VSM Sklep I Cpg 21/2023

I. Pritožba se zavrne in potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Upnik in dolžnik krijeta vsak svoje stroške pritožbenega postopka.

1Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje ugovoru dolžnika zoper sklep o izdaji začasne odredbe opr. št. Zg 7/2022 ugodilo in sklep o izdaji začasne odredbe z dne 14. 10. 2022 razveljavilo ter predlog za izdajo začasne odredbe z dne 4. 10. 2022 zavrnilo (točka I izreka sklepa). Upniku je v dolžnikovo korist naložilo plačilo stroškov postopka zavarovanja z začasno odredbo v znesku 627,31 EUR v roku 8 dni od prejema sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka do plačila (točka II izreka sklepa).

2Zoper sklep se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) pritožuje upnik.

Navaja, da niti iz ZIZ niti iz sodne prakse ne izhaja, da bi upravičenec iz bančne garancije moral že uveljavljati garancijo, da bi s tem bila izkazana nedenarna terjatev na prepoved unovčitve oziroma nevarnost za uveljavitev nedenarne terjatve. Prepovedni zahtevek, ki se lahko uveljavi s t.i. prepovedno tožbo, se lahko uporabi tudi tedaj, ko nedopustnega ravnanja toženca še ni bilo, vendar obstaja resna in konkretizirana grožnja, da bo do tega ravnanja prišlo. Dolžnik je v konkretnem primeru unovčitev garancije jasno napovedal in nerazumna je razlaga sodišča, da bi moral upnik čakati, da to dejansko stori, preden lahko zavaruje svoje interese s predlogom za izdajo začasne odredbe. Smisel, ki ga s takšno razlago zasleduje sodišče, t.j. da garancijski upravičenec lahko uveljavlja garancijo, ki jo lahko upnik do izplačila garanta blokira, bi se lahko dosegel tudi na način, da bi sodišče prve stopnje sklep z dne 14. 10. 2022 razveljavilo le v 1. in 3. točki izreka. Predlog za izdajo začasne odredbe je torej utemeljen vsaj v delu, ki garantu prepoveduje izplačilo zneska po eventualno unovčeni bančni garanciji.

Kot napačen nadalje upnik graja zaključek sodišča prve stopnje, da ni dokazal zvijačnega ravnanja dolžnika oz. zlorabe bančne garancije. Zloraba pravic je v konkretnem primeru vidna že na prvi pogled. Kot izhaja iz 9. člena Pogodbe o dobavi blaga in izvedbi del št. 01/2017 z dne 10. 3. 2017 (v nadaljevanju Pogodba) se garancija lahko unovči, če izvajalec del ne opravlja v skladu z zahtevami pogodbe ali s specifikacijami. V konkretnem primeru pa so bila vsa dela zaključena, vsi UF bloki prevzeti v uporabo in se tudi uporabljajo, kar med strankama niti ni sporno. Prav tako ni sporno, da je bilo uspešno poskusno obratovanje. Prvi navajani razlog dolžnika za potrebo po unovčitvi garancije (el. sporočilo z dne 9. 9. 2022) je bil neobstoj veljavnih prevzemnih zapisnikov, za kar pa je razlog izključno na strani dolžnika. V spisu so s strani upnika podpisani prevzemni zapisniki, ki jih je poslal dolžniku, ta pa je kljub večkratim pozivom upnika njihov podpis neutemeljeno zavračal. Dolžnik je nato unovčitev garancije ponovno napovedal v dopisu z dne 15. 9. 2022, tokrat iz minornih in neutemeljenih razlogov (prepozen prejem dokumentacije, nestrinjanje z zapisi v garancijskih pogojih in pavšalno problematiziranje ustreznosti navodil za uporabo in vzdrževanje, manjkajoče vzorčenje na bloku 8 in eno poročilo o izvedenem popravilu). Iz navedenega dopisa izhaja zvijačni namen dolžnika, ki s prevzemom posla odlaša predvsem zato, ker smatra, da bo šele od prevzema začela teči garancija, obenem pa se želi okoristiti še z zneskom garancije. Tako teorija kot sodna praksa stojita na stališču, da unovčitev bančne garancije zaradi minornih napak ali zaradi škode, ki je nesorazmerno nizka glede na znesek garancije, predstavlja zlorabo pravic. V konkretnem primeru pa do napak pri izvedbi del sploh ni prišlo.

