UPRS Sklep II U 33/2022-6

I. Tožba se zavrže.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Razdružitev postopka

1Sodišče je v zadevi, opr. št. II U 376/2021 dne 26. 1. 2022 izdalo sklep, da se zadeva razdruži tako, da se tožbeni zahtevek v delu, ki je uperjen zoper prvo toženo stranko (A.) in zahteva za izdajo začasne odredbe zoper prvo toženo stranko obravnava v upravnem sporu pod opr. št. I U 376/2021, medtem ko se tožbeni zahtevek v delu, ki je uperjen zoper drugo toženo stranko (dejanje drugo tožene stranke B.) in zahteva za izdaje začasne odredbe zoper njo, obravnava posebej pod opr. št. II U 33/2022 (I. točka izreka). Tožba zoper A., ki jo zastopa C., se zavrže (II. točka izreka). Zahteva zoper prvo toženo stranko za izdajo začasne odredbe, da dopusti obiskovanje šole in pouka brez PCT, se zavrže (III. točka izreka). Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (IV. točka izreka).

2S sklepom II U 33/2022-3 z dne 9. 2. 2022 je sodišče zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe (I. točka izreka) in pridržalo odločitev o stroških postopka v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe za končno odločitev (II. točka izreka).

Tožbene navedbe

3Tožeči stranki (mladoletna tožnika po svojih zakonitih zastopnikih) sta vložili tožbo zoper v uvodu navedeno toženo stranko, v kateri navajata, da prvo tožeča stranka obiskuje 3.b razred in drugo tožeča stranka 4.a razred Osnovne šole ... Tožeči stranki v tožbi izpostavljata, da je na podlagi Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS. št. 174/21 in 177/21 - v nadaljevanju Odlok) za učence osnovne šole za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa predpisano testiranje s hitrim antigenskim testom (HAG test) za samotestiranje (ki niso nič drugačni od testov za testiranje), pri čemer se samotestiranje opravi v zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževanega programa so se dolžni testirat trikrat tedensko na virus SARS-CoV-2 zgolj zato, da lahko prisostvujejo pouku, oz. se izobražujejo. Odklonitev soglasja za izvedbo testa ima za posledico popolno prepoved izobraževanja.

4Tožena stranka je tožečima strankama onemogočila obiskovanje šole in pouka s tem, ko je prvo tožeči stranki, dne 17. 11. 2021 in drugo tožeči stranki, dne 22. 11. 2021 prepovedala vstop v šolo po tem, ko se mladoletni tožeči stranki nista hoteli testirati s hitrim antigenskim testom (HAG test), saj dovoljenja oz. soglasja za takšno testiranje s strani staršev nista imeli. Tožena stranka je, dne 17. 11. 2021 in dne 22. 11. 2021 pozvala starša tožečih strank in od njiju zahtevala, da morata nemudoma priti v šolo po mladoletni tožeči stranki, in sicer po prvo tožečo stranko, dne 17. 11. 2021 in drugo tožečo stranko, dne 22. 11. 2021, kar sta starša mladoletnih tožečih strank tudi nemudoma storila in jim je nato tožena stranka prepovedala nadaljnji vstop v šolo.

5Vlada RS je z Odlokom domnevno z namenom zamejevanja širjenja nalezljive bolezni COVID-19 določila pogoje prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja oz. pogoj PCT (2. člen Odloka). V Odloku je v 3. členu krog oseb, za katere je predpisan pogoj PCT taksativno naštet in med njimi ni učencev oz. šolarjev. Še več, Odlok v 3. členu zelo eksplicitno in torej zelo jasno določa, da med drugim pogoja PCT ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let (1. točka tretjega odstavka 3. člena Odloka). Pri tem pa gre izpostaviti, da je Vlada RS krog subjektov in posameznih dejavnosti oz. panoge, za katere je predpisala pogoj PCT izrecno, eksplicitno in zelo natančno določila, tako prav gotovo ni mogoča drugačna razlaga kot ta, da šolarji, učenci, dijaki in študenti pogoja PCT ne rabijo izpolnjevati, ne glede na njihovo starost. Odlok določa obvezno samotestiranje vseh učencev, razen tistih, ki izpolnjujejo izjeme od obveznega samotestiranja tako ne morejo vzdržati resne presoje. Namreč določilo prvega odstavka 8. člena Odloka, ki določa, da učenci osnovne šole in dijaki obvezno izvajajo testiranje s testi HAG za samostestiranje za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa, pri čemer se samotestiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. Navedeno je v direktnem nasprotju z določbo 1. točke tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki izrecno določa, da pogoja PCT sploh ni treba izpolnjevati osebam mlajšim od 12 let.

