VSM Sklep V Kp 21570/2017

Pritožba zagovornika obdolženega M.K. se zavrne kot neutemeljena.

1Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje predlog obdolženega M.K. za izločitev dokazov, ki sta ga podala njegova zagovornika dr. B.K.M. in Č.Š., odvetnika v Odvetniški pisarni K. in M. v L. in predlog obdolženega M.R. za izločitev dokazov, ki je bil podan po njegovem zagovorniku S.Z., odvetniku v Odvetniški pisarni družbi Z. iz L., zavrnilo.

2Proti takemu sklepu se je pritožil zagovornik obdolženega M.K., odvetnik dr. B.K.M. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi predlogu obrambe za izločitev dokazov, podrejeno pa, da tej pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3Na pritožbo obdolženčevega zagovornika je odgovorila okrožna državna tožilka M.P.Ž. iz Specializiranega državnega tožilstva v Ljubljani (v nadaljevanju SDT) in pritožbenemu sodišču predlagala, da jo zavrne. Na ta odgovor je odgovoril obdolženčev zagovornik in pritožbenemu sodišču predlagal, da sodišče pritožbi obrambe z dne 1. 9. 2021 v celoti ugodi.

4Pritožba ni utemeljena.

5Pritožba uvodoma navaja, da so določbe Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) o hišni preiskavi elektronskih naprav primarno namenjene zaščiti in varovanju zasebnosti ter posebej tudi komunikacijske zasebnosti stanovalca oziroma uporabnika stanovanja in/ali uporabnika elektronske naprave, kot sta ti sicer opredeljeni v določbah 35. in 37. člena Ustave R Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). V tem smislu tudi ZKP v določbi drugega odstavka 219.a člena med drugim izrecno določa, da če se preiskava opravi na podlagi odredbe sodišča, se izvod te odredbe pred začetkom preiskave izroči imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, ki naj se preišče. Pritožba poudarja, da je ratio takšne zakonske ureditve predvsem v tem, da je z vročitvijo (enovite) sodne odredbe (tudi) dejanski uporabnik elektronske naprave sploh seznanjen s tem, da se vrši hišna preiskava oziroma preiskava elektronske naprave ter kaj je podlaga za sum zoper njega in kaj se pravzaprav pri preiskavi išče; da je pri slednjem lahko navzoč, kar je sicer njegova pravica, ki izhaja že iz določbe 36. člena Ustave ter da lahko s tem v zvezi podaja svoje predloge in opozori na vse za konkretno preiskavo relevantne okoliščine in dejstva, tudi na način, da že ob tem opozori na zavarovanje vseh zanj morebitnih razbremenilnih dokazov. Zato pri tem ne more biti prav nobenega dvoma, da mora biti takšna sodna odredba nujno vročena tudi dosegljivemu dejanskemu uporabniku elektronskih naprav. Pritožba se zato ne strinja z materialno in procesnopravno povsem nevzdržnim stališčem izpodbijanega sklepa, da naj bi po določbah ZKP domnevno zadostovalo že, če je sodna odredba po 219.a členu vročena zgolj imetniku (lastniku) elektronske naprave. Pritožba je mnenja, da je takšno stališče sodišča prve stopnje toliko bolj neživljenjsko in napačno v vseh tistih primerih - kakršen je nenazadnje tudi predmetni, ko sta imetnik in uporabnik elektronske naprave, ki je predmet preiskovanja, dve različni osebi in ko je elektronska naprava, na kateri se shranjujejo (beleži) elektronski podatki, pri tretji osebi (imetniku) in prostorsko ločena, ne pa pri dejanskem uporabniku te naprave (in "avtorju" elektronskih podatkov). Gre torej (tudi) za vse tiste primere, ko gre na primer za oddaljen dostop do strežnikov elektronske pošte, strežnikov za shranjevanje (elektronskih) podatkov ter tudi t.i. oblakov za shranjevanje podatkov. Obramba v pritožbi problematizira še predvsem način nastanka dveh spornih DVD-jev, ki naj bi jih izdelali predstavniki banke NKBM d.d., torej oškodovane družbe ter jih nato izročili preiskovalcem in kateri so bili šele več dni kasneje predmet postopka zavarovanja v smislu določb ZKP. Pritožba opozarja na vsebino mnenja že imenovanega sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko, informatika in programska oprema, dr. B.K., da ta dva optična medija in elektronski podatki, ki so zapisani na njiju, nista bila izdelana na način forenzične kopije in zato tudi ne moreta predstavljati takšne forenzične kopije. To pa samo po sebi pomeni tudi, da tako zaseženi elektronski podatki niso bili pridobljeni in tudi ne zavarovani skladno z zahtevami in pogoji, ki jih določa zakon. Pritožba poudarja, da sedmi odstavek 219.a člena ZKP izrecno določa, da "preiskava se opravi tako, da se ohrani integriteta izvirnih podatkov in možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku. Preiskava mora biti opravljena na način, s katerim se v najmanjši možni meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter ne povzroča nesorazmerna škoda" ter nadalje v določbi prvega odstavka 223.a člena tudi še, da "če se zaseže elektronska naprava (prvi odstavek 219.a člena) zaradi oprave preiskave, se podatki v elektronski obliki zavarujejo tako, da se shranijo na drug ustrezen nosilec podatkov na način, da se ohrani istovetnost in integriteta podatkov ter možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku ali se izdela istovetna kopija celotnega nosilca podatkov, pri čemer se zagotovi integriteta kopije teh podatkov. Če to ni mogoče, se elektronska naprava zapečati, če je mogoče, pa samo tisti del elektronske naprave, ki naj bi vseboval iskane podatke."

6S pritožbenimi navedbami se pritožbeno sodišče ne strinja. Strinja pa se z odločitvijo in obrazložitvijo sodišča prve stopnje. Zato se na te razloge sklicuje in v izogib ponavljanju navaja še, da je državna tožilka SDT v odgovoru na pritožbo obdolženčevega zagovornika v strnjeni obliki obrazložila, zakaj pritožbenim navedbam ni mogoče pritrditi. Poudariti je potrebno, da je bila na podlagi odredb I Kpd 38157/2012-6 z dne 6. 8. 2012 opravljena hišna preiskava, ki se je zgodila 22. 8. 2012 v prostorih NKBM d.d. na naslovu Zagrebška cesta, med katero je bila zasežena vsebina strežnika NKBM d.d. V navedeni odredbi preiskovalnega sodnika je bila v skladu s četrtim odstavkom 219.a člena ZKP hkrati odrejena preiskava elektronskih naprav, in sicer strežnika NKBM d.d. Glede na to, da je bila hišna preiskava v NKBM d.d. opravljena v času, ko M.K. ni bil več zaposlen v njej, torej ni bil imetnik ali uporabnik nobenih prostorov v NKBM d.d., je logično, da je bila odredba v skladu z drugim odstavkom 215. člena ZKP vročena zgolj predstavniku NKBM d.d., zato pri tem ne more biti podana nobena kršitev ZKP, ki jo navaja obramba. Odredba za hišno preiskavo v NKBM d.d. je vsebovala tudi odredbo za preiskavo elektronske naprave (četrti odstavek 219.a člena ZKP). V tej zvezi je potrebno izpostaviti, da preiskovalci NPU na hišni preiskavi v prostorih banke niso opravili nobene preiskave elektronskih naprav, pač pa so predstavnikom banke zasegli elektronska medija - 2x DVD z vsebino strežnika, pri čemer je potrebno povedati, da navedena DVD-ja niso izdelali preiskovalci NPU, pač pa predstavniki banke, njim pa so preiskovalci NPU zasegli ta dva medija, kot je to razvidno iz zapisnika o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča z dne 22. 8. 2012. Oba DVD-ja sta bila ustrezno shranjena in zapečatena. V nadaljevanju pa se je v prisotnosti obdolženega M.K. opravilo zavarovanje zaseženih elektronskih naprav, kot to izhaja iz zapisnika o zavarovanju podatkov elektronskih naprav z dne 4. 9. 2012. Iz izpovedbe takratnega vodje preiskave D.V., kot tudi iz izpovedb takrat navzočih uslužbencev banke je razvidno, da preiskovalci NPU oziroma policija kljub odredbi za hišno preiskavo na tem naslovu dejansko ni opravljala nobene hišne preiskave, torej ni opravljala nobenih dejanj v okviru hišne preiskave oziroma povedano drugače, ničesar ni iskala sama. Preiskovalec D.V. je povedal, da so odredbo za hišno preiskavo vročili predstavniku banke, nato pa so uslužbence banke v skladu s tretjim odstavkom 215. člena ZKP pred začetkom preiskave pozvali naj jim izročijo iskane strežniške podatke, kar so uslužbenci banke tudi storili. Pri tem je potrebno še ločiti med zasegom v okviru hišne preiskave in zasegom prostovoljno izročenih predmetov. Tako je Vrhovno sodišče RS v sodbi I Ips 54868/2010 z dne 7. 10. 2010 zavzelo stališče, da prostovoljna izročitev ni preiskava, zato se v tem primeru izda le zapisnik o zasegu po petem odstavku 220. člena ZKP (enako tudi sklep Višjega sodišča v Mariboru X Kp 8910/2018 z dne 5. 3. 2020), torej ni dvoma, da je pri obravnavanem zasegu strežniških podatkov šlo za situacijo iz tretjega odstavka 215. člena ZKP. Poudariti je tudi potrebno, da način izdelave spornih DVD-jev s strežniškimi podatki ni razlog zaradi katerega bi morali biti iz spisa izločeni dokazi. Štirinajsti odstavek 219.a člena ZKP določa izločitev elektronskih dokazov zgolj v dveh primerih, če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo ali če je bila preiskava opravljena brez pisne privolitve iz drugega odstavka 219.a člena. Sicer pa je že postavljeni izvedenec za računalniško stroko povedal, da iz pregledanega vzorca podatkov ni zasledil sledi in indicev, da bi kdorkoli posegal ali manipuliral, spreminjal obravnavane strežniške elektronske podatke M.K.

7Po obrazloženem, in ker pritožba tudi v preostalem ne navaja ničesar, kar bi povzročilo dvom v pravilnost razlogov izpodbijanega sklepa, je pritožbeno sodišče o pritožbi zagovornika odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa (tretji odstavek 402. člena ZKP).

8Če bo za obdolženca nastopila dolžnost plačila stroškov kazenskega postopka (prvi odstavek 95. člena ZKP), bo sodno takso za zavrnitev pritožbe zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov odmerilo sodišče prve stopnje po pravnomočno končanem kazenskem postopku.