Sodišče prve stopnje je pri presoji nepoštenega ravnanja oziroma zlorabe pravice do unovčitve bančne garancije spregledalo številne navedbe upnika, s čimer je kršilo njegovo pravico do izjave (kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Prvič, ni upoštevalo, da je predmet tega postopka »prva« garancija, ki je bila izdana dne 23. 3. 2017 in se nanaša na dobro izvedbo posla – t.j. samo na dobavo, montažo in uspešno opravljen poskusni zagon. Med strankama ni sporno, da je upnik v redu izvedel dobavo in montažo ter opravil poskusni zagon. Ne more pa niti biti sporno, da poskusno obratovanje traja šest mesecev ter da dolžnik bloke ves čas uporablja in v tem obdobju niso bile ugotovljene nikakršne pomanjkljivosti. Za morebitne kasneje ugotovljene pomanjkljivosti je bila predvidena »druga« garancija, t.j. bančna garancija za odpravo napak, ki pa iz razlogov na strani dolžnika ni bila izdana. Dolžnik sedaj skuša unovčiti »prvo« garancijo, kljub temu da priznava, da je faza poskusnega zagona bila uspešno opravljena. Drugič, očitno zlorabo garancije predstavlja tudi dejstvo, da dolžnik sploh ne specificira in izkaže verjetnosti obstoja napak, ki bi lahko bile predmet bančne garancije za dobro izvedbo del. Četudi bi sprejeli razlago sodišča, da obsega napak v konkretnem postopku ni mogoče ugotavljati, pa je nujno ugotoviti, ali je upravičenec sploh zatrjeval kakršenkoli obstoj napak, ki bi narekovale unovčitev bančne garancije. Tako pa je očital le pomanjkljivost navodil in garancijskih pogojev, pri čemer pa je upnik vsa navodila dolžniku poslal po pošti. Dolžniku je pojasnil, da bo prejel vsa končna navodila, ko bo podpisan prevzemni zapisnik, kar pa je dolžnik zavrnil. Navsezadnje pa bi skladno s drugim odstavkom točke 5.4.3. Razpisne dokumentacije moral upnik v fazi do podpisa prevzemnega zapisnika predložiti zgolj osnutek navodil, končno verzijo pa v roku 8 tednov po izdaji dokumenta o prevzemu. Smiselno enako velja glede očitka predložitve »druge« bančne garancije, ki je upnik ne more predložiti zaradi ravnanj dolžnika, ki ne želi podpisati prevzemnega zapisnika. In tretjič, sodišče prve stopnje se sploh ni opredelilo do upnikovih očitkov o zadrževanju zneska 21.464,19 EUR. Dolžnik bi v primeru morebitne škode, ki bi mu nastala zaradi kršitev na strani upnika, skladno z načelom vestnosti in poštenja lahko in moral najprej izvesti pobot za že zadržani znesek in šele nato za morebitno razliko dodatno unovčiti garancijo. Dolžnik pa kakšne škode niti ni zatrjeval, niti je ni specificiral. V svojem ugovoru vztraja tudi, da garancije ni dolžan črpati delno, kar pa je tudi nevestno in nepošteno.

