ugotavljanja identitete obtoženega.

5V obravnavani zadevi sta policista B. B. in C. C. 29. 12. 2020 izvajala kontrolo terena na ... v Ljubljani. Okrog 15.00 ure sta opazila parkiran osebni avtomobil, v katerem je sedel neznani voznik, h kateremu je prisedel prav tako neznan moški in sta se odpeljala. Policista sta ocenila, da gre za sum, da bo izvršeno, da se izvršuje ali da je bilo storjeno kaznivo dejanje ali prekršek in navedeno vozilo na prvem primernem mestu zaustavila zaradi postopka ugotavljanja identitete. Tik pred izvedbo tega postopka je policist, ki je pristopil do voznikovih vrat, opazil, kako si je voznik v desni hlačni žep trenirke pospravil oziroma skril neznan svetleč predmet. Policista sta nato izvedla postopek ugotavljanja identitete in ugotovila, da je voznik obtoženi, sopotnik pa D. D. Glede na dodatne okoliščine (močan vonj po konoplji, ki se je širil iz notranjosti avtomobila, nervoznost obtoženega) je policist B. B. obtoženemu po 52. členu Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol) ukazal, naj stopi iz vozila in policistu izroči predmet, ki ga je pred tem skril v žep trenirke. Ukazano je obtoženi upošteval ter izročil 4 večje alu zavitke, za katere je bilo ugotovljeno, da se v njih nahaja prepovedana droga konoplja. Glede na nadaljnje opaženje (obtoženi si je večkrat popravil trenirko v predelu genitalij, kjer je imel neobičajno veliko izboklino, ob tem se je slišalo šelestenje vrečke, obtoženi je postal še bolj nervozen) je policist ocenil, da so izkazani razlogi za sum storitve kaznivega dejanja po 186. členu Kazenskega zakonika (KZ-1) in je obtoženega seznanil s pravicami po četrtem odstavku 148. člena ZKP ter mu ukazal, da izroči predmet, ki ga ima za spodnjicami. Šlo je za večjo PVC vrečko, v kateri je bilo 715 EUR gotovine v različnih apoenih, 11 večjih alu zavitkov z neznano posušeno rastlinsko snovjo in dve manjši samozapiralni PVC vrečki, v kateri je bilo 17 manjših alu zavitkov z neznano prašnato grudasto snovjo bele barve. Obtoženemu so bili vsi navedeni predmeti zaseženi. Za obtoženega je bilo na podlagi razpoložljivih evidenc ugotovljeno, da gre za povratnika istovrstnih kaznivih dejanj (obravnavan že leta 2018), na podlagi razgovora z D. D. pa je bilo ugotovljeno, da sta se z obtoženim dobila prav zaradi nakupa konoplje. Obtoženemu je bila 29. 12. 2020 ob 15.15 odvzeta prostost ter odrejeno pridržanje. Državna tožilka je 30. 12. 2020 sodišču predlagala izdajo odredbe za preiskavo stanovanja in vozila, katera uporablja obtoženec. Preiskovalni sodnik se z izdajo odredbe ni strinjal, senat pa je s sklepom I Ks 69662/2020 s 30. 12. 2020 predlog državne tožilke zavrnil.

6Prvostopno sodišče je izhajalo iz stališča, ki mu pritožbeno sodišče pritrjuje, da je za presojo utemeljenosti zagovornikovega predloga za izločitev dokazov ključna ocena zakonitosti postopka ugotavljanja identitete obtoženega. Pri svoji presoji se je oprlo tako na Uradni zaznamek o zaznavi kaznivega dejanja z 29. 12. 2020 kot na Uradni zaznamek o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah z 12. 1. 2021 (oba podpisana s strani policistov B. B. in C. C.) ter na izpovedbi obeh policistov, zaslišanih na predlog tožilstva v okviru posameznih preiskovalnih dejanj zaradi presoje vprašanja o zakonitosti zbranih dokazov.

