9. člen ZLD-1

Koncesionar ima lahko lekarno in podružnico lekarne le na teritoriju koncedenta (oziroma koncedentov) in sicer vsako na svojem gravitacijskem območju. Koncesionarju se odvzame dovoljenje za poslovanje podružnice, če se na gravitacijskem območju njegove podružnice ustanovi lekarna. Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1, za katero se zavzema tožnica, nima podlage v zakonskem besedilu. Pomenila pa bi tudi, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Koncesijo lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.

Občina lahko koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne. Med strankama ni sporno, da tožnici na območju toženke koncesija ni bila podeljena. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila.

Lekarno in podružnico lekarne, lahko fizična ali pravna oseba organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo.

Med strankama ni sporno dejstvo, da na gravitacijskem območju Mestne občine Maribor že obstajajo lekarne. Torej glede na to dejstvo niso podani pogoji za ustanovitev poslovanja podružnice lekarne iz petega odstavka 10. člena ZLD-1. Šesti odstavek 10. člena ZLD-1 določa tudi izjemo, ko se lahko ne glede na merila iz prvega odstavka tega člena izjemoma dovoli ustanovitev nove podružnice lekarne na demografsko ogroženih območjih. Sodišče ugotavlja, da med strankama ni sporno dejstvo, da območje Mestne občine Maribor ni demografsko ogroženo območje. Iz navedenega razloga ta izjema ni podana. Po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena URS. Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). V skladu z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 lahko koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvaj

Prva točka izreka izpodbijane odločbe se nanaša na tretjo osebo, ki zahteve za izdajo soglasja k ustanovitvi lekarne ni podala. Res je sicer, da je MOL (kljub nepravilnemu zapisu imena v odločbi, je brez dvoma jasno, da se 1. točka izreka nanaša na Mestno občino Ljubljana) ustanoviteljica tožnice, vendar sta tožnica in MOL dva ločena pravna subjekta. V obravnavani zadevi bi tožena stranka lahko odločila zgolj, da tožnici (javnemu zavodu, ki ustanavlja lekarno) soglasje izda ali pa izdajo soglasja zavrne. Za izdajo odločbe, s katero je ugotovila, da tožnica zaradi dejstva, da njeni ustanoviteljici ni bilo izdano soglasje za ustanovitev lekarne, ne more ustanoviti lekarne, tožena stranka ni imela podlage v zakonu. Glede na dejstvo, da mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina, ki to mrežo tudi določi, gravitacijsko območje pa je eden od elementov za določitev mreže, je jasno, da določitev gravitacijskega območja ni v pristojnosti Ministrstva za zdravje. Ob upoštevanju ugotovitve, da gravitacijsko območje tudi ni pojem, ki bi ga bilo mogoče z ugotavljanjem dejstev enoznačno določiti (kar bi pomenilo, da bi Ministrstvo za zdravje pred izdajo soglasj

Iz odločitev Sodišča EU izhaja, da morajo nacionalni predpisi dosledno in sistematično uresničevati cilj zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili. To pomeni, da država članica načeloma lahko omeji izdajo dovoljenja za odprtje novih lekarn s predpisi, ki npr. določajo, da se ena lekarna odpre na določeno število prebivalcev ter najmanjšo razdaljo med lekarnami in podružnicami, vendar je pri tem treba upoštevati posebne demografske značilnosti konkretnega geografskega območja.