VSRS Sodba I Ips 7430/2019

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Okrožno sodišče v Mariboru je obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Izreklo mu je kazen treh let in dveh mesecev zapora. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika in postavljene pooblaščenke oškodovanke po prvem in tretjem odstavku 97. člena ZKP bremenijo proračun. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Višje sodišče v Mariboru je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojenca oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka ter odločilo, da se potrebni izdatki in nagrada na pritožbeni stopnji izplačajo iz proračunskih sredstev.

2Zoper sodbo je obsojenčev zagovornik zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Vrhovna državna tožilka Mirjam Kline je skladno z drugim odstavkom 423. člena ZKP odgovorila na zahtevo za varstvo zakonitosti. Kot neutemeljene ocenjuje navedbe, da obsojenec ni izvršil kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, ker se je oškodovanka upirala njegovim spolnim dejanjem. Po oceni vrhovne državne tožilke bistvo kaznivega dejanja ni v tem, da bi morala oškodovanka spolna dejanja dopustiti (kot navaja vlagatelj v zahtevi) in jih trpeti brez izmikanja, upiranja ali drugačnega poskusa preprečevanja. Gre za to, da brez njegovega posebnega položaja (bil je oškodovankin očim, živeli so skupaj, sodeloval je pri njeni vzgoji) niti ne bi prišlo do situacij, v katerih je lahko izkoristil svoj (nadrejeni) položaj. Nadalje je pravilno naziranje pritožbenega sodišča, da bi šlo v primeru, ko bi obsojenec dejanja izvrševal zgolj v času, ko bi oškodovanka že dopolnila 15 let, za kaznivo dejanje po drugem odstavku 174. člena KZ-1. V predmetni zadevi je z ravnanji pričel pred tem in z njimi nadaljeval tudi v čas po oškodovankinem petnajstem rojstnem dnevu. Ravnanje je pravilno opredeljeno kot eno kaznivo dejanje po hujši kvalifikaciji, tj. po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do zatrjevanja, da je bila opredelitev časa storitve kaznivega dejanja v izreku sodbe pomanjkljiva, saj da je oškodovanka povedala, da je imela v letu 2017 pred obsojencem dva meseca miru. Navedeno ne spremeni dejstva, da je obsojenec oškodovanko v obdobju iz izreka večkrat otipaval. Kot neutemeljene vrhovna državna tožilka ocenjuje tudi navedbe, da višje sodišče ni presodilo pritožbenih navedb v zvezi z odločitvijo prvostopenjskega sodišča o odmeri kazni. Sodišče prve stopnje je izrecno zapisalo, zakaj obsojenčeve bistveno zmanjšane prištevnosti ni upoštevalo kot posebne olajševalne okoliščine, višje sodišče pa je argumentirano odgovorilo na pritožbene očitke. Vrhovna državna tožilka predlaga zavrnitev zahteve za varstvo zakonitosti.

4Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se je o njem izjavil ter vztrajal pri navedbah in predlogu iz zahteve za varstvo zakonitosti.

B.

5Kazenskopravni očitek v predmetni zadevi se glasi na spolna dejanja, ki jih je obsojenec v vlogi očima izvršil na škodo svoje pastorke, in sicer jo je v obdobju od aprila 2016 do 8. 10. 2018 večkrat otipaval po stegnih, prsih in spolovilu. Spolna dejanja je v času do 27. 3. 2017 izvrševal zoper osebo, ki še ni bila stara 15 let, in z njimi nadaljeval še od 28. 3. 2018 do 8. 10. 2018, ko je oškodovanka to starost dopolnila. Dejanja je izvrševal v času, ko so bile njegove zmožnosti imeti v oblasti svoje ravnanje zaradi alkoholne omamljenosti in njenega vpliva na duševne sposobnosti občasno bistveno zmanjšane.

