VSM Sklep V Kp 42541/2015

Pritožbi zagovornikov obdolženega A. A. in obdolžene B. B. se zavrneta kot neutemeljeni.

1Okrožno sodišče v Mariboru je z izpodbijanim sklepom na podlagi 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) predlog obdolženega A. A. za izločitev dokazov, podan po njegovih zagovornikih, kateremu sta se v celoti pridružila obdolžena B. B. in njen zagovornik ter obdolženi C. C. in njegov zagovornik, zavrnilo.

2Zoper sklep sta se zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pritožila zagovornika obdolženih A. A. (v nadaljevanju obdolženec) in B. B. (v nadaljevanju obdolženka). Višjemu sodišču predlagata, da pritožbama ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu obrambe za izločitev dokazov ugodi, podrejeno pa izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Državni tožilec iz Specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije v odgovorih na pritožbi meni, da nista utemeljeni in zato predlaga njuno zavrnitev. Na odgovor državnega tožilca sta ločeno odgovorila oba zagovornika in vztrajala pri pritožbenih navedbah. Državni tožilec je nato vložil še odgovor na odgovor zagovornika obdolženega A. A. in ponovno predlagal zavrnitev pritožbe kot neutemeljene, temu odgovoru pa je sledila še vloga zagovornika obdolženca, v kateri vztraja pri svojih navedbah.

4Pritožbi nista utemeljeni.

5Zagovornika menita, da so nezakoniti vsi dokazi - elektronski podatki, ki so bili pridobljeni s preiskavo strežnikov družbe N. d.d. na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika z dne 6. 8. 2012 in so bili zaseženi ob hišnih preiskavah v prostorih omenjene družbe dne 22. 8. 2012. Zagovornik obdolženca, enako kot že v predlogu za izločitev dokazov, kot bistvene izpostavlja kršitve določb ZKP in hkrati še ustavnih pravic obdolženca, zaradi nevročitve odredbe obdolžencu in zaradi kršitev pri načinu zasega elektronskih podatkov. Tem pritožbenim navedbam se v celoti pridružuje zagovornik obdolženke.

6Glede prve zatrjevane kršitve - to je nevročitve odredbe obdolžencema, je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da ni podana, z utemeljitvijo, da kljub temu, da odredba obdolžencema ni bila vročena, je bila izročitev odredbe (zgolj) imetniku strežnikov - konkretno pooblaščeni osebi N. d.d. - zadostna in zato ustrezna oziroma skladna z drugim odstavkom 219.a člena ZKP.

7Z odredbo preiskovalnega sodnika z dne 6. 8. 2012 je bila med drugim odrejena preiskava elektronskih in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov na strežnikih, ki jih uporablja družba N. d.d., za vse podatke, ki se nahajajo na strežnikih za šest poimensko naštetih uporabnikov - med njimi A. A. in B. B. - , in sicer vse datotete, ki so jih navedene osebe spreminjale ali ustvarjale ter arhivski poštni nabiralniki za te osebe, z vsemi kopijami poštnega nabiralnika, ki jih služba hrani; za obdobje od 1. 5. 2005 do 6. 8. 2012. Že v sami odredbi je bilo določeno, da se izvod te odredbe pred začetkom preiskave elektronskih naprav izroči imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, ki je predmet preiskave.

