UPRS Sodba I U 1483/2021-25

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ zavrnil tožničino zahtevo za poslovanje podružnice lekarne, pri čemer stroški postopka niso nastali. Iz obrazložitve izhaja, da na območju toženke poslujeta že dve lekarni. Tožnica je koncesionarka v Grosupljem, po petem odstavku 10. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) pa se dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne odvzame, če se tam ustanovi lekarno. To pomeni, da se dovoljenja za podružnico iz enakega razloga tudi ne sme izdati in je treba tožničino zahtevo zavrniti. Bistveno je torej, da v Trebnjem že posluje vsaj ena lekarna, kar ne more biti sporno. Pravzaprav tam poslujeta celo dve lekarni v okviru javnega lekarniškega zavoda, soustanoviteljica katerega je toženka. Ker je tožničina zahteva že iz navedenih razlogov neutemeljena, ni treba preverjati ostalih meril oz. pogojev za izdajo dovoljenja, prav tako bi bila brezpredmetna pridobitev mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja pristojnega ministrstva. Tožničino sklicevanje na evropske predpise je nerelevantno, saj se nanaša na zadeve z mednarodnim elementom, tožnica pa želi podružnico ustanoviti znotraj naše države, kar ni predmet omenjenim predpisov.

2Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo zavrnil, saj, glede na to, da je prvostopenjski organ tožničino zahtevo zavrnil, ni bilo treba pridobivati mnenja zbornice in soglasja ministrstva.

3Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo in sodišču predlaga, naj jo odpravi, zadevo pa vrne v ponovno odločanje, vse pa s stroškovno posledico. Najprej opisuje tek upravnega postopka in meni, da toženka že tedaj očitno ni bila naklonjena temu, da bi na njenem območju poslovala tožničina podružnica. Meni, da je sklicevanje na peti odstavek 10. člena ZLD-1 po analogiji nepravilno, posledično pa je bilo tudi dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. V nadaljevanju podrobno pojasnjuje razmere na območju toženke (površino, število prebivalcev) in meni, da so relevantni pogoji po 8. in 10. členu ZLD-1, v zvezi s čimer se sklicuje tudi na preteklo sodno prakso tega sodišča. Glede na navedeno je izpodbijana odločba nezakonita na temelju postopkovnih kršitev ter zmotne uporabe materialnega prava, prav tako pa je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Tožnica nadalje argumentira, da bi bila toženka morala pridobiti mnenje Lekarniške zbornice in soglasje ministrstva, česar pa ni storila. Obširno pa še pojasnjuje, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost in predmet konkurence na trgu. Sklicuje se na pravico do svobode ustanavljanja iz 74. člena Ustave RS in 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Toženki očita, da svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu, sodišču pa predlaga, naj se obrne na SEU po postopku s predhodnimi vprašanji. Tožnica se v dokaz svojih navedb sklicuje na svoje zaslišanje in zaslišanje župana toženke, vloge in pisanja iz upravnega postopka ter celoten upravni spis. Predloži tudi izpise iz registra za obstoječe lekarne na območju toženke, statistične podatke o toženki, izpise razdalj med obstoječimi lekarnami in/ali predvideno tožničino podružnico, mnenje ZPS DZ glede zahteve za oceno ustavnosti ZLD-1 ter odločbo AVK iz leta 2019 (vse pod A4).

4Toženka v odgovoru nasprotuje tožbi in predlaga njeno zavrnitev s stroškovno posledico. Navaja, da je tožnica v svoji pritožbi zoper izpodbijano odločbo konkretno ugovarjala le, da ni bilo pridobljeno mnenje zbornice in soglasje ministrstva, sicer pa je le v splošnem zatrjevala izpolnjevanje pogojev za odprtje podružnice. Zato so navedbe in dokazni predlogi, ki jih podaja v tem upravnem sporu, neupoštevne tožbene novote. Vztraja, da pridobitev omenjenega mnenja in soglasja ni bila potrebna, saj tožnici ni bilo izdano dovoljenje, podrobno pa tudi pojasnjuje kakšna je statusnopravna oblika lekarn, ki delujejo na območju toženke, v zvezi s čimer tudi predloži sklep Občinskega sveta o ustanovitvi nove lekarne A. A. lekarne v Trebnjem (B2). Nadalje meni, da so vse tožbene navedbe glede gravitacijskih območij novota, saj jih tožnica v upravnem postopku ni izpostavila in navajala, v ostalem pa se sklicuje na svoje tozadevne razloge iz izpodbijane odločbe. Sklene, da obstoječi dve lekarni glede na število prebivalcev v celoti pokrivata kriterij po prvem odstavku 9. člena ZLD-1, in meni, da tožnici ne krni njene svobode do podjetniške pobude, prav tako pa meni, da je lekarniška dejavnost negospodarska javna služba.