6Zagovornik v zvezi z obdobjem, v katerem je obsojenec izvrševal spolna dejanja, opozarja, da so subjekt kazenskopravnega varstva kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 le osebe, mlajše od 15 let. Oporeka pravnemu naziranju pritožbenega sodišča, ki je po njegovem razumevanju celoto očitanega ravnanja obravnavalo kot nadaljevano kaznivo dejanje po drugem odstavku 54. člena KZ-1. Ta pravni institut je mogoče uporabiti le, če gre za izvršitev več istih ali istovrstnih premoženjskih kaznivih dejanj, obsojencu pa se v predmetni zadevi očita izvršitev osebnega kaznivega dejanja, pri katerih konstrukcija nadaljevanega kaznivega dejanja ni mogoča.

7Navedbe niso utemeljene. Kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 izvrši učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, roditelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, ki še ni stara petnajst let in mu je zaupana v učenje, vzgojo, zdravljenje, varstvo ali oskrbo. Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je treba ponavljajoče se spolne napade, ki se daljše časovno obdobje ponavljajo zoper isto osebo z različnimi izvršitvenimi dejanji, opredeliti po najtežji obliki kaznivega dejanja.¹ Presodilo je, da je pravna kvalifikacija celote spolnih dejanj z zlorabo položaja, ki so se začela pred dopolnjenim 15. letom in nadaljevala tudi po tem (v enem primeru celo v polnoletnost oškodovanke) po drugem odstavku 183. člena takrat veljavnega Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ)² pravilna. Vrhovno sodišče je presodilo, da je šlo v obravnavanih zadevah za ravnanja, ki so iz življenjskega in pravnega stališča pomenila celoto, posamezna ravnanja pa sestavni del te celote. Podobno kot v predmetni zadevi so se obsojencem očitala istovrstna ponavljajoča se ravnanja, ki so bila izvršena z izkoriščanjem enakih priložnosti in z enotnim naklepom.³

8Višje sodišče je skladno s citirano sodno prakso utemeljeno presodilo, da bi v primeru očitka, da je obsojenec dejanje izvrševal le v času, ko bi oškodovanka že dopolnila 15 let, odgovarjal za kaznivo dejanje po drugem odstavku 174. člena KZ-1.⁴ Z ravnanji je začel že pred tem, s čimer je izpolnil zakonske znake dveh kaznivih dejanj. Pri pravni kvalifikaciji višje sodišče ni izhajalo iz pravnega instituta nadaljevanega kaznivega dejanja, pač pa je dejanje kot celoto pravilno opredelilo kot eno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, ker je zanj predpisana strožja kazen.⁵ Nenazadnje je taka razlaga obsojencu v korist. V nasprotnem primeru bi bil, glede na očitke v izreku, spoznan za krivega storitve dveh kaznivih dejanj, in sicer po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 za ravnanje do 27. 3. 2016 in po drugem odstavku 174. člena KZ-1 za ravnanja od 28. 3. 2016 do 8. 10. 2016. Vrhovno sodišče je že presodilo, da bi bila taka pravna kvalifikacija obsojencu v škodo.⁶

9Zagovornik meni, da je pravna kvalifikacija po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 napačna tudi iz razloga, ker je umanjkal njen ključni del, tj. dopustitev spolnih dejanj s strani oškodovanke zaradi podreditve storilčevi avtoriteti. Sklicuje se na sodbo Višjega sodišča v Mariboru II Kp 50856/2014 z dne 23. 8. 2017, iz katere izhaja, da je bistvo dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 v izkoriščanju avtoritativnega položaja, zaradi katerega oškodovanec spolna dejanja dopusti, česar brez vpliva njegovega položaja sicer ne bi storil. Uveljavlja, da sodišče ni ugotovilo, da bi obsojenka taka dejanja dopustila. Nasprotno, oškodovanka se je obsojencu upirala, čeprav jo je bilo strah. Izpovedala je, da ga je po nadlegovanju vedno nagnala. Zagovornik zato meni, da ni mogoče govoriti o izkoriščanju obsojenčeve avtoritete, zaradi česar ni podana kvalificirana oblika iz tretjega odstavka, pač temeljna oblika po prvem odstavku 173. člena KZ-1.

