UPRS Sklep I U 1070/2021-8

I. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

1Tožnik je 9. 7. 2021 vložil tožbo zoper odločbo toženke, s katero mu je ta naložila, da mora v roku 20 dni od vročitve odločbe odpraviti kršitev obveznosti iz 16.c točke izreka regulatorne odločbe, na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja iz 16.c točke, za katerega je tožnik zaračunaval previsoke cene storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, upošteva gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode pozitiven (enak 0), ter na svoji spletni strani objavi popravljene vzorčne ponudbe, Vzorčno ponudbo za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 4. 2. 2018, Spremembo in dopolnitev Vzorčne ponudbe za razvezan lokalni dostop na fiksni lokaciji z dne 30. 3. 2018 in Vzorčno ponudbo za virtualno razvezavo lokalnega dostopa z dne 4. 2. 2018, ki bodo vsebovale pravilne cene storitev lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot jih navede v nadaljevanju (1. točka izreka) ter da mora v roku 20 dni od vročitve odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo o spremembi cen, navesti popravljene vzorčne ponudbe ter vsem iskalcem dostopa v istem roku povrniti razliko med cenami iz 1. točke izreka in zaračunanimi (2. točka izreka) ter da mora najkasneje v roku 20 dni od vročitve odločbe poslati toženki opis in dokazilo o izpolnitvi ukrepa iz 1. in 2. točke izreka te odločbe (3. točka izreka).

2Tožnik v tožbi uvodoma predlaga, da naj sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično, podredno pa da naj jo odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3Hkrati s tožbo tožnik vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe in predlaga, da naj sodišče izvršitev izpodbijane odločbe odloži do izdaje pravnomočne odločitve sodišča v tem upravnem sporu, predlaga pa tudi povrnitev stroškov postopka. Uvodoma uveljavlja, da sta 1. in 2. točka izreka dejansko in pravno neizvršljivi, ničnostni razlog iz 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP. Ukrepov opredeljenih v 1. in 2. točki izreka ni možno izvršiti, saj toženka tožniku nalaga, da popravi vzorčne ponudbe, ki pa ne veljajo in več ne obstajajo. Toženka torej zahteva nekaj, kar je pravno nemogoče. Četudi bi tožnik lahko izvršil izpodbijano odločbo, pa ugotavlja, da bi se s tem izpostavil kršitvi regulatorne odločbe, in sicer obveznostim iz 15. točke izreka. Skladno s 15. točko izreka regulatorne odločbe mora o objavi vzorčne ponudbe in vseh njenih sprememb obvestiti toženko najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb. Ker pa mora tožnik skladno s 1. in 2. točko izreka izpodbijane odločbe spremeniti cene, ki veljajo od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018 pa tej obveznosti nikakor ne more zadostiti. To velja tudi, če bi šteli, da so spremembe uveljavljene z dnem objave sprememb, saj je rok za izvršitev 1. in 2. točke 20 dni, medtem ko 15. točka regulatorne odločbe zahteva obvestitev toženke najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb. V vmesnem času bo tožniku z izvršitvijo izpodbijane odločbe nastala težko popravljiva škoda in bi bil prikrajšan za učinkovito sodno varstvo. V primeru izvršitve bi bila javnost in zlasti konkurenti seznanjeni z domnevnim nezakonitim ravnanjem tožnika, ki nima nobene zakonske podlage. Z naloženo obveznostjo je toženka neposredno posegla v civilnopravna razmerja tožnika, ko mu je naložila, da naj operaterjem povrne škodo. S tem se bodo operaterji seznanili z domnevno nezakonitostjo ravnanja, kar izpostavlja tožnika dodatnim zahtevkom, ki se običajno merijo v milijonih evrov. Izpolnitev bi bila pri poslovnih partnerjih, ki že sedaj tožniku grozijo z zahtevki, lahko razumljena kot priznanje kršitve. Tudi kasnejša razveljavitev izpodbijane odločbe ne bi zagotovila avtomatične ustavitve teh postopkov, kar bi pomenilo, da bi mu še vedno nastajala škoda v obliki stroškov kot izgubi zaupanja in ugleda ter dobrega imena. Poleg visokih zahtevkov bi izpolnitev in seznanitev javnosti povzročila tudi izgubo zaupanja poslovnih partnerjev kot naročnikov, zmanjšanje ugleda in dobrega imena tožnika, česar ni mogoče enostavno ovrednotiti, imelo pa bi znaten in dolgoročen vpliv na položaj in poslovanje tožnika, saj bi vplivalo na vsakodnevno poslovanje in sprejemanje dolgoročnih odločitev o poslovanju. Ne gre torej le za materialno škodo, ki bi jo lahko terjal nazaj, ampak za škodo, na ugledu zaradi napačno ustvarjenega vtisa, da je kršil pravila regulacije. Zlasti očitek o previsokih veleprodajnih cenah ima v očeh poslovnih partnerjev ter uporabnikov storitev izrazito negativen vtis in predstavlja močan negativen vpliv na poslovanje tožnika. V primerljivih zadevah je sodišče po letu in pol ugotovilo, da je bila regulacija nezakonita in je takšno odločbo odpravilo. Vendar odprava po več kot enem letu ne more ustrezno popraviti že narejene škode na ugledu tožnika. Tožnik bi s tem izgubil tudi tržni položaj, ki se ga ne da natančno izmeriti, ampak bi bil po ocenah tožnika znaten. Splošno znano je, da je zaradi mrežnih učinkov na trgu komunikacij število naročnikov bistveno za poslovanje ter da izguba določenega števila naročnikov povzroči znaten odhod dodatnega števila naročnikov. Tržni delež je torej bistven za uspešno nastopanje tožnika in drugih operaterjev na trgu. Navedenega ni mogoče nadomestiti z denarno odškodnino. Težko popravljiva škoda bi se nadalje pokazala v negativni publiciteti tožnika, ki bi temeljila na ugotovitvi toženke, da tožnik ne upošteva naloženih obveznosti v regulatorni odločbi. Končen rezultat bi bil tako dejansko v škodo javne koristi kot v škodo tožnika. Poseg v poslovna razmerja s poslovnimi partnerji in izgubo ugleda bi lahko odvrnila zgolj predlagana začasna odredba. Z izdajo začasne odredbe pa ne bi bila v ničemer prizadeta javna korist ali koristi nasprotnih strank.