Upnik končno kot bistveno povzema, da je bil za vsak blok ultrafiltracije podpisan zapisnik o zagonu, izvedenem poskusnem obratovanju in predali v projektirano delovanje. Zadnji blok je bil predan v obratovanje dne 30. 5. 2022. Vsi bloki imajo vso dokumentacijo razen podpisanega prevzemnega zapisnika, ki ga dolžnik noče podpisati. Objekt se dejansko že uporablja, prav tako je dolžnik izvedel vsa plačila, razen za en blok. Dolžnik tako izraža namero po unovčitvi garancije v fazi, ko so vsa dela že bila opravljena in konkludentno prevzeta.

Upnik glede na navedeno predlaga, da sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da sklep sodišča prve stopnje razveljavi in predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi ter dolžniku naloži plačilo vseh nadaljnjih stroškov postopka oziroma podredno, da vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Dne 19. 1. 2023, po poteku pritožbenega roka, je upnik vložil še dopolnitev pritožbe, v kateri podrobneje dopolnjuje navedbe o izpolnitvi vseh svojih obveznosti iz prevzetega posla in dolžnikovi očitni zlorabi pravic iz bančne garancije.

4Dolžnik v odgovoru na pritožbo kot neutemeljene zavrača pritožbene navedbe upnika. Kot bistveno v zvezi z začasnimi odredbami in abstraktnimi bančnimi garancijami na prvi poziv izpostavlja v sodni praksi usidrano stališče, da mora biti za izdajo začasne odredbe, ki začasno prepove izplačilo od pravnega posla neodvisne bančne garancije, izkazana (nič manj kot) zloraba na strani garancijskega upravičenca, ki je v obravnavanem primeri ni. Sodišče upniku z izdanim sklepom ni odvzelo pravnega varstva. Upnik je z izročitvijo abstraktne bančne garancije izrecno privolil v to, da bo lahko ta izplačana tudi tedaj, ko se ne bo strinjal glede obstoja neizpolnitve ali kršitve temeljnega posla, in da bo v tem primeru o tem, kdo ima prav, odločeno kasneje. Izplačilo iz bančne garancije se lahko prepove le v primeru zlorabe pravice, četudi bi imel upnik glede temeljnega posla »prav«. Upnik pa sedaj želi izničiti namen bančne garancije s tem ko želi, da se vnaprej odloči o temeljnem poslu, dolžniku pa s prepovedno tožbo in začasno odredbo onemogoči, da uveljavlja pravico iz garancije, preden njena veljavnost poteče. Upnik v uveljavljanju pravnega varstva tudi v primeru pravočasnega unovčenja bančne garancije ni onemogočen, saj lahko v nujnem ex parte postopku doseže izdajo začasne odredbe. Prav tako ima možnost v zvezi z neutemeljeno izplačano garancijo uveljaviti obogatitveni zahtevek, medtem ko dolžnik po poteku veljavnosti bančne garancije izgubi vse možnosti pravnega varstva v zvezi z garancijo. V danem primeru je na prvi pogled razvidno, da ne gre za zlorabo pravic iz garancije, pač pa razhajanje strank glede temeljnega posla in pravilnosti izpolnitve pogodbe, ki pa se ne razrešujejo v tem postopku. Upnik v zvezi s tem v pritožbi niza vrsto neresničnih dejstev. Tako ni res, ni dokazano in ni nesporno, da so bila vsa dela uspešno zaključena, da je bil opravljen prevzem, predana vsa dokumentacija in da naj bi dolžnik enostransko in neutemeljeno odklanjal podpis prevzemnih zapisnikov. Tudi ni res, da v poskusnem zagonu niso bile ugotovljene nobene pomanjkljivosti v izpolnitvi upnika in da je dolžnik v ugovoru priznal, da je bila faza poskusnega delovanja uspešno opravljena. Dolžnik je potrdil le predajo v poskusni zagon, ne pa tudi uspešnega poteka poskusnega delovanja. Prav tako ne drži, da bi bili očitki dolžnika pavšalni. V ugovoru je določno pojasnil, v čem so bistveni razlogi, v katerih vidi upnikove neizpolnitve oz. kršitve. Po povzemanju le-teh dolžnik zaključuje, da nikakor ni govoriti o minornih napakah ali nesorazmerno nizki škodi. Najmanj pa bo treba o ugotavljanju le-teh izvajati obsežen dokazni postopek, kar pa presega dopustne okvire postopka zavarovanja. Kot neutemeljena dolžnik zavrača tudi pritožbena izvajanja o dometu in veljavnosti »prve« in »druge« bančne garancije, o izpolnitvi pogodbene obveznosti k predložitvi ustrezne dokumentacije in zadržanju zneska 21.464,19 EUR. Glede slednjega poudarja, da unovčitev bančne garancije ni pogojena z oceno vrednosti sanacije ugotovljenih napak ali škode in upravičenec ni dolžan unovčevati bančnih garancij delno, saj bi to že pomenilo razpravo o vsebini, ki je prepuščena kasnejši pravdi. Prav tako upravičenje do zadržanja plačila po načelu sočasnosti izpolnitve in upravičenje iz bančne garancije nista drug od drugega odvisna, niti njuna kumulacija ne pomeni zlorabe pravic. Dolžnik glede na vse navedeno predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in zahteva povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