5V pripravljalni vlogi tožnica navaja, da je pridobila nove dokaze, ki kažejo na njeno diskriminacijo in na napačno uporabo prava EU, kar ji onemogoča uveljavljanje njenih pravic. Trdi, da so v nekaterih občinah dovoljenja za podružnico lekarne izdana subjektom, ki niso koncesionarji v teh občinah. Uveljavlja kršitev 14. člena Ustave RS. Nadalje trdi, da Upravno in Vrhovno sodišče pojem koncesije in koncesionarja razlagata v nasprotju z Direktivo 2014/23/EU in prakso SEU. Meni, da je po praksi SEU kršitev prava EU, če stranka, ki izpolnjuje objektivna merila, ne dobi dovoljenja samo zato, ker nima koncesije. Dodaja, da se omejitve morajo uporabiti nediskriminatorno. Sodišču predlaga, naj prekine postopek in SEU postavi vprašanje za predhodno odločanje. V dokaz svojih navedb se sklicuje na dovoljenja raznim koncesionarjem, da prek podružnic poslujejo v drugih občinah, ter tozadevna soglasja ministrstva idr. povezane dokumente (A5-A11) ter pismo EK poslano RS glede prenosa Direktive 2014/23/ES (A13).

6Toženka v pripravljalni vlogi odgovarja, da so zadnje navedbe toženke znova novote, pri čemer dejstva in dokazi, ki jih toženka podaja, predhodno niso obstajali, prav tako pa niso povezani z vsebino tega upravnega spora. Tudi ni predmet te zadeve, ali obstajajo koncesionarji, ki imajo podružnice v drugih občinah. V ostalem (glede mnenja in soglasja ter glede gravitacijskega območja) toženka ponavlja svoje dosedanje navedbe in v tej zvezi predlaga zaslišanje vodje svojega oddelka za splošne zadeve. Vztraja pri predlagani zavrnitvi tožbe.

7V dodatni pripravljalni vlogi tožnica obširno povzema in odgovarja na stališča tega sodišča iz sodbe I U 168/2021, pri čemer meni, da nacionalna sodišča odločajo zunaj tožbenega zahtevka, prav tako navaja svoja stališča glede razlag, ki jih je zavzelo Vrhovno sodišče. Opiše še situacije glede nekaterih dodatnih podružnic lekarn, ki poslujejo izven kraja, v katerem imajo podeljeno koncesijo, in se sklicuje na več odločitev SEU, pri čemer zatrjuje, da je sama diskriminirana, in vztraja, naj sodišče postavi SEU več predhodnih vprašanj. Predloži sodbe SEU (A20-A25) ter sodbo tega sodišča I U 168/2021 (A26), v dokaz svojih navedb pa se sklicuje še na dovoljenja raznim koncesionarjem, da prek podružnic poslujejo v drugih občinah, ter tozadevna soglasja ministrstva idr. povezane dokumente (A27-A28), el. sporočilo Evropskega direktnega kontaktnega centra (A29) ter izpis glede tožničine peticije za opravo preiskave s strani Evropskega parlamenta (A30).

8Na naroku za glavno obravnavo je tožnica dodatno poudarila očitek o diskriminatorni obravnavi, kršitvi pravil konkurence in omejevanju pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev iz 49. in 56. člena PDEU. Vztraja, da je pri razlagi pojma koncesije treba upoštevati, da gre za avtonomen pojem prava EU.

