28. člen ZLD-1

Glede pogojev preselitve obstoječe lekarne ali podružnice lekarne ZLD-1 nima posebnih določb, vendar ne gre za pravno praznino, saj je z ustreznimi metodami razlage mogoče ugotoviti potrebno ravnanje v teh primerih. Glede na naravo dejavnosti in iz samih predpisanih zahtev, ki jih mora posamezna lekarna ali podružnica lekarne izpolnjevati, da pridobi dovoljenje za opravljanje dejavnosti, namreč jasno izhaja, da se posamezno dovoljenje izda za točno določeno lokacijo. Posledično to pomeni, da je treba tudi za preselitev lekarne ali podružnice lekarne znotraj ene občine izpeljati enak postopek kot za ustanovitev lekarne. Iz Odloka izhaja, da v Občini Grosuplje lekarniško dejavnost izvaja tudi prizadeta stranka kot drug javni zavod, ki izpolnjuje zakonsko določene pogoje za opravljanje lekarniške dejavnosti (4. člen Odloka) in ne kot javni zavod, ki ga ustanovi občina (prvi odstavek 3. člena Odloka). ZLD-1 pa v prvem odstavku 123. člena izrecno določa, da lahko samo lekarne in podružnice lekarn, ki na dan uveljavitve ZLD-1 izvajajo lekarniško dejavnost, le to izvajajo še naprej ne glede na določbe prvega odstavka 9. (ustanovitev lekarne) in prvega odstavka 10. člena (ustanovi

Prva točka izreka izpodbijane odločbe se nanaša na tretjo osebo, ki zahteve za izdajo soglasja k ustanovitvi lekarne ni podala. Res je sicer, da je MOL (kljub nepravilnemu zapisu imena v odločbi, je brez dvoma jasno, da se 1. točka izreka nanaša na Mestno občino Ljubljana) ustanoviteljica tožnice, vendar sta tožnica in MOL dva ločena pravna subjekta. V obravnavani zadevi bi tožena stranka lahko odločila zgolj, da tožnici (javnemu zavodu, ki ustanavlja lekarno) soglasje izda ali pa izdajo soglasja zavrne. Za izdajo odločbe, s katero je ugotovila, da tožnica zaradi dejstva, da njeni ustanoviteljici ni bilo izdano soglasje za ustanovitev lekarne, ne more ustanoviti lekarne, tožena stranka ni imela podlage v zakonu. Glede na dejstvo, da mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina, ki to mrežo tudi določi, gravitacijsko območje pa je eden od elementov za določitev mreže, je jasno, da določitev gravitacijskega območja ni v pristojnosti Ministrstva za zdravje. Ob upoštevanju ugotovitve, da gravitacijsko območje tudi ni pojem, ki bi ga bilo mogoče z ugotavljanjem dejstev enoznačno določiti (kar bi pomenilo, da bi Ministrstvo za zdravje pred izdajo soglasj

Priprava mnenja ni upravna zadeva, saj pri mnenju ne gre za odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava in niti ni pri pripravi mnenja po 28. členu ZLD-1 določeno, da bi morala zbornica A. pri izdelavi mnenja voditi upravni postopek, odločati v upravnem postopku ali izdati upravno odločbo oziroma to tudi ne izhaja zaradi varstva javnega interesa iz narave stvari. Beseda mnenje že pojmovno ne pomeni odločanje o neki pravici, ampak le zavzemanje stališča do nečesa.

Iz odločitev Sodišča EU izhaja, da morajo nacionalni predpisi dosledno in sistematično uresničevati cilj zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili. To pomeni, da država članica načeloma lahko omeji izdajo dovoljenja za odprtje novih lekarn s predpisi, ki npr. določajo, da se ena lekarna odpre na določeno število prebivalcev ter najmanjšo razdaljo med lekarnami in podružnicami, vendar je pri tem treba upoštevati posebne demografske značilnosti konkretnega geografskega območja.

V postopku presoje formalnih zakonskih pogojev za izdajo soglasja Ministrstva za zdravje, izdano po 28. členu Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD) se ne presoja (ne)obstoj državne pomoči vlagatelja zahteve za izdajo soglasja. Zato navedbe pritožnice v zvezi z zatrjevano nezakonito državno pomočjo stranki z interesom niso pomembne niti za odločanje o začasni odredbi, katere namen je zagotovitev učinkovitega sodnega varstva v zvezi z aktom, ki se s tožbo izpodbija. Začasna odredba je institut procesnega prava, ki v EU ni kodificiran niti unificiran. Izjemo predstavlja Uredba (EU) št. 1215/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah, ki pa se uporablja le za civilne in gospodarske zadeve in ki prav tako nalaga nacionalnim sodiščem, da izdajajo začasne odredbe po pogojih in po postopku, ki jih določa nacionalno pravo. V primerih, ko nacionalno sodišče obravnava zadevo iz pristojnosti SEU, oziroma kadar se pred nacionalnim sodiščem kot sporno pojavi vprašanje razlage PDEU ali vprašanje skladnosti nacionalnega prava z pravom EU, je zaradi zagotovitve enakega položaja ud