5Pritožba ni utemeljena.

6Navedbam dolžnika v odgovoru na pritožbo, da upnik ne izpodbija sklepa sodišča prve stopnje v celoti, saj iz pritožbenih navedb izhaja, da očitno ne nasprotuje razveljavitvi izdane začasne odredbe v tč. 1 in 3 izreka sklepa, ni slediti. Iz uvoda in obrazložitve pritožbe ter pritožbenega predloga jasno izhaja, da si upnik primarno prizadeva za izdajo začasne odredbe, kot jo je predlagal, podredno pa (vsaj) v delu, ki se nanaša na prepoved izplačila garantu po eventualno unovčeni garanciji. Sodišče druge stopnje je zato izpodbijani sklep preizkusilo v celoti.

7Tako opravljeni pritožbeni preizkus v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in v okviru uradnega preizkusa po drugem odstavku 350. člena ZPP je pokazal, da sodišče prve stopnje ni storilo pritožbeno uveljavljanih niti kakšnih drugih postopkovnih kršitev, na katere mora sodišče druge stopnje paziti po uradni dolžnosti. Pravilno in popolno je ugotovilo vsa pravno odločilna dejstva in na takšni podlagi sprejelo materialno pravno pravilno odločitev. Zadostni, jasni in pravno argumentirani obrazložitvi sodišča prve stopnje s strani sodišča druge stopnje ni kaj dodati, zato jo v izogib ponavljanju v celoti povzema kot svojo ter glede posameznih, za izpodbijano odločitev pomembnih pritožbenih navedb (prvi odstavek 360. člena ZPP), dodaja:

8Sodišče druge stopnje uvodoma ugotavlja, da pritožbeno uveljavljani bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega 339. člena ZPP nista podani. Sodišče prve stopnje je sprejeto odločitev obrazložilo z jasnimi in tehtnimi razlogi, ki objektivno omogočajo preizkus pravilnosti izpodbijanega sklepa. Prav tako se je v zadostni meri opredelilo do navedb upnika, ki so v zadevi pravno odločilne, zato tudi pritožbeni očitek kršitve pravice do izjave ni utemeljen, kar podrobneje sledi iz razlogov v nadaljevanju.