6Po mnenju tožečih strank sta oba navedena Odloka sama s seboj v nasprotju, pri čemer sam Odlok ni v skladu z Ustavo RS in je v nasprotju z Zakonom o nalezljivih bolezni (v nadaljevanju ZNB). Odlok je po prepričanju tožečih strank v neskladju s številnimi določbami Ustave RS in ZNB. Vso sklicevanje tožene stranke na pojasnila in navodila Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju MZIŠ) dne 16. 11. 2021, ki navajajo, da se učenec, za katerega starš ne poda predhodnega soglasja k izvajanju samotestiranja, se do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja začasna prepoved zbiranja v prostorih šole, so tako irelevantna, saj so podana na podlagi njihove samovoljne razlage Odloka in brez ustrezne pravne podlage. K temu tožeča stranka dodaja, da tožena stranka šolanja na daljavo v konkretnem primeru sploh ne izvaja, s čemer samo dodatno posega v temeljno človekovo pravico tožečih strank do izobraževanja.

7Glede na to, da tožena stranka z opisanimi nedopustnimi ravnanji, s katerimi tožečima strankama onemogoča šolanje v šoli oz. obisk pouka v šoli, pri čemer tudi prav z ničemer ne zagotavlja izobraževanja na daljavo ali kakšne druge oblike izobraževanja, je takšen ukrep drugo tožene stranke, ki grobo posega v številne z Ustavo zajamčene temeljne otrokove pravice, več kot očitno nesorazmeren s samo nevarnostjo opustitve testiranja, toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da se lahko testirajo samo zdravi otroci.

8Tožeča stranka je zoper toženo stranko postavila tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna prvo tožeči in drugo tožeči stranki dopustiti obiskovanje šole in pouka brez izpolnjevanja in preverjanja PCT. Uveljavlja tudi pravne stroške skupaj z obrestmi.

Navedbe tožene stranke

9Tožena stranka je podala predlog za zavrženje tožbe kot nedopustne, ker niso izpolnjeni pogoji, ki jih zahteva Zakon o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), in jih določa v 2., 4. oz. 5. členu.

10Podrejeno tožena stranka predlaga zavrnitev tožbe kot neutemeljene. Sklicuje se na stališče Ustavnega sodišča RS, ki je zato, da bi zavarovalo zdravje in življenje ljudi, do odprave ugotovljene protiustavnosti omogočilo uporabo protiustavnih zakonskih določb. Poudarja tudi, da ni šola tista, ki sprejema odločitve o izobraževanju na daljavo v primeru prepovedi zbiranja učencev v šolah, ampak je šola le zavezana, da zagotovi izvrševanje predpisanih ukrepov. Prav tako se sklicuje na mnenje Varuha človekovih pravic, po mnenju katerega je samotestiranje in nošenje zaščitnih mask bistveno milejši poseg v pravice otrok, kot je bilo (ali bi bilo) splošno zaprtje šol. Odločitev, ali se bo otrok v šoli samotestiral ali ne, če ne izpolnjuje pogoja PCT, je svobodna odločitev staršev, vendar pa je v primeru odklonitve treba sprejeti posledice, ki temu sledijo. Ukrep je namreč namenjen zagotovitvi varnega šolskega okolja tako za učence kot tudi za zaposlene. Če starši menijo, da gre pri samotestiranju za medicinski poseg, pa lahko dokazujejo izpolnjevanje PCT pogoja tudi z brezplačnim testiranjem pri zunanjem izvajalcu in šoli dostavijo ustrezno dokazilo.

K I. točki izreka:

11Tožba ni dovoljena.