4Toženka v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe navaja, da so navedbe tožnika o težko popravljivi škodi pavšalne in niti na stopnji verjetnosti izkazane. Zadržanje izvršitve izpodbijane odločbe bi poseglo v pravice drugih oseb in zato bi bila neposredno prizadeta javna korist.

5Uvodoma je sodišče opravilo predhodni preizkus, v katerem je ugotovilo, da so procesne predpostavke za tožbo podane: sodno varstvo zoper izpodbijano odločbo je dopustno, saj je bila v upravni zadevi izdana tožniku kot pasivni stranki ter je postala dokončna (2. člen Zakona o upravnem sporu - ZUS-1); tožba je vložena v 30-dnevnem roku iz prvega odstavka 28. člena ZUS-1, saj je bila izpodbijana odločba izdana 21. 6. 2021, tožba pa vložena pri naslovnem sodišču 12. 7. 2021; podan pa tudi ni noben drug razlog iz 36. člena ZUS-1, zaradi katerega bi sodišče moralo tožbo zavreči, tožba pa tudi ni nepopolna ali nerazumljiva. Prav tako sodišče ni našlo drugega razloga, zaradi katerega zahteva za izdajo začasne odredbe ne bi bila sposobna za meritorno reševanje.

6Zaradi zatrjevanja ničnosti izpodbijane odločbe je sodišče opravilo tudi preizkus ničnosti v okviru drugega odstavka 37. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče ugotovi, da je upravni akt ničen, odloči, ne da bi poslalo tožbo v odgovor. Tožnik se v zvezi z ničnostjo sklicuje na citirani drugi odstavek, vendar pa morajo biti ničnostni razlogi, da ravna sodišče po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 očitni oziroma spoznavni na prvi pogled, kar pa za obravnavani primer sodišče ni ugotovilo. Zatrjevana ničnost (pravna in dejanska neizvršljivost izpodbijane odločbe) je povezana z materijo spora (presoja veljavnosti in obstoj vzorčnih ponudb ob izdaji izpodbijane odločbe; obveznosti izvršitve ukrepov izpodbijane odločbe v določenem roku), zato bo presojana v kontradiktornem postopku, po prejemu odgovora na tožbo.

7Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

8ZUS-1 v drugem odstavku 32. člena določa, da sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

9Temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe je obstoj težko popravljive škode. Škoda mora biti konkretizirana na določene realno izkazane posledice, izvirajoče iz izvršitve izpodbijane odločbe ali iz spornega pravnega razmerja, hkrati pa mora tožnik izkazati, da je zanj ta škoda težko popravljiva. Težko popravljiva škoda je pravni standard, katerega vsebina se ugotavlja v vsakem primeru posebej. Gre za škodo, ki je resna in tožniku neposredno preti, začasno pa jo je možno odvrniti le z zadržanjem izvršitve izpodbijanega upravnega akta. Podana mora biti torej neposredna zveza med zahtevano izvršitvijo in posledicami, ki se jih želi preprečiti.

10Tožnik kot škodo, ki mu preti zaradi izvrševanja izpodbijane odločbe, navaja poseg v civilno pravna razmerja. Z izvršitvijo ukrepov, kot jih nalaga izpodbijana odločba se bodo tudi operaterji seznanili z domnevno nezakonitostjo njegovega ravnanja, kar ga izpostavlja zahtevkom, ki se običajno merijo v milijonih evrov. Navedeno dokazuje s članki v medijih. Sodišče ocenjuje, da so njegove navedbe pavšalne, saj jih vrednostno opredeli z navedbo "v milijonih evrih", da pa bo sploh prišlo z izvršitvijo izpodbijane odločbe do posledice v škodi, pa tožnik ne dokaže, niti na ravni verjetnosti ne, z navedbo člankov iz medijev. Namreč, materialna škoda, tudi kolikor bi jo verjetno izkazal (pa sodišče meni, da je ni), po ustaljeni sodni praksi sama po sebi ne šteje za težko popravljivo škodo. Zatrjevanje groženj z zahtevki, ki niso ovrednoteni, na način, da bi bilo izkazano, da bi ti zneski tožnika pomembno prizadeli v opravljanju dejavnosti, ne zadostuje, da bi sodišče predlogu za izdajo začasne odredbe ugodilo.

11Izgube zaupanja poslovnih partnerjev in naročnikov, zaradi mrežnih učinkov in s tem izgubo tržnega položaja, kot materialne škode, tožnik ni ovrednotil in jo le pavšalno zatrjuje. Enako sodišče meni za zatrjevano izgubo zaupanja, ugleda, dobrega imena ter negativno publiciteto, vse v posledici učinkov izpodbijane odločbe kot nematerialno škodo. Namreč tožnikove trditve ostajajo na ravni navedb in jih niti z verjetnostjo ne pojasni, čeprav se sklicuje na prejšnje postopke pred naslovnim sodiščem, in bi torej glede na učinke v primerljivih postopkih zatrjevano lahko izkazal, tako v primeru materialne kot nematerialne škode, da bi zatrjevano sodišče presodilo v okviru pravnega standarda težko popravljive škode iz 32. člena ZUS-1.

12Glede na navedeno sodišče meni, da tožnik ni izkazal temeljnega pogoja za izdajo začasne odredbe, to je težko popravljive škode. Ker sodišče opravi presojo sorazmernosti z vidika prizadetosti javne koristi ter morebitnih nasprotnih strank le v primeru, če je temeljni pogoj izpolnjen, se zato o trditvah o prizadetosti oziroma neprizadetosti javne koristi in nasprotne stranke ne opredeljuje.

13Tožnik je v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe zahteval tudi povračilo stroškov, vendar pa bo o stroških postopka sodišče odločalo ob zaključku upravnega spora, v skladu s 25. členom ZUS-1.