9V obravnavanem primeru sta upnik (kot izvajalec) in dolžnik (kot naročnik) 10. 3. 2017 sklenila Pogodbo, skladno s katero je upnik dolžniku izročil garancijo za dobro izvedbo posla v vrednosti 214.674,86 EUR, veljavno do dne 2. 3. 2023. Po izraženi dolžnikovi nameri za unovčitev bančne garancije (dopis dolžnika z dne 15. 9. 2022) je upnik z vloženim predlogom za izdajo začasne odredbe zahteval, da se dolžniku prepove predložitev zahteve za unovčitev garancije, banki prepove izplačilo in dolžniku naloži plačilo denarne kazni v primeru kršitve te prepovedi. Dolžnik naj bi po navedbah upnika ravnal zvijačno in v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, saj bančne garancije ne želi unovčiti za namen za katerega je bila dana. Unovčiti jo želi zaradi neznatnih napak in nebistvenih stranskih obveznosti pogodbe (neustreznost garancijskih pogojev, navodil za uporabo in vzdrževanje, pomanjkljiva dokumentacija). Upnik je dobro izvedel posel, do izpolnitve nekaterih obveznosti pa ni prišlo zaradi ravnanja dolžnika. Poleg tega je upnik zatrjeval, da bi mu bila zaradi izplačila bančne garancije uveljavitev nedenarne terjatve onemogočena in z unovčenjem bančne garancije bi mu nastala težko nadomestljiva škoda, medtem ko dolžnik z izdajo začasne odredbe ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku.

10Po izdani začasni odredbi je dolžnik v ugovoru zanikal, da je upnik posel dobro izvedel in zatrjeval, da je med njima mnogo več spornih vprašanj, kot le formalna ustreznost dokumentov, pri čemer tudi glede slednjih poudarja, da so bistveni del obveznosti. Med drugim je sporno vprašanje pravih lastnosti in skladnosti dobavljene opreme s Pogodbo. Navaja, da je upnika vsaj že dve leti opozarjal na iste pomanjkljivosti, namero o unovčitvi bančne garancije pa vnaprej napovedal, kar vsekakor ni možno opredeliti kot zvijačno ravnanje. Zanikal je tudi obstoj subjektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe in poudaril, da mu bodo nastale nepopravljive posledice, saj bo pravice iz bančne garancije izgubil, ker bo veljavnost garancije potekla, preden bo odločeno o sporu.

11Upoštevajoč določilo 272. člena ZIZ je predlog za izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve utemeljen, če sta kumulativno podana oba pogoja, in sicer verjetno izkazana terjatev (t. i. objektivni kriterij) ter ena izmed naslednjih predpostavk: 1. nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena; 2. da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali težko nadomestljive škode; 3. da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku (t. i. subjektivni kriterij).

12Glede na naravo in namen izdane neodvisne bančne garancije kot samostojnega in od temeljnega posla neodvisnega sredstva zavarovanja obveznosti, je po ustaljenem stališču sodne prakse, začasno odredbo na prepoved izplačila zneska po garanciji dopustno izdati le v izjemnih primerih, ko je ravnanje upravičenca iz garancije zvijačno oz. ko z unovčenjem garancije zlorablja svoje pravice iz nje. Upnik mora izkazati veliko verjetnost zlorabe pravic, ki je že na prvi pogled očitna, ne da bi to terjalo izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka.

13Izhajajoč iz navedenih materialnopravnih izhodišč, pravne narave izdane bančne garancije in ustaljene sodne prakse je sodišče prve stopnje upoštevaje trditve in dokaze strank presodilo, da upnik ni izkazal, da dolžnik zlorablja pravice iz garancije in sodišče druge stopnje se takšnemu zaključku v celoti pridružuje.