8Povzeta vsebina izdane odredbe torej pomeni, da sta bila odrejena zaseg in preiskava točno določenih elektronskih podatkov na strežniku N. d.d., za točno določeno časovno obdobje in za točno določene oziroma poimensko navedene osebe - uporabnike, med njimi tudi oba obdolženca. Namen izdane odredbe in z njo fokus preiskave so bili torej elektronski podatki poimensko določenih oseb, kot dejanskih uporabnikov elektronskih naprav, ki pa so bile sicer v lasti družbe N. d.d.. Zagovornik obdolženca ima zato prav, da je (bila) predmet ustavno sodnega varstva v zvezi s temi elektronskimi podatki komunikacijska zasebnost dejanskega uporabnika komunikacijskega sredstva, ne pa njegovega imetnika oziroma lastnika, saj je slednji zagotavljal le tehnična sredstva za komuniciranje. Ker sta bila obdolženca tudi v sami odredbi sodišča izrecno opredeljena kot uporabnika elektronskih naprav, sta po utemeljenih pritožbenih navedbah zagovornikov prav obdolženca tudi povsem utemeljeno pričakovala zasebnost glede vsebine komunikacije. Res je sicer, da obdolženec v času zasega ni bil več v delovnem razmerju z družbo, vendar je po pravilnih pritožbenih navedbah njegovega zagovornika pomembno zgolj to, da je bil obdolženec tisti, ki je elektronsko napravo v času nastanka spornih elektronskih podatkov, ki so bili predmet preiskave, dejansko uporabljal in je zato na njih pridobil pravico do zasebnosti. Povedano drugače, kljub dejstvu, da obdolženec v času zasega elektronskih podatkov ni bil več uporabnik elektronske naprave, na kateri so ti nastali, je ključno, da je bil njen dejanski uporabnik v času nastanka elektronskih podatkov, ki so tudi predmet zasega in preiskave. Brez dvoma ga je zato treba šteti za dejanskega uporabnika elektronskih naprav¹. Slednje ob dejstvu še vedno obstoječega delovnega razmerja z družbo v letu 2012 gotovo velja tudi za obdolženko, in posledično temu tudi, da je glede vsebine komunikacije na elektronskih napravah, ki jih je uporabljala in s tem nad njimi izvrševala dejansko oblast, tudi ona utemeljeno pričakovala zasebnost.

9Drugi odstavek 219.a člena ZKP med drugim določa, da se v primeru oprave preiskave elektronskih podatkov na podlagi odredbe sodišča, izvod te odredbe pred začetkom preiskave izroči imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, ki naj se preišče. Namen citirane določbe je po presoji višjega sodišča v tem, da se ravno dejanskega uporabnika elektronske naprave - in ne (zgolj) njenega lastnika - seznani z odredbo in s tem tudi omogoči (aktivno) udeležbo pri samem zasegu oziroma zavarovanju elektronskih podatkov². Takšna razlaga citirane določbe je po mnenju višjega sodišča tudi skladna s sedaj veljavno določbo četrtega odstavka 223.a člena ZKP, po kateri je povabilo za navzočnost pri zavarovanju podatkov potrebno tako imetniku, kot tudi znanemu ter dosegljivemu uporabniku naprave³. Zgolj takšna razlaga je po nadaljnji presoji višjega sodišča tudi skladna z ustavno zagotovljeno pravico do komunikacijske zasebnosti po 37. členu Ustave RS, ki jo torej uživa tisti, ki je ustvaril - v konkretnem primeru elektronske - podatke, ki so predmet zasega in preiskave, torej dejanski uporabnik. Zagovornika zato po mnenju višjega sodišča utemeljeno grajata obrazložitev sodišča prve stopnje v točki 49 izpodbijanega sklepa, da v dani situaciji ni veljala zapoved izročitve odredbe obema, torej imetniku in uporabniku, marveč opcijsko imetniku oziroma uporabniku; ter zaključek v točki 60 sklepa, da je bila zato vročitev odredbe (zgolj) pooblaščeni predstavnici družbe pravilna in zakonita. Ti razlogi izpodbijanega sklepa so glede na obrazloženo tudi po presoji višjega sodišča zmotni.

10Zagovornika imata torej prav, da je bila zaradi nevročitve odredbe obema obdolžencema storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 219.a člena ZKP, ni pa jima mogoče pritrditi, da ima ta kršitev za posledico izločitev dokazov. Štirinajsti odstavek 219.a člena ZKP namreč taksativno določa primere, zaradi katerih sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi elektronskih podatkov, med temi primeri pa ni nevročitev odredbe sodišča dejanskemu uporabniku elektronske naprave⁴. Ta kršitev torej sama po sebi ne terja izločitve dokazov po drugem odstavku 18. člena ZKP. Zaseg in preiskava elektronskih podatkov pa tudi nista pomenila nedopustnega oziroma protipravnega posega v pričakovano komunikacijsko zasebnost obdolžencev, zagotovljeno v 37. členu Ustave RS. Poseg je namreč temeljil na obrazloženi sodni odločbi, to je odredbi preiskovalnega sodnika, ter hkrati zasledoval ustavno dopustni cilj zbiranja dokazov za uvedbo kazenskega postopka, zaradi obstoja utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje.

11Da je bil poseg v ustavni pravici do prostorske in komunikacijske zasebnosti obdolžencev ustavno dopusten in skladen s splošnim načelom sorazmernosti, je izčrpno, celovito in pravilno utemeljilo že sodišče prve stopnje v točkah 52 do 57 obrazložitve izpodbijanega sklepa. Argumentirano je poudarilo, da ti ustavni pravici nista absolutni, saj sta omejeni s pravicami drugih oseb ter v primerih iz tretjega odstavka 15. člena Ustave RS, in da posledično navedenemu ni vsako poseganje v ustavno zagotovljene pravice nedopustno že samo po sebi, temveč je o protipravnem posegu mogoče govoriti le, kadar cilji, ki se s tem zasledujejo, takšnega posega ne opravičujejo. Ob sklicevanju na drugi odstavek 37. člena Ustave RS, ki dopušča poseg v komunikacijsko zasebnost, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, ter 36. in 37. člen Ustave RS, po katerih so posegi v prostorsko in komunikacijsko zasebnost dovoljeni zgolj na podlagi vnaprejšnje sodne odločbe (in v zvezi s tem ugotovljenim dejstvom ustrezne odredbe preiskovalnega sodnika z dne 6. 8. 2012, ki je brez dvoma dovoljevala poseg preiskovalcev v pravico do komunikacijske zasebnosti obdolžencev), je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je obravnavani poseg v ustavni pravici obdolžencev zadostil pogoju zakonitosti, kot tudi izpostavljenim ustavnim pogojem.

12Kljub nevročitvi odredbe obema obdolžencema, torej zaseženi elektronski podatki niso bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, prav tako pa za podano kršitev iz drugega odstavka 219.a člena ZKP, ta zakon ne določa prepovedi opiranja sodne odločbe na tako pridobljene dokaze. Navedeno pomeni, da ni podlage za uporabo absolutnega ekskluzijskega pravila iz drugega odstavka 18. člena ZKP. Drugačne pritožbene navedbe zagovornikov niso utemeljene.

13Glede zasega elektronskih podatkov obramba obdolžencev problematizira predvsem način nastanka spornih DVD-jev, ki so ju izdelali predstavniki družbe N. d.d. in ju nato izročili preiskovalcem, šele več dni kasneje pa sta bila predmet postopka zavarovanja v smislu določb ZKP. Zagovornik obdolženca, ki se mu v tem delu v celoti pridružuje zagovornik obdolženke, izpostavlja ugotovitve sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko, da ta dva optična medija in elektronski podatki, ki so zapisani na njiju, nista bila izdelana na način forenzične kopije. Pomeni, da je bila zasežena zgolj „kopija“ izvornih elektronskih podatkov, pri tem pa ni bilo zagotovljeno ustrezno zavarovanje prvotnega „prenosa“ takšnih elektronskih podatkov. Zaradi navedenega tudi po ugotovitvah sodnega izvedenca sedaj ni več mogoče preveriti oziroma preizkusiti istovetnosti in integritete teh elektronskih podatkov, kar pomeni, da tudi ni zagotovljena njihova sledljivost.

14Povzete pritožbene navedbe so po vsebini sklicevanje na ugotovitve izvedenca, ki pa mu je sodišče prve stopnje v celoti sledilo. Uvodoma je v točkah 34 do 41 obrazložitve sklepa povzelo njegove ključne ugotovitve glede spornega nastanka obravnavanih DVD medijev, na tej podlagi pa v točki 82 obrazložitve utemeljilo svojo oceno niza vrzeli in pomanjkljivosti ravnanja preiskovalcev v zvezi s samim zajemom elektronskih podatkov, v razmerju do načel in postopkov digitalne forenzike. Na podlagi mnenja izvedenca je torej sodišče prve stopnje utemeljilo svoje prepričanje, da postopek zasega elektronskih podatkov, ki naj bi bil ustno razglašen med izvajanjem, sploh ni dokumentiran, da ni najti nobenega podatka o tem, iz katere elektronske naprave predmetni elektronski dokazi z dne 22. 8. 2012 sploh izhajajo; posledično pa pritrdilo upravičeni kritiki izvedenca, da postopek po sodni odredbi z dne 6. 8. 2012, zaupan v izvršitev preiskovalcem NPU, ni ne sledljiv in ne ponovljiv ter je bil kot tak v neskladju s pravili in načeli računalniško forenzične stroke.

15Zagovornik obdolženca sicer utemeljeno navaja, da ni mogoča analogija določb ZKP glede hišne preiskave z določbami oziroma zakonskimi zahtevami in pogoji glede pravilnega načina zasega elektronskih podatkov. Bistvo slednjega, skladno z določbo prvega odstavka 223.a člena ZKP, je namreč v tem, da se elektronske podatke pridobi in (takoj) zavaruje na način, da se ohrani njihova istovetnost in integriteta. Vendar se v zvezi s tem razlogi izpodbijanega sklepa v točki 61 obrazložitve, ki jih zagovornik graja, po presoji višjega sodišča nanašajo na vprašanje pravilne vročitve sodne odredbe zgolj predstavnici družbe, ne pa na okoliščine samega načina zasega elektronskih podatkov. Glede slednjega ni dvomov, da se dejansko bistveno razlikuje od zasega in preiskave osebnega računalnika ali mobilnega telefona, kot sladno z mnenjem izvedenca poudarja zagovornik, temu pa je v točki 80 obrazložitve sklepa pritrdilo tudi sodišče prve stopnje. Zagovornik ima zato prav, da zasega elektronskih podatkov tudi ni mogoče enačiti z zasegom predmetov pri hišni preiskavi, ter da ZKP med določbami o preiskavi elektronskih naprav (ki so v razmerju do hišne preiskave specialne določbe) v ničemer ne predvideva, da bi se imetnika oziroma uporabnika elektronske naprave predhodno kakorkoli pozivalo, naj izroči iskane elektronske podatke.

16V zvezi s tem je sodišče prve stopnje, na podlagi ugotovljenih dejstev iz izpovedb zaslišanih prič po opravljenih narokih v zvezi s predlogom za izločitev dokazov, ugotovilo in v točki 48 obrazložitve sklepa pravilno zaključilo, da so v obravnavanem primeru uslužbenci N. d.d. sami prekopirali podatke iz strežnika banke na elektronski medij, konkretno dve DVD zgoščenki in ju nemudoma izročili policistom. Vendar takšnega načina postopanja preiskovalcev glede na naravo predmeta zasega - torej elektronske podatke in glede teh specialno določbo prvega odstavka 223.a člena ZKP⁵, po utemeljenih pritožbenih navedbah zagovornikov ni mogoče opirati neposredno na določbo 220. člena ZKP oziroma edicijsko dolžnost družbe N. d.d.. Takim razlogom izpodbijanega sklepa v točki 70 obrazložitve zato zagovornik obdolženke utemeljeno nasprotuje. Nima pa prav, da je bil zato sam zaseg tudi v nasprotju z izdano