12Sodišče mora ob predhodnem preizkusu tožbe preizkusiti, ali ni podan kateri od razlogov iz 1. do 8. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1. Na te razloge mora, kot določa drugi odstavek 36. člena ZUS-1, paziti po uradni dolžnosti ves čas trajanja postopka.

13Vsak, ki zahteva sodno varstvo svojih pravic in pravnih interesov s tožbo v upravnem sporu, mora za to izkazati pravni interes. Ta se kaže v tem, da bi morebitna ugoditev tožbi pomenila zanj izboljšanje pravnega položaja, ki ga ne bi mogel doseči brez vložene tožbe. Torej vsakdo, ki v upravnem sporu zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi, mora ves čas postopka izkazovati pravni interes, kar pomeni, da mora kot verjetno izkazati, da bo ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oziroma da bi si v primeru ugoditve izboljšal svoj pravni položaj. Na obstoj pravnega interesa mora sodišče paziti po uradni dolžnosti ves čas trajanja upravnega spora.

14Po mnenju sodišča ml. tožnika v obravnavanem primeru nimata več pravnega interesa za izpodbojno tožbo. Glede na navedene dejanske in pravne okoliščine primera torej odprava izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu organu v ponoven postopek ne more voditi do izboljšanja tožnikovega pravnega položaja, saj drugačnega zakonitega stanja na podlagi ponovljenega postopka odločanja o izdaji upravnega akta niti ne bi bilo mogoče doseči. Prvostopenjski organ namreč tudi ob tožnikovem uspehu v tem upravnem sporu in odpravi izpodbijane odločbe, v ponovnem postopku ne bi mogel izdati nove in zanju bolj ugodne odločbe, s katero bi ugodil njunemu predlogu. Dne 19. 2. 2022 je namreč bil v Uradnem listu RS, št. 22/2022, objavljen Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (v nadaljevanju Odlok 22/2022), ki je začel veljati 21. 2. 2022 (16. člen) in v katerem je določeno, da z dnem uveljavitve tega odloka preneha veljavnost Odloka 177/21 (15. člen).

15Odlok 22/2022 samotestiranja učencev oziroma pogoja PCT za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa ne določa (več), kar pomeni, da je od 21. 2. 2022 dalje mladoletnim tožnikoma dovoljeno vstopati v šolo in obiskovati pouk brez izpolnjevanja pogoja PCT, tožena stranka pa je izobraževalni program in ocenjevanje znanja za vse učence dolžna izvajati v skladu z Zakonom o osnovni šoli po potrjenem šolskem programu, brez preverjanja pogoja PCT. Navedeno pomeni, da ml. tožnika nimata več pravnega interesa za izpodbojno tožbo, kot že navedeno morebitna ugoditev obravnavani tožbi ne bi mogla izboljšati njunega pravnega položaja.¹

16V prvem odstavku 4. člena ZUS-1 je določeno, da sodišče v upravnem sporu odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Določba 4. člena ZUS-1 predstavlja zakonsko realizacijo drugega odstavka 157. člena Ustave RS. Tožba po 4. členu ZUS-1 je torej zadnje sredstvo (ultima ratio), ki preprečuje, da bi tožeča stranka ostala brez vsake možnosti uveljavljati sodno varstvo zoper oblastvene organe, kadar ti z akti kršijo njena temeljna upravičenja.² Na podlagi drugega odstavka 33. člena ZUS-1 se s tožbo zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin lahko zahteva odprava, izdaja ali sprememba posamičnega akta (prva alineja), ugotovitev, da je bilo z dejanjem poseženo v človekovo pravico ali temeljno svoboščino tožnika (druga alineja), prepoved nadaljevanja dejanja (tretja alineja) in odprava posledic dejanja (četrta alineja).

