VSRS Sodba IV Ips 63/2022

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

A.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 12. 5. 2021 obdolženo pravno osebo A. spoznalo za odgovorno kršitve 1. alineje a) točke prvega odstavka 21. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in storitve prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3 ter kršitve 95. člena ZJN-3 in storitve prekrška po 6. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3, ter obdolženo odgovorno osebo B. B. spoznalo za odgovornega kršitve 1. alineje a) točke prvega odstavka 21. člena ZJN-3 in storitve prekrška po 2. točki prvega odstavka v zvezi s petim odstavkom 111. člena ZJN-3 ter kršitve 95. člena ZJN-3 in storitve prekrška po 6. točki prvega odstavka v zvezi s petim odstavkom 111. člena ZJN-3. Obdolženi pravni osebi je izreklo enotno globo v višini 50.000,00 EUR in ji naložilo plačilo sodne takse v višini 5.000,00 EUR ter obdolženi odgovorni osebi izreklo globo v višini 1.000,00 EUR in ji naložilo plačilo sodne takse v višini 100,00 EUR.

2Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 22. 4. 2022 pritožbama zagovornikov obdolžencev ugodilo in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je postopek zaradi prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3 ustavilo po 1. točki prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1), postopek zaradi prekrška po 6. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3 pa po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1. Stroški ustavljenih postopkov so bili naloženi v breme proračuna.

3Zoper to sodbo vlaga vrhovni državni tožilec mag. Harij Furlan zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1 in 1. točke 156. člena ZP-1 v zvezi s 95. členom ZJN-3, v delu, v katerem je bil postopek o prekršku iz 6. točke prvega odstavka 111. člena ZJN-3 ustavljen po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1. Zatrjuje, da je bila obdolžencu napačno pripisana odgovornost za prekršek, zato izrek sodbe nasprotuje njeni obrazložitvi. Tudi materialni predpisi so bili napačno uporabljeni, saj je v času sklenitve pogodbe dne 7. 7. 2015 veljal ZJN-2. Vrhovnemu sodišču zato predlaga, da zahtevi ugodi in ugotovi uveljavljane kršitve zakona v sodbi, ki jo z zahtevo za varstvo zakonitosti izpodbija.

4Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi 171. člena ZP-1 v zvezi z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) poslalo obdolžencema in njunim zagovornikom iz Odvetniške družbe Dobravc - Tatalovič & Kač o. p., d. o. o., ki so nanjo odgovorili. Menijo, da je vložena prepozno, izrek sodbe pa ne nasprotuje njenim razlogom, ker obdolženec kot odgovorna oseba ni sodeloval pri sklenitvi pogodbe leta 2006. Postopek je bil zato pravilno ustavljen iz razloga po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1.

B.

5Vrhovni državni tožilec v zahtevi navaja, da je napačen zaključek višjega sodišča, da je pogodba iz leta 2006 o nakupu in namestitvi programske opreme ter pogodbeno razmerje, ki je s to pogodbo nastalo, ključno za pravilno presojo 46. in 95. člena ZJN-3, saj je pravno nevzdržna trditev, da bi se morale veljavne določbe zakona presojati v luči pogodbe, ki je prenehala veljati še pred sprejemom 46. in 95. člena ZJN-3. Poudarja, da je višje sodišče sicer pravilno ugotovilo, da so lahko pogajanja brez predhodne objave upravičena le z objektivno ekskluzivnostjo, vendar je v nadaljevanju obdolžencu napačno pripisalo odgovornost za prekršek in s tem zmotno ugotovilo, da ni podan subjektivni zakonski znak prekrška, torej razlog za ustavitev postopka po 1. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1 in ne po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1. Ugotovilo je še, da se sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila z aneksoma ne šteje za bistveno, ker se ne razlikuje znatno od prvotno sklenjene pogodbe, za bistveno spremembo pa tudi ni izpolnjen noben od pogojev četrtega odstavka 95. člena ZJN-3. Višje sodišče je s tem ponovno zmotno ugotovilo, da niso podani zakonski znaki očitanega prekrška, zato ustavitev postopka v izreku sodbe, ker ni dokazano, da je prekršek storil obdolženec, nasprotuje razlogom sodbe, da niso podani zakonski znaki prekrška, in je podana kršitev iz 8. točke 155. člena ZP-1.

C.