7Do drugega uradnega zaznamka (z 12. 1. 2021) je prišlo po zgoraj navedeni zavrnitvi predloga za hišno preiskavo pri obtoženemu, ki jo je senat utemeljil, da v trenutku, ko sta ga policista ustavila, ne glede njega ne glede sopotnika D. D. ni obstajal sum da bosta izvršila, da izvršujeta, ali da sta storila kaznivo dejanje ali prekršek. V tem uradnem zaznamku je med drugim izrecno navedeno, da policista po pregledu sklepa I Ks 69662/2020 navajata ugotovitve z 29. 12. 2020, katere »iz posameznih razlogov niso bile navedene v samem uradnem zaznamku in so zelo pomembne za sam kazenski postopek.« Pojasnjeno je tudi, da v uradnem zaznamku z 29. 12. 2020 to ni bilo napisano, ker je policist B. B. prvotno sam vodil postopek ter je, zaradi koordiniranja dela ostalih policistov in hkratnega obveščanja tožilstva in preiskovalnega sodnika o pridržanju ter obveščanja potrebnih služb znotraj policije, te ugotovitve pozabil navesti.

8Prvostopno sodišče je grajalo dejstvo, da je bila argumentacija v prvem uradnem zaznamku, po zavrnitvi predloga tožilstva za izdajo odredbe za preiskavo prostorov, dopolnjena z drugim uradnim zaznamkom, nato pa še enkrat z zaslišanjem policistov v fazi posameznih preiskovalnih dejanj. Ob opisanem stanju stvari je po presoji pritožbenega sodišča prvostopno sodišče pravilno v postopek odločanja o izločitvenem zahtevku vključilo oba navedena uradna zaznamka in tudi izpovedbi obeh policistov, ki sta izpovedala o celoti okoliščin postopka z obtoženim in D. D., policist B. B. pa tudi o razlogih za pomanjkljivosti prvega uradnega zaznamka. V položaju, ko dejstva in/ali okoliščine, ki jih zaznajo policisti pri opravljanju policijskih nalog in so pomembne za opravljanje policijskih nalog (v tej zadevi postopek identifikacije po 40. členu ZNPPol), niso popolno zabeležene, mora sodišče upoštevati celoto vseh informacij in na tej podlagi opraviti presojo izpolnjenosti pogojev za izvedbo policijske naloge.

9Prvostopno sodišče je pri svoji presoji upoštevalo (tč. 11), da sta policista zaznala, da se je 29. 12. 2020 okoli 15.00 ure na ..., moška oseba, ki je imela roko stisnjeno v pest in je živčno pogledovala po okolici, prisedla v prižgano vozilo, katero je čez nekaj sekund odpeljalo. Skupek navedenih opisanih okoliščin po njegovem stališču ne predstavlja informacije, ki bi pri policistih vzbudila sum, da neznani osebi izvršujeta, sta storili ali bosta izvršili kakršenkoli prekršek oziroma kaznivo dejanje (v nadaljevanju je zaradi jasnosti besedila navedena le oblika »storitev«), ki bi utemeljeval postopek ugotavljanja identitete, prav tako pa manjka sklep, na kak način oziroma iz katerih razlogov navedene posamezne okoliščine ali njihova celota kažejo na sum storitve kaznivega dejanja ali prekrška.

10Prvostopno sodišče je po presoji pritožbenega sodišča zahtevo po izkazanosti suma (dokaznega standarda, ki se zahteva za postopek ugotavljanja identitete po četrti alineji prvega odstavka 40. člena ZNPPol) postavilo prestrogo. Sicer izhaja iz pravilnega izhodišča, da zadošča minimalna informacija, ki pri policistu vzbudi sum, da je storjen prekršek oziroma kaznivo dejanje, da mora ne glede na zadostnost že minimalne informacije biti sum kljub temu vedno konkretiziran in se izraziti v določenih naveznih okoliščinah in da morajo policisti biti sposobni sodniku izraziti okoliščine in lastne sklepe, ki so jih vodili v ugotovitev obstoja pogojev za izvršitev identifikacijskega postopka. Čeprav je verjetnost storitve kaznivega dejanja le nizka in nekonkretizirana, mora biti tudi sodišču razvidno, kako je policija prišla do informacij, na podlagi katerih je sklepala, da je podan ta dokazni standard. Ustavno sodišče je sicer v odločbi U-I-144/19-51 s 6. 7. 2023, tč. 48 navedlo, da tudi obstoj razlogov za sum, torej zahtevnejši dokazni standard, lahko temelji zgolj na občutku policista, izkušnjah ali intuiciji in katerega obstoja pogosto ni mogoče, predvsem pa niti ni treba obrazložiti, vendar pritožbeno sodišče izhaja iz zgoraj navedenih izhodišč. Gre za objektivni dokazni standard, torej je merilo, ali bi informacije s katerimi je policist razpolagal, pri povprečnemu človeku vzbudile sum storitve kaznivega dejanja ali prekrška. Policist C. C. je poleg že navedenega kot podlago za svoje sklepanje navedel tudi »občutek, ki sem ga pridobil skozi leta dela«, kar je prvostopno sodišče zavrnilo z obrazložitvijo, da »policistov občutek, četudi se kasneje izkaže za pravilnega, ne more in ne sme nadomestiti konkretnih objektivnih okoliščin ter logičnega sklepa, ki predstavljajo uresničitev dokaznega standarda za izvedbo določenega postopka«. Taka popolna izključitev ekspertize in znanja policista je napačna, saj je razumno, da vplivata tako na zaznavanje kot interpretacijo zaznanega v smislu hitrejše in lažje prepoznave okoliščin značilnih za določeno kaznivo dejanje, kot pa bi jih prepoznal povprečen človek brez njiju. Upoštevata se tako, da se pripišeta abstraktnemu, povprečnemu državljanu: če povprečen človek z znanjem in izkušnjami policista ne bi utemeljeno sumil, se tak sum tudi policistu ne prizna (Jeklič A. M. in Klemenčič G. v Zupančič, Boštjan M. in drugi (2000): Ustavno kazensko procesno pravo, tretja, spremenjena in dopolnjena izdaja, Pasadena, str. 494, op. 308).

11Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz obeh navedenih uradnih zaznamkov in izpovedb obeh policistov izhaja več informacij, kot jih je upoštevalo prvostopno sodišče. Policist B. B.: neobičajno parkiran osebni avto, edini v kontra smeri od ostalih, bil pa je pravilno v boksu in prižgan; proti temu avtu šel neznan moški, ki je pristopil do vozila na sovoznikovi strani, pri tem pa pogledal po okolici, deloval je nervozno in imel stisnjeno pest; preden je prisedel je pogledal po okolici. Policist C. C.: postala pozorna na avtomobil, v katerem je sedela oseba, čez nekaj trenutkov se je vanj usedel še en moški in avto je čez nekaj časa odpeljal; oseba, ki je prisedla v avto je imela stisnjeno pest; gre za znano mesto, kjer se prodaja droga. Poleg tega je presojo treba opraviti z upoštevanjem součinkovanja celote vseh informacij, ne pa vsake zase, ločeno od ostalih. Ob upoštevanju teh izhodišč pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sum storitve prekrška bil podan in sta policista postopek ugotavljanja identitete opravila zakonito.

12Prvostopno sodišče je izločilo tudi 4 zavitke, ki jih je obtoženi policistu izročil na podlagi njegove zahteve na podlagi 52. člena ZNPPol. Osumljeni lahko predmete, ki jih ima v posesti, organom pregona na njihov poziv izroči prostovoljno. Da postopek z izročitvijo predmeta ne bo pomenil kršitve privilegija zoper samoobtožbo, varovan s četrto alinejo 29. člena Ustave, mora biti izročitev prostovoljna. Po sodni praksi (VSRS Sodba I Ips 43958/2014 s 26. 11. 2020, tč. 18) je v taki situaciji za presojo prostovoljnosti ravnanja ključno, ali je bil osumljeni o privilegiju zoper samoobtožbo ustrezno poučen. V obravnavani zadevi je bila zahteva za izročitev izrečena pred kakršnimkoli pravnim poukom osumljenemu (sedaj obtoženemu), torej ni bil seznanjen niti s pravicami iz določbe četrtega odstavka 148. člena ZKP niti s pravicami iz 1. alineje drugega odstavka 55. člena ZP-1, ki zajemata pouk o pravici do privilegija zoper samoobtožbo, pri tem da je glede na že navedene predhodne okoliščine sum storitve prekrška ali kaznivega dejanja že bil osredotočen nanj.

13Dokaz pridobljen s kršitvijo privilegija zoper samoobtožbo je dokaz pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kar terja njegovo izločitev (drugi odstavek 18. člena ZKP). Razlog za zahtevo po predhodnem pravnem pouku o privilegiju zoper samoobtožbo tudi v primeru, ko gre za izročitev predmetov (in ne izjavo osumljenca, t.i. testimonialni dokaz) je, da z izročitvijo predmetov osumljeni v postopku postane vir dokazov zoper sebe. Nosilni argument za izenačitev obravnave testimonialnih dokazov in dokazov, ki izjave osumljenca ne vsebujejo je, da če se izročitev predmeta ali listine po pomenu, ki ga ima za dokazovanje kaznivega dejanja, tako približa obdolženčevi izjavi, s katero bi se obremenil, ni najti prepričljivega razloga, da obdolženca privilegij zoper samoobtožbo v takih primerih ne bi ščitil (VSRS Sodba I Ips 43958/2014 s 26. 11. 2020, tč. 16).