14Sodišče pri presoji izkazanosti zvijačnega namena dolžnika pri nameravani unovčitvi bančne garancije ni kršilo upnikove pravice do izjave, kot očita pritožba. Pravica do izjave terja, da sodišče vse navedbe stranke, vključno z njenimi pravnimi stališči, vzame na znanje, pretehta njihovo upoštevnost in se do tistih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena, v obrazložitvi sodbe tudi opredeli. Strankina pravica do izjave pa sodišču ne nalaga opredelitve do navedb, ki so pravno povsem nepomembne ali očitno neutemeljene.¹ Da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je predmet tega postopka »prva« garancija, ki se nanaša na dobro izvedbo posla, ki jo predloženi dokazi potrjujejo, ne drži. Obširna zatrjevanja upnika in dolžnika in njuno razhajanje glede vprašanja dobre izvedbe posla, je sodišče prve stopnje pravilno označilo kot sporna vprašanja o temeljnem poslu, ki ne kažejo na očitno zlorabo pravic dolžnika iz dane bančne garancije (tč. 13-15 obrazložitve sklepa). To, ali so dela bila izvedena skladno s Pogodbo in tehničnimi specifikacijami oziroma razpisno dokumentacijo (tudi to ali je bilo izvedeno šestmesečno poskusno obratovanje) je med strankama sporno in tega vprašanja brez poglobljenega in obširnega dokaznega postopka ni mogoče razrešiti. Zato ne drži pritožbeni očitek, da izvedeni dokazi (onkraj vsakega dvoma) potrjujejo dobro izvedbo del in posledično očitno izkazujejo zlorabo pravic dolžnika pri nameravani unovčitvi bančne garancije. S tem, ko se sodišče prve stopnje ni spuščalo v podrobno presojo spornih dejstev, ki se tičejo temeljnega posla, tako ni kršilo upnikove pravice do izjave, saj njihova presoja presega dejanski in pravni okvir odločanja v postopku zavarovanja z izdajo začasne odredbe za prepoved vnovčitve bančne garancije. Enako velja glede vprašanja v zvezi s t.i. drugo bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi in nezagotovitvijo le-te. Slednje skladno s petim odstavkom 9. člena Pogodbe lahko predstavlja utemeljen razlog za unovčitev garancije za dobro izvedbo posla in če bi upnik brez vsakega dvoma izkazal, da je razlog za neizpolnitev te pogodbene obveznosti na strani dolžnika, bi slednje lahko opredelili kot zvijačno ravnanje upravičenca (prim. VSL sklep I Cpg 1086/2010). Vendar dolžnik v obravnavanem primeru unovčitve garancije ni napovedal (zgolj in prvenstveno) iz tega razloga, pač pa zaradi številnih dovolj konkretizirano zatrjevanih pomanjkljivosti², ki jih lahko presojamo v okviru pojma »dobra izvedba posla« in ki niso evidentno tako neznatne³, da bi kazale na zvijačnost ravnanja dolžnika pri nameravani unovčitvi garancije.

15Držijo pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditev, da dolžnik ravna nepošteno, ker zadržuje svojo izpolnitev v znesku 21.464,19 EUR, hkrati pa želi brez opredelitve kakršnekoli škode, ki bi mu naj zaradi kršitev upnika nastala, v celoti unovčiti bančno garancijo. Vendar po oceni sodišča druge stopnje sodišče prve stopnje ni kršilo upnikovo pravico do izjave, ko posebnih razlogov glede dejstva delnega zadrževanja izpolnitve ni navedlo. Prvič zato, ker sta pravica do zadržanja izpolnitve po 101. členu Obligacijskega zakonika (OZ) in pravica iz bančne garancije kot sredstvo zavarovanja druga od druge neodvisni in njuna hkratna uveljavitev ni ne prepovedana ne nepoštena. In drugič, dolžnik obsega napak in škode pri uveljavitvi bančne garancije ne rabi specificirati. Dovolj je, da zatrjuje obstoj razlogov za unovčitev (kar je v danem primeru storil), presoja obsega napak oziroma škode pa je že stvar osnovnega pravnega razmerja in predmet morebitnega zahtevka iz naslova neutemeljenosti izplačila zneska garancije (neupravičene obogatitve).

16Ker torej upnik ni s prepričljivimi, jasnimi in likvidnimi dokazi, onkraj razumnega dvoma⁴ izkazal zvijačnega ravnanja dolžnika pri unovčitvi bančne garancije, ni za verjetno izkazal obstoja nedenarne terjatve na prepoved unovčitve bančne garancije, ki jo želi zavarovati z začasno odredbo (prvi odstavek 272. člena ZIZ).