17Sodišče ne sme samovoljno zaključiti, kakšen je zahtevek tožnika, saj je tožnik tisti, ki se odloči o tožbi ter po svoji volji opredeli tožbeni zahtevek, torej tisto, kar s tožbo želi doseči. Navedeno je tako izraz zahtev poštenega postopka iz 22. člena URS kot tudi pravice do sodnega varstva v upravnem sporu iz 23. člena v povezavi s 157. členom URS. Temu v celoti sledi tudi ureditev ZUS-1, ki jasno opredeljuje, kaj tožnik s tožbo lahko zahteva (33. člen ZUS-1) in to v celoti prepušča njegovi odločitvi (30. člen ZUS-1). Le v primerih, ki so izrecno določeni z zakonom, lahko sodišče odstopi od tako postavljene zahteve in odloči na način, ki ga tožnik ni zahteval. To ureja ZUS-1 npr. v drugem odstavku 64. člena ZUS-1, ki omogoča, da kljub zahtevi tožnika, da se izpodbijani akt odpravi (izpodbojna tožba), sodišče odloči tako, da (le) ugotovi nezakonitost izpodbijanega akta, ker to narekujejo posebne okoliščine zadeve³.

18Sodišče ml. tožnika ni pozivalo, naj zahtevek spremenita in zahtevata ugotovitev nezakonitosti odločbe (druga alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1), saj je sledilo stališču Vrhovnega sodišča RS iz zadeve opr. št. I Up 159/2015⁴ iz katere izhaja, da sodišče prve stopnje tožnika ni dolžno pozivati na dopolnitev tožbe s spremenjeno ali dodatno zahtevo, saj ne gre za formalno nepopolnost tožbe. Sodišče mora pozvati tožnika na razjasnitev tožbe, če je ta nerazumljiva, ker njene volje ni mogoče ugotoviti. To pa ne velja v primeru, če meni, da tožbi glede na postavljeno tožbeno zahtevo ter okoliščine zadeve ni mogoče ugoditi in jo je treba zavreči (ali zavrniti). Povedano drugače, sodišče ni dolžno tožnika pozivati, naj zaradi možnosti uspeha v upravnem sporu zahteva nekaj drugega od tistega, kar je v tožbi sam zahteval. To stališče je Vrhovno sodišče potrdilo še večkrat.⁵

19V pravni položaj ml. tožnikov se z izpodbijano odločbo več ne posega, zato tožnika več nimata pravnega interesa za nadaljevanje postopka. Ker je potrebno paziti na obstoj procesnih predpostavk ves čas postopka, je sodišče iz razloga po 6. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 tožbo s sklepom zavrglo.⁶

K II. točki izreka:

20Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, v skladu s katerim, kadar sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

-------

¹ Vrhovno sodišče RS, sklep, opr. št. I Up 224/2019 z dne 8. 7. 2020.
² ZUS-1 s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2019, str.39 in 40 (sklep V RS 155/2017 z dne 23. 5. 2018).
³ Če je bil izpodbijani upravni akt že izvršen in bi njegova odprava nesorazmerno posegla v pridobljene pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb, sodišče v primerih iz prvega odstavka 64. člena ZUS-1 s sodbo ugotovi nezakonitost izpodbijanega upravnega akta.
⁴ Če bi sodišče prve stopnje štelo, da je mogoče izpodbojni tožbi vselej ugoditi tudi tako, da se le ugotovi nezakonitost akta, bi odločilo o nečem, kar je v samem bistvu drugačno od tistega, kar je zahteval tožnik. To pa bi odprlo tudi vprašanje, ali je bil v tem upravnem sporu tožnik tisti, ki je bil subjekt (in ne objekt) sodnega postopka (22. člen Ustave) in ali je bilo njegovo sodno varstvo dejansko učinkovito (23. člen Ustave). Posledično tudi ni mogoče šteti, da bi v primeru izdaje ugotovitvene sodbe šlo za delno ugoditev izpodbojni tožbi. Tožbi v upravnem sporu ni mogoče delno ugoditi tako, da se odloči o zahtevi, ki je tožnik sploh ni postavil.
⁵ Vrhovno sodišče RS, opr. št. I Up 6/2022, I Up 37/2022, I Up 155/22, I Up 174/2022, I Up 175/2022 in Upravno sodišče RS sklep, opr. št.I U 290/2022.
⁶ Tako tudi sklep Upravnega sodišča RS, opr. št. I U 918/2019 z dne 9. 10. 2019 v zvezi s sklepom VSRS I Up 224/2019 z dne 8. 7. 2020.