6Višje sodišče je v točkah 15 do 17 obrazložitve sodbe navedlo, da s pogodbo iz leta 2006, s katero sta bila izvedena nakup in namestitev programske opreme BIRPIS21, izvajalec na naročnika z zadržanjem izvorne kode ni prenesel materialne avtorske pravice, obdolženec B. B. pa pri sklenitvi in izvedbi pogodbe ni sodeloval ter ni imel nobene vloge pri odločitvi, da se materialna avtorska pravica ne prenese na naročnika. Ključnega pomena za pravilno presojo 46. in 95. člena ZJN-3 in sklenitve pogodbe iz leta 2015 in obeh aneksov, ki sta predmet obdolžilnega predloga, je pogodba iz leta 2006 o nakupu in namestitvi programske opreme in pogodbeno razmerje, ki je s to pogodbo nastalo, na katerega pa obdolženec B. B. ni imel vpliva. Sodišče prve stopnje v razlogih sodbe sicer pravilno navaja, da uporabo postopka brez predhodne objave lahko upraviči le objektivna ekskluzivnost, nakar obdolženemu B. B. napačno pripiše odgovornost, da je za javnega naročnika sam ustvaril ekskluzivnost zaradi prihodnjega postopka javnega naročanja (točka c) prvega odstavka in drugi odstavek 46. člena ZJN-3). Zato je presodilo, da bi sodišče prve stopnje moralo ugotoviti, da obdolženec ni bil tisti, ki je v imenu in za račun javnega naročnika ustvaril ekskluzivnost, saj na dejstvo, da s pogodbo iz leta 2006 izvajalec na naročnika ni prenesel materialne avtorske pravice, ni imel vpliva in je že predhodno nastala situacija, ki je zanj predstavljala objektivno ekskluzivnost. Nadgradnje programske opreme, ki je bila dogovorjena s pogodbo 2015, pa ni mogel izvesti nihče drug kot C. d. o. o., ki si je zadržal izvorno kodo, kar je tehnični razlog za odsotnost konkurence, ki ni posledica neupravičenega omejevanja elementov javnega naročila s strani B. B.. Enako velja tudi za pogodbo iz leta 2015 in njeno podaljšanje z aneksoma, ki sta predmet obdolžilnega predloga. Glede na to, da se pogodba ni spremenila na način, da bi se naročile dodatne storitve, temveč se je veljavnost pogodbe podaljšala za enako storitev, ki jo je lahko izvedel le obstoječi izvajalec, čemur obdolženec B. B. ni z ničemer prispeval, takšna sprememba ne šteje za bistveno, ker se znatno ne razlikuje od prvotno sklenjene pogodbe in tudi za bistveno spremembo ni izpolnjen noben od pogojev iz a), b), c) in č) točke četrtega odstavka 95. člena ZJN-3.¹ Sodišče druge stopnje je zato presodilo, da ni dokazano, da sta obdolženca prekršek storila in postopek ustavilo iz razloga po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1.

C-1.

7Navedba razloga za ustavitev postopka o prekršku v izreku sodbe ni nujna, mora pa biti razviden iz njene obrazložitve. Sodišče ustavi postopek o prekršku po 5. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1, ko po izvedenem dokaznem postopku ni prepričano, da je obdolženec storil prekršek, opisan v obdolžilnem predlogu. Slednje je namreč pogoj za ugotavljanje odgovornosti kot podlage za izrek sodbe po prvem odstavku 134. člena ZP-1, s katero je domneva obdolženčeve nedolžnosti izpodbita in ne za ugotavljanje njegove neodgovornosti, ki bi kot dejstvo navedeno domnevo nadomestila.

8Drugače je, ko sodišče ustavi postopek po 1. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1, ker dejanje ni prekršek. Po prvem odstavku 2. člena ZP-1 nikomur ne sme biti izrečena sankcija za prekršek, če dejanje ni bilo s predpisom določeno kot prekršek, preden je bilo storjeno in zanj predpisana sankcija. Dejanje, za katero je začet postopek o prekršku, ni prekršek, če v opisu dejanja v obdolžilnem predlogu manjka kateri od zakonskih znakov prekrška, kakor tudi, če znaki prekrška v opisu prekrška niso konkretizirani.²

9Iz povzetih navedb višjega sodišča jasno izhaja njegova presoja, da obdolžencema storitev prekrška ni dokazana. To je razvidno zlasti iz dela obrazložitve sodbe, po katerem obdolženi B. B. ni sodeloval pri sklenitvi pogodbe iz leta 2006 in ni imel nobene vloge pri odločitvi o eventualnem prenosu materialnih avtorskih pravic, sklenitev te pogodbe in nastalo pogodbeno razmerje pa sta bila ključnega pomena za presojo pogodbe iz leta 2015 in obeh aneksov iz leta 2019. Nadalje izhaja tudi iz presoje, da je zato sodišče prve stopnje obdolžencu napačno pripisalo odgovornost za ustvarjanje ekskluzivnosti in odsotnost konkurence na račun C. d. o. o., s katero niso bile naročane dodatne storitve, temveč je bila veljavnost pogodbe podaljševana za nadgradnjo in vzdrževanje opreme. Čeprav je višje sodišče pri tem navedlo, da ni šlo za spremembo pogodbe, ki bi jo bilo šteti za bistveno ter da je bila obdolžencu napačno pripisana odgovornost, pa je glede na ostale navedbe v obrazložitvi sodbe jasno, da gre za dokazanost prekrška in ne za njegovo zakonsko določenost, kar bi sicer zahtevalo ustavitev postopka po 1. točki prvega odstavka 136. člena ZP-1, namesto ustavitve po 5. točki prvega odstavka tega člena, ki se je po primerjavi opisanega zakonskega razloga z navedbami v obrazložitvi sodbe višjega sodišča izkazala za pravilno.

10Glede na takšno stanje stvari in razloge za ustavitev postopka o prekršku, so neutemeljena še zatrjevanja v obrazložitvi zahteve v zvezi s sklepanjem pogodb v letih 2006 in 2015, pri katerih po vsebini ne gre za zmotno uporabo prava v smislu 1. točke prvega odstavka 136. člena ZP-1, temveč za nasprotovanje dejanskim ugotovitvam višjega sodišča. Nanašajo se na presojo pravilnosti ugotovljenih odločilnih dejstev, ki bi Vrhovno sodišče vodila v položaj razsodnika med dejanskimi ugotovitvami sodišč prve in druge stopnje, za kar glede na ozko določene meje preizkusa zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1) ni stvarno pristojno in se o njih ne more izjaviti.

D.

11Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo v zahtevi zatrjevane kršitve iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1 in 1. točke 156. člena ZP-1 v zvezi s 95. členom ZJN-3, je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1 zavrnilo.

12Odločitev je bila sprejeta soglasno.

¹ Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila se med njeno veljavnostjo lahko spremeni brez novega postopka javnega naročanja tudi, če sprememba ne glede na njeno vrednost ni bistvena (5. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3).
² Čas P. in Orel N. v Čas P. in drugi, Zakon o prekrških s komentarjem, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2018, strani 762 do 764 in 767.