17Pogoji po 272. členu ZIZ morajo biti podani kumulativno, zato se zaradi neizkazanosti objektivnega pogoja za zavarovanje z začasno odredbo, pritožbeno sodišče s presojo subjektivnega pogoja ni posebej ukvarjalo in v zvezi s tem tudi ne odgovarja na pritožbene navedbe, saj le-te za odločitev niso pomembne (prvi odstavek 360. člen ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

18Zaradi neizkazanosti objektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe tudi ni slediti pritožbenemu prizadevanju, da je predlagana začasna odredba utemeljena vsaj glede prepovedi garantu, da izplača unovčeni znesek garancije, če že zaradi neizkazanosti subjektivnega pogoja ni utemeljena v delu, ko se dolžniku prepoveduje unovčitev garancije in v izreku denarne kazni v primeru kršitve obveznosti.

19Na tem mestu sodišče druge stopnje še dodaja, da sodišče prve stopnje zavarovanja nedenarne terjatve za prepoved unovčitve bančne garancije z vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe ni pogojevalo z dejstvom, da je upravičenec iz garancije le-to že unovčil oziroma garantu predložil izjavo o unovčitvi garancije, pač pa je dejstvo, da do predložitve izjave banki s strani dolžnika v obravnavanem primeru še ni prišlo (in zaradi prepovedi z izdano začasno odredbo tudi ne more priti), po oceni sodišča druge stopnje pravilno, upoštevalo pri presoji predpostavk iz drugega odstavka 272. člena ZIZ, zlasti pri tehtanju hujših neugodnih posledic v primeru neutemeljene izdaje oziroma neizdaje začasne odredbe (tretja alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ).

20Po vsem obrazloženem je torej sodišče prve stopnje sprejelo pravilen zaključek o utemeljenosti ugovora dolžnika zoper sklep o izdani začasni odredbi in slednjega razveljavilo ter predlog upnika za izdajo začasne odredbe zavrnilo, upniku pa v korist dolžnika naložilo povrnitev stroškov postopka zavarovanja.

21Sodišče druge stopnje je zato na podlagi 2. točke 365. člena ZPP pritožbo upnika zavrnilo kot neutemeljeno in sklep sodišča prve stopnje potrdilo.

22Ker s pritožbo ni uspel, upnik krije sam svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in 15. členom ZIZ). Prav tako krije dolžnik sam svoje stroške odgovora na pritožbo upnika, saj z njim ni bistveno pripomogel k sprejeti odločitvi sodišča druge stopnje, zato teh stroškov ni šteti kot potrebnih v smislu določila 155. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

¹ Zobec, J.: Pravdni postopek s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, 3. knjiga, stran 287 in naslednje ter stran 306 in naslednje.
² Opredeljene v dopisu upnika z dne 4. 10. 2022 (B3), elektronski korespondenci z dne 21. 10. 2022 (B5), zavrnitvi opomina z dne 27. 1. 2021 (B12), elektronskem sporočilu z dne 19. 4. 2022 (B14), dopisu z dne 26. 3. 2021 (B15), pozivu na dokončanje del na projektu zamenjave UF v Vodarni Rižana z dne 17. 6. 2022 (B16).
³ Dolžnik je pojasnil relevantnost ustrezne dokumentacije in dostavljeno tehnično dokumentacijo zavrnil z obširnimi pripombami in pojasnili glede njene neustreznosti in neskladnosti z zahtevami razpisne dokumentacije.
⁴ Dokazni standard je zaradi posebne narave neodvisne bančne garancije kot instrumenta zavarovanja terjatev, pri začasnih odredbah zaradi zlorabe bančne garancije strožji, kot se sicer po določbah ZIZ zahteva za odločanje o začasnih odredbah (prim. VSL sklep I Cpg 680/2020 z dne 4. 11. 2020, VSL sodba in sklep I Cpg 228/2018 z dne 30. 8. 2018).