14Za presojo ali je z izročitvijo predmetov na zahtevo policije brez predhodnega pravnega pouka o privilegiju zoper samoobtožbo kršen ta privilegij in jih je zato treba kot dokaze izločiti, so odločilne konkretne okoliščine vsakega primera predvsem glede testimonialne narave izročenih predmetov. Ustavno sodišče RS je v odločbi Up-1678/08-13 s 14. 10. 2010 sicer razlikovalo med fizičnimi dokazi, ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca, ki jih je od njega mogoče pridobiti neodvisno od njegove volje in tistimi, ki jih ima obsojenec v svoji posesti in utegnejo biti zanj obremenilni, vendar iz te odločbe ni mogoče razbrati nadaljnje, finejše analize slednjih z vidika testimonialnosti. Skladno z judikaturo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) je kršitev privilegija zoper samoobtožbo, ki bi zahtevala izločitev dokazov, odvisna od več okoliščin. Dva predpogoja za uporabo privilegija zoper samoobtožbo sta: (1) mora obstajati neka oblika prisile ali pritiska (coercion or compulsion) na osebo, ki je vpletena in (2) ta oseba mora biti podvržena (i) obstoječim ali pričakovanim kazenskim postopkom (to je "kazenski obtožbi" v avtonomnem pomenu prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) ali (ii) da se obremenjujoče informacije prisilno pridobijo izven okvira kazenskega postopka, nato pa se uporabljajo v nadaljnjem kazenskem pregonu. Če so ti predpogoji izpolnjeni, je treba odločiti, ali bi uporaba dokazov, pridobljenih s pomočjo prisile ali pritiska, kljub temu bila izven dometa varstva privilegija zoper samoobtožbo.

15Privilegij zoper samoobtožbo se nanaša predvsem na spoštovanje volje obdolženca, da ostane tiho. Pravica, da se ne obtožiš sam, niti če se nanaša na testimonialne dokaze (izjave osumljenca), ni absolutna (Heaney in McGuinness proti Irski, tč. 47, Weh proti Austriji, tč. 42-43 in O’Halloran in Francis proti Združenem kraljestvu [GC], tč. 53). Vsaka neposredna prisila še ne pomeni kršitve 6. člena EKČP, pač pa šele tista, ki uniči bistvo privilegija (John Murray proti Združenemu kraljestvu, tč. 49). Pri presoji, ali je v določenem postopku prisila izničila bistvo tega privilegija so merila zlasti: narava in stopnja prisile, obstoj ustreznih varovalk v postopku ter predvsem, na kakšen način so bili uporabljeni pridobljeni materiali (Allan proti Združenemu kraljestvu, tč. 44, Jalloh proti Nemčiji, [GC], tč. 101 in Ibrahim in drugi proti Združenemu kraljestvu, [GC], tč. 269).

16Privilegij pa se ne razteza na uporabo gradiv v kazenskih postopkih, pridobljenih od obdolženca s pomočjo metod prisile, ko ta gradiva obstajajo neodvisno od njegove volje. Ko gre za uporabo listinskih dokazov (documentary evidence), pridobljenih pod grožnjo kazni v okviru zadev finančnega prava, izhaja iz sodne prakse ESČP ( Funke proti Franciji, J.B. proti Švici, Allen proti Združenemu kraljestvu, King proti Združenemu kraljestvu), da njihova uporaba ne podleže dometu varstva privilegija zoper samoobtožbo, kadar lahko oblasti pokažejo, da (1) je prisila usmerjena v pridobivanje določenih že obstoječih dokumentov (dokumentov, ki niso bili ustvarjeni kot posledica same prisile zaradi namena kazenskega postopka) in (2) katerih obstoj je tem oblastem znan. To situacijo je treba razlikovati od situacije, ko oblasti poskušajo prisiliti posameznika, da zagotovi dokaze o kaznivih dejanjih, ki naj bi jih domnevno storil, tako da ga prisilijo, da zagotovi dokumente, ki naj bi po njihovem mnenju obstajali, čeprav niso prepričani (Funke, navedeno zgoraj, tč. 44, in J.B. proti Švici, navedeno zgoraj, tč. 69). Sodišče je slednjo situacijo opisalo kot »iskanje na slepo« (fishing expedition). ESČP meni, da se v tej zvezi lahko vzpostavi vzporednica s pričevalnimi dokazi (testimonial evidence): ko oseba poda izjavo, ki jo obremeni, podaja oblastem informacije, katerih obstoj tem oblastem še ni bil znan. Če je ta izjava nastala kot posledica prisile ali pritiska, se vprašanje pojavi v okviru privilegija zoper samoobtožbo, saj je tožilstvo v kazenskem postopku dolžno dokazati svoj primer brez uporabe dokazov, pridobljenih s takšnimi metodami. Če pa so dokazi pridobljeni s kršitvijo 3. člena EKČP je njihova uporaba vedno v dometu varstva privilegija zoper samoobtožbo, ne glede na to, ali je njihov obstoj oblastem bil že znan ali ne. Če so izpolnjeni predpogoji za uporabo privilegija zoper samoobtožbo in uporaba dokazov, pridobljenih s prisilo ali pritiskom, spada v okvir varstva tega privilegija, je treba preučiti, ali postopek ni izničil »samega bistva« privilegija, torej določiti način, kako je bila prizadeta splošna pravičnost (fairness) postopka. (Sodba ESČP v zadevi de Legé proti Nizozemski, s 4. 10. 2022, tč. 74- 78)

17V obravnavani zadevi gre za fizični dokaz, ki obstaja neodvisno od osumljenčeve volje, katerega obstoj je policist zaznal pred ukazom za izročitev in se je njegov ukaz nanašal prav na ta predmet. Njegova izročitev nima nobene značilnosti testimonialnih dokazov, nima lastne sporočilne vrednosti. Ukaz policista, ki ni niti podkrepljen z grožnjo sankcije (kot npr. po drugem odstavku 220. člena ZKP) tudi ne predstavlja prisile ali pritiska, ki bi izničila samo bistvo privilegija zoper samoobtožbo. Kršitev privilegija zoper samoobtožbo zato ni bila podana in teh dokazov (izročenih predmetov) ni treba izločiti.

18Do enakega rezultata privede analiza ravnanja policistov z vidika določb 52. člena ZNPPol. V dani situaciji so bili izpolnjeni pogoji za pregled osebe po tem členu ZNPPol, saj je na podlagi neposredne zaznave policistov, da je obtoženi v hlačni žep pospravil oz. skril neznan svetleč manjši predmet, ob upoštevanju obstoja suma, da je osumljeni storil kaznivo dejanje ali prekršek, kot pogoja za ugotavljanje identitete, obstajala velika verjetnost, da ima pri sebi prepovedane droge, torej predmete, ki jih je skladno z zakonom treba zaseči. Osumljeni je sicer predmete izročil na ukaz policista (kot zahteva drugi odstavek navedenega člena ZNPPol), vendar bi policist, če se osumljeni ne bi podredil ukazu, imel pooblastilo izvesti pregled osumljenca. Glede na mesto kamor je osumljeni skril navedeni predmet (hlačni žep), bi policist tudi v mejah izvedbe pregleda (četrti odstavek 52. člena ZNPPol: z rokami lahko pretipajo oblačila osebe in pregledajo vsebino stvari, ki jih ima oseba pri sebi oziroma s sabo) ta predmet našel in bi torej dokaz neizogibno bil odkrit in s tem pridobljen zakonito.

19Po izročitvi tega predmeta je stopnja suma narasla tako, da je bil osumljenemu dan pouk po 4. odstavku 148. člena ZKP in nadaljnji zaseg predmetov s tega vidika ni sporen. Ker je izločitev tega dela zaseženih predmetov temeljila na odločitvi prvostopnega sodišča o nezakonitosti predhodnega ravnanja policije, pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je policija ravnala zakonito, tudi v tem delu ne gre za nezakonite dokaze.

20Ker v postopku ugotavljanja identitete in zasega predmetov ni prišlo do kršitev, ki bi zahtevale izločitev zaseženih predmetov, tudi ni potrebe po izločitvi delov spisovnega gradiva.