9Tožnica je na naroku umaknila predlog za zaslišanje B. B. in župana toženke. Poleg tega je sodišče na naroku vpogledalo v upravni spis in listine iz njega, ki jih je je tožbi priložila tožnica, tj. vloge in pisanja iz upravnega postopka (del dokumentacije pod A4), ter pismo EK poslano RS glede prenosa Direktive 2014/23/ES (A13), kot nerelevantne pa je zavrnilo ostale dokazne predloge tožnice, tj. izpise iz registra za obstoječe lekarne na območju toženke, statistične podatke o toženki, izpise razdalj med obstoječimi lekarnami in/ali predvideno tožničino podružnico, mnenje ZPS DZ glede zahteve za oceno ustavnosti ZLD-1 ter odločbo AVK iz leta 2019 (vse pod A4) in dovoljenja raznim koncesionarjem, da prek podružnic poslujejo v drugih občinah, ter tozadevna soglasja ministrstva idr. povezane dokumente (A5-A11, A27-A28), listine v zvezi s tožničino peticijo za opravo preiskave s strani Evropskega parlamenta (A30) ter tudi dokazne predloge toženke, tj. sklep Občinskega sveta o ustanovitvi nove lekarne A. A. v Trebnjem (B2) in predlog za zaslišanje njenega uslužbenca. Glede na to, da med strankama ni spora, da tožnica na območju toženke nima koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti, kar je ključno za odločitev v tem upravnem sporu, namreč ni relevantno, ali so izpolnjeni pogoji po ZLD-1. Dokazni predlog z el. sporočilom Evropskega direktnega kontaktnega centra (A29) je sodišče zavrnilo, saj v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta ni obstajalo, zato je ta predlogv skladu z 52. členom ZUS-1 nedopusten. Sodišče je strankama tudi omogočilo izjavljanje glede naziranja sodišča, ki je že v več zadevah¹ zavzelo stališče, da ima koncesionar možnost podati vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico le na območju občine, kjer ima dotični koncesionar že podeljeno koncesijo, ne pa tudi na območju drugih občin.

10Tožba ni utemeljena.

11Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

12Sodišče enako kot že v svojih sodbah I U 931/2019, I U 1455/2019, I U 1172/2019, I U 1254/2019, I U 1628/2019, v katerih je prav tako odločalo o dovoljenju za poslovanje podružnice lekarne,² sodi, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

13Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

14Ker je bila tožnica v času izdaje izpodbijane odločbe fizična oseba, je lahko lekarniško dejavnost opravljala le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona. V času upravnega spora se je tožnica kot izvajalka lekarniške dejavnosti preoblikovala v pravno osebo, za katero po 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1 veljajo enaka pravila, to je, da lekarniško dejavnost lahko izvaja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

15V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

16Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom ZLS na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

17Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

18Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo.

19Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

20Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

21Tožnica zato zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 daje podlago za to, da ima koncesionar v občini koncedenta lekarno, v ostalih občinah pa podružnico lekarne. Ker ima torej lahko koncesionar lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov, če so ti po 40. členu ZLD-1 skupaj podelili koncesijo), in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju, peti odstavek 10. člena ZLD-1 ne pomeni drugega, kot da se koncesionarju odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna.

22Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.³ Ker v skladu s 40. členom ZLD-1 zaradi zagotavljanja javnega interesa koncesijo lahko skupaj podeli tudi več sosednjih občin, za presojo niso pomembni pomisleki glede občin, ki imajo manj kot 6.000 prebivalcev.

23Drugačno stališče o statusu koncesionarja ne izhaja niti iz sodb tega sodišča, I U 1070/2019 in I U 992/2019, na kateri se sklicuje tožnica, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča, temveč je bilo v tistih zadevah tožničinim tožbam ugodeno iz razloga absolutne bistvene kršitve pravil postopka, tj. ker se izpodbijanih odločb ni dalo preizkusiti (kar v tu obravnavanem primeru ne velja). V tej zadevi pa je bistvena pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

24Tozadevno pa je ključno in med strankama ni sporno, da tožnici na območju toženke koncesija ni bila podeljena. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila.

25Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Enako velja za navedbe o javnih zavodih in njihovih organizacijskih enotah. Po 28. členu ZLD-1 namreč tudi javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto lahko ustanovi le na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic. Zakonodajalec v tem pogledu javnih zavodov ni obravnaval drugače kot fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ker torej za ustanavljanje podružnic lekarn na območju izven občine oziroma občin koncedenta, kakor tudi ustanavljanje enot javnega zavoda na območju izven občin (so)ustanoviteljic, ni pravne podlage v ZLD-1, tožnica ne more uspeti z očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave RS. Diskriminatornega obravnavanja pa tožnica ni izkazala niti v razmerju do javnega zavoda, ki opravlja dejavnost na območju toženke. Zanj namreč veljajo omejitve iz 27. in 28. člena ZLD-1, tožnica pa ne trdi, da ni bil (so)ustanovljen s strani toženke.

26Tožnica tudi zmotno meni, da ji po pravu Evropske unije položaj koncesionarke v eni od občin daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, kar naj bi po njenem mnenju izhajalo iz Direktive 2014/23/EU⁴ oziroma Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), s katerim je ta direktiva prenesena v slovenski pravni red. Direktiva in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. V obravnavani zadevi toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije oziroma ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne moreta uporabiti direktiva in ZNKP. Zato ker ni koncesijskega akta in javnega razpisa, tudi ne more biti znano, ali sploh gre za naročilo, katerega vrednosti presega predpisan minimum, nad katerim se uporabljata direktiva in ZNKP.

27Poleg tega ne navedena direktiva in niti ZNKP ne določata posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. To za lekarniško dejavnost določa ZLD-1 s tem, ko kot koncedenta določa občino kot lokalno samoupravno skupnost oziroma več sosednjih občin. Ta (oziroma te) pa, kot že pojasnjeno, po naravi stvari nima(jo) pristojnosti izven svojega teritorija. Geografska porazdelitev lekarn je tudi po stališču SEU v pristojnosti države članice.⁵ Glede na navedeno razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU za odločitev v tem upravnem sporu ni pomembna.

28Z razmerjem, na katerega se nanaša izpodbijani akt, tudi ni primerljiva zadeva C‑486/21. SEU se je namreč v tej zadevi na predlog Državne revizijske komisije ukvarjalo z razlago pojma koncesija storitve zaradi razlikovanja s pojmom javno naročilo in za konkretno vrsto posla, za katerega je Mestna občina Ljubljana začela postopek podelitve koncesije,⁶ pojasnilo, da gre po značilnostih tega posla za koncesijo in ne za javno naročilo.⁷ Ne drži tožničina trditev, da iz sodbe C‑486/21 izhaja, da bi morala toženka upoštevati, da je tožnica koncesionar v drugi občini in da ji to daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli. Kot navaja tožnica sama, je SEU v citirani sodbi presojalo skladnost enega od meril⁸ za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU. Šlo je torej za to, ali kandidat v postopku za podelitev koncesije izpolnjuje enega izmed v javnem razpisu predpisanih pogojev. Z izpodbijanim aktom pa ni bilo odločeno v postopku izbora za pridobitev koncesije niti niso bila uporabljena merila za izbor kandidatov, saj javnega razpisa za podelitev koncesije sploh ni bilo.

29Glede na navedeno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta torej ni pomembna razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU, temveč območje, za katerega je podeljena, česar pa direktiva ne ureja. Zato sodišče ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali pojem koncesije in koncesionarja iz 5. člena Direktive 2014/23/EU nasprotuje temu, da koncesionar uveljavlja pravico do opravljanja reguliranih lekarniških storitev v podružnici svoje lekarne na območju občine, ki mu ni podelila koncesije. Prav tako ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali 3. člen navedene direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo, saj tožnica ne glede na to, kako bi sodišče odgovorilo na to vprašanje, podružnice iz prej pojasnjenih razlogov na območju toženke ne more organizirati.

30Pri tem sodišče opozarja na uvodno izjavo 5 te direktive, v kateri je navedeno, da priznava in potrjuje pravico držav članic in javnih organov, da se odločijo o načinih upravljanja, ki se jim zdijo najustreznejši za izvajanje gradenj in opravljanje storitev. Skladno s tem člen 2 direktive izrecno določa, da direktiva potrjuje načelo samostojnega upravljanja s strani nacionalnih, regionalnih in lokalnih organov v skladu z nacionalnim pravom in pravom Unije. Ti organi sami odločajo, kako bodo najbolje upravljali izvajanje gradenj ali opravljanje storitev in zlasti zagotovili visoko raven kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enako obravnavo ter spodbujanje splošnega dostopa in pravic uporabnikov v javnih storitvah. Ti organi se lahko odločijo, da svoje naloge v javnem interesu izvajajo z lastnimi sredstvi ali v sodelovanju z drugimi organi oziroma da njihovo izvajanje prenesejo na gospodarske subjekte. V primeru, ko gre za dejavnost oziroma naloge v javnem interesu torej nacionalni, regionalni in lokalni organi te dejavnosti niso dolžni izvajati tako, da dodeljujejo koncesije zasebnim subjektom, ampak so jih upravičeni izvajati sami, tudi tako, da jih prenesejo na javni zavod, ki ga ustanovijo v ta namen.

31Tožnica ne more uspeti niti z očitki o kršitvah pravic do svobodne gospodarske pobude 74. člena Ustave in do ustanavljanja iz 49. člena PDEU ter o protipravnem omejevanju konkurence na trgu. Tožbeni očitek, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedenih ustavnih določb, ni relevanten za odločitev v tej zadevi. Ustavno sodišče je namreč v odločbi U-I-194/17 opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

32Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.⁹ Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

33Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

34Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.¹⁰

35Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).¹¹

36Drži tožničina trditev, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev,¹² ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja lekarn za nefarmacevte¹³, o omejitvah geografske narave,¹⁴ in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte,¹⁵ izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU zavzelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.¹⁶ Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne,¹⁷ in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju.¹⁸ Enako izhaja iz sodbe C-159/12 do C-161/12.¹⁹

37Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.²⁰ Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C-159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči.

38Zmotna je tožničina trditev, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.²¹ V neskladju s pravom unije je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev.²² ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča tudi odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila.

39Ker je za odločitev v tej zadevi po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nepravilni uporabi petega odstavka 10. in 4. člena ZLD-1. Iz enakega razloga sodišče zavrača tožničino obširno polemiziranje s stališči, zavzetimi v sodbi I U 168/2021 ter v sodbah Vrhovnega sodišča RS. Prav tako za odločitev niso relevantne tožničine trditve o siceršnji diskriminaciji in šikaniranju, ki da ju že vrsto let doživlja v Sloveniji.

40Glede na povedano je izpodbijana odločitev pravilna, vendar iz drugih razlogov, kot jih je v odločbi navedla toženka. Sodišče je zato tožbo zavrnilo na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1. V zvezi s tem sodišče še pojasnjuje, da tu ne gre za sodno presojo „izven meja tožbenega zahtevka“, kot to napačno tolmači tožnica, temveč za izrecno predvideno zakonsko možnost za primere, ko je izpodbijani akt vsebinsko pravilen, a napak obrazložen; v takšnem primeru sme sodišče razloge nadomestiti s svojimi, ob hkratni zagotovitvi zlasti pravice do izjave.²³ Temu je bilo v obravnavanem primeru zadoščeno.

41Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru zavrnitve tožbe vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

¹ Nedavno tudi v zadevah I U 569/2021, I U 944/2021, I U 1940/2020 in I U 634/2021 idr.
² Vrhovno sodišče pa je s sodbami X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022 revizije tožnice zoper navedene sodbe zavrnilo.
³ Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23.
⁴ Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb.
⁵ Glej C-570/07 in 571/07, tč. 50.
⁶ Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve.
⁷ V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE.
⁸ Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež.
⁹ Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39. Glede na tako izhodiščno stališče za odločitev ni pomembno tožbeno sklicevanje na sodbo Splošnega sodišča EU T-392/20.
¹⁰ Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18.
¹¹ Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11.
¹² Glej C-536/06, C-171/07 in C-172/07, C-570/07 in 571/07, od C-159/12 do C-161/12, C-84/11, C-367/12, C-634/15.
¹³ Glej C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15.
¹⁴ Glej C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12.
¹⁵ Glej C-84/11.
¹⁶ Glej tč. 61, 64.
¹⁷ Glej tč. 43 in 68.
¹⁸ Glej tč. 70 in 71.
¹⁹ Glej točke 30, 37, od 41 do 54 in od 58 do 64.
²⁰ Glej X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022.
²¹ Glej C-367/12 in C-634/15.
²² Glej C-367/12, tč. 49.
²³ Andrej Kmecl, komentar k 63 členu v Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2019, str. 352 in 353.