10Z navedbami, s katerimi uveljavlja kršitev po 1. točki 372. člena ZKP, zagovornik ne more uspeti. Kvalificirana oblika kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, kaznuje posebno zlorabo zaupanja in zaupnosti kot konkretizacijo zlorabe položaja. Storilec je lahko (biološki) starš ali učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki ji je zaupana vzgoja otroka, njegovo varstvo, učenje ali oskrba (npr. drugi otrokovi sorodniki, zunajzakonski partner, očim, mačeha, medicinsko osebje, poklicna varuška).⁷ Skladno s prakso Vrhovnega sodišča za konkretizacijo zakonskega znaka zlorabe položaja osebe, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, zadošča opis odnosa med starejšim in mlajšim članom (razširjenje) družine, npr. med dedkom in vnukinjo⁸, partnerjem oškodovankine mame in oškodovanko⁹ ter štiridesetletnim partnerjem odrasle oškodovankine sestre in oškodovanko¹⁰. V izreku predmetne sodbe je z navedbo, da je obsojenec dejanja izvrševal kot očim v odnosu do svoje pastorke, zakonski znak zlorabe položaja zadostno konkretiziran. Sodišče je pri presoji odnosa med obsojencem in oškodovanko ugotovilo, da je bil obsojenec mamin partner, v zvezi se jima je rodila oškodovankina polsestra, živeli so v skupnem gospodinjstvu in odigral je vlogo nadomestnega očeta. Bil je torej član družine in kot tak je bil udeležen pri njeni vzgoji. Oškodovanka ga je dojemala kot avtoriteto, čeprav pretežno le zato, ker se ga je bala. Odnos, ki ustreza kvalifikaciji po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 je sodišče nedvomno ugotovilo.

11Zagovornikovo stališče, po katerem je zakonski znak zlorabe položaja izpolnjen le, če oškodovanec spolna dejanja sprejema in trpi brez kakršnegakoli odpora, je napačno. Bistvo zlorabe se kaže v izkoriščanju odnosa nadrejenosti, v dajanju ali obljubljanju materialnih ali drugačnih koristi ali v grožnjah s poslabšanjem položaja v primeru, da oškodovanec ne pristane na spolno občevanje ali drugo spolno dejanje.¹¹ Vlogo, ki mu je prinašala določeno avtoriteto, je obsojenec izkoristil za to, da je oškodovanko skozi daljše obdobje večkrat otipaval. Izkoristil je situacijo, ki jo je prinašal položaj očima v odnosu do pastorke in mu je omogočala, da se ji je lahko intimno približal. Odgovoren je bil za njeno vzgojo in varstvo ter svojo vlogo izrabil za izvrševanje kaznivih ravnanj na njeno škodo. Ravno v tem se kaže zloraba njegovega položaja, kar sta pravilno ugotovili že nižji sodišči. Dejstvo, da je oškodovanka ravnanja sprejemala z nelagodjem in se mu vsaj skušala upirati, na pravilnost pravne kvalifikacije ne vpliva.

12Zagovornik nadalje opozarja, da je v izreku kot čas storitve kaznivega dejanja opredeljeno celotno obdobje od aprila 2016 do 8. 10. 2018, čeprav je oškodovanka izpovedala, da je imela v letu 2017 dva meseca miru, v času, ko je bila obsojencu izrečena prepoved približevanja. Zagovornik ne sprejema stališča višjega sodišča, ki je enake pritožbene navedbe zavrnilo z obrazložitvijo, da navedba takšnih okoliščin ne sodi v opis. Vztraja pri stališču, da mu je bila glede na tak opis onemogočena učinkovita obramba, pravnomočno pa je spoznan za krivega, da je oškodovanko otipaval tudi v obdobju, za katerega je sama izpovedala, da je pred njim imela mir. Trdi, da ima čas storitve kaznivega dejanja v obravnavani zadevi velik pomen, ker je bil obsojenec spoznan za krivega za kaznivo dejanje v njegovi kvalificirani obliki, ki je podana le, če oškodovanec ni dopolnil 15 let. Glede na to bi se morali sodišči o času izvrševanja kaznivega dejanja določno opredeliti.

13Z navedbami, da je čas izvršitve kaznivega dejanja kot eden od zakonskih znakov kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 v izreku sodbe opredeljen nenatančno, zagovornik smiselno uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ki pa ni podana. Drži sicer, da je z vidika obravnavanega dejanja navedba časa izvršitve kaznivega dejanja pomembna, saj je le tako mogoče ugotoviti, ali so bila spolna dejanja izvršena v času preden oškodovanec dopolni 15 let. Ta pogoj je, v nasprotju z zagovornikovimi trditvami, izpolnjen. Časovno obdobje je opredeljeno v razponu, obsojencu pa se očita, da je znotraj tega obdobja oškodovanko večkrat otipaval. Ne glede na to, da točnejši datumi znotraj opredeljenega časovnega obdobja niso navedeni, opis ni pomanjkljiv.¹² Kot je navedlo že višje sodišče, sta opredelitev časa in očitanih ravnanj obsojencu omogočila možnost učinkovite obrambe, zagovornik pa tudi ne obrazloži na kakšen način naj bi dejstvo, da časovno obdobje v izreku pokriva tudi celotno leto 2017 (v katerem je bila obsojencu izrečena prepoved približevanja), vplivalo na obsojenčevo možnost, da se zoper kazenskopravni očitek brani. Niti dejstvo, da je oškodovanka izpovedala o dvomesečnem obdobju, ko zaradi prepovedi približevanja z obdolžencem ni imela težav, ne pomeni, da je opis pomanjkljiv. V opisu se obsojencu namreč očita izvrševanje posameznih spolnih dejanj v jasno zamejenem časovnem obdobju. Prekinitev stikov v vmesnem obdobju leta 2017 pa tudi ne more vplivati na pravno kvalifikacijo po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, saj je oškodovanka 15 let dopolnila šele leta 2018.

14Zagovornik nazadnje višjemu sodišču očita, da je pri presoji pritožbenih navedb o odmeri kazni prekršilo določbo prvega odstavka 395. člena ZKP. Prvostopenjsko sodišče obsojenčeve bistveno zmanjšane prištevnosti kot posebne olajševalne okoliščine ni upoštevalo, saj je bila ta posledica alkoholiziranosti, v tako stanje pa se je obsojenec spravil sam. Zagovornik je v pritožbi takšni obrazložitvi nasprotoval, saj da se obsojenec v alkoholizirano stanje ni spravil z namenom, da bi imel opravičilo za svoja ravnanja, pač pa zaradi zasvojenosti, ki je bila posledica njegovih težkih življenjskih razmer v odraščanju in neurejenih odnosov z oškodovankino mamo. Po mnenju zagovornika je pritožbeno sodišče navedbe zavrnilo pavšalno in se v odgovoru sklicevalo na znake kaznivega dejanja, česar pri odmeri kazenske sankcije ne bi smelo storiti.

15Zatrjevana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka prvega odstavka 395. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP ni podana. Višje sodišče se je namreč v okviru pritožbene presoje primernosti izrečene kazni do povzetih navedb opredelilo in navedlo, da obsojenčevo pitje alkohola ne opravičuje ravnanj na škodo njegove pastorke. S tem kazni ni odmerjalo s sklicevanjem na zakonske znake kaznivega dejanja, pač pa je v tej luči opravilo le oceno, ali naj obsojenčeva zasvojenost vpliva na odmero kazni. Kolikor se s presojo zagovornik ne strinja, pod videzom uveljavljanja kršitve določb kazenskega postopka uveljavlja pritožbeni razlog primernosti odmere kazenske sankcije, kar s tem izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno.¹³

16Navedbe, da izrečena kazen ne ustreza kaznim, ki so bile izrečene obsojencem, ki so ravnali z bistveno zmanjšano prištevnostjo, zagovornik ne konkretizira, zato se do nje ni mogoče opredeliti. Po določbi prvega odstavka 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti namreč omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. To določbo je treba razlagati tako, da mora vložnik zahteve kršitve zakona konkretno opredeliti ter jih tudi ustrezno obrazložiti, ker jih sicer ni mogoče preizkusiti.

C.

17Vrhovno sodišče je ugotovilo, da navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti niso utemeljene, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

18Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenec je brez dohodkov in premoženja, zato ga je Vrhovno sodišče oprostilo plačila sodne takse, saj bi bilo zaradi njenega plačila lahko sicer ogroženo njegovo vzdrževanje.

19Odločitev je bila sprejeta soglasno.

¹ Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 9556/2010 z dne 21. 4. 2011.
² Prejšnji KZ je kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, urejal v 183. členu. Izvršitev dejanja z zlorabo položaja učitelja, vzgojitelja, skrbnika, posvojitelja, roditelja, duhovnika, zdravnika ali druge osebe, ki ji je otrok zaupan v učenje, vzgojo, varstvo in oskrbo, je zakon (podobno kot sedanji tretji odstavek 173. člena KZ-1) urejal v tretjem odstavku 183. člena KZ-1.
³ Sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 77/2006 z dne 15. 9. 2006 in I Ips 167/2005 z dne 20. 4. 2006.
⁴ Kaznivo dejanje kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena KZ-1 izvrši, učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, roditelj ali druga oseba, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, staro nad petnajst let, ki mu je zaupana v učenje, vzgojo, varstvo in oskrbo.
⁵ Čeprav sta obliki urejeni v dveh različnih členih, je med njima jasen odnos specialnosti. Tretji odstavek 173. člena KZ-1 namreč v primerjavi z drugim odstavkom 174. člena KZ-1 posebej varuje le osebe pod 15 letom starosti (tako tudi D. Korošec in B. Novak: Komentar 174. člena KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Ur. l. RS in PF Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 1067).
⁶ V zgoraj citirani zadevi I Ips 167/2005 je Vrhovno sodišče obravnavalo situacijo, ko je sodišče prve stopnje ravnanje, ki ga je obsojenec začel izvrševati pred oškodovankinim 15. letom in z njim nadaljeval tudi po tem, pravno opredelilo kot dve kaznivi dejanji po drugem odstavku 184. člena KZ in tretjem odstavku 183. člena KZ. Višje sodišče je pravno kvalifikacijo spremenilo in obsojenca spoznalo za krivega storitve enega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ. Vrhovno sodišče je pritrdilo višjemu sodišču, ki je presodilo, da je sodišče prve stopnje v obsojenčevo škodo kršilo kazenski zakon.
⁷ D. Korošec, S. Zgaga Markelj, J. Stanjko in B. Novak: Komentar 173. člena KZ-1, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Ur. l. RS in PF Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 1027.
⁸ Sodba I Ips 90/2010 z dne 14. 10. 2010.
⁹ Sodba I Ips 287/2000 z dne 23. 12. 2015.
¹⁰ Sodba I Ips 6238/2011 z dne 13. 6. 2019.
¹¹ Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 40934/2014 z dne 6. 4. 2017.
¹² Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 81507/2010 z dne 31. 5. 2018.
¹³ Sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 50620/2014 z dne 2. 12. 2021, I Ips 1583/2014 z dne 1. 9. 2016, I Ips 25331/2013 z dne 2. 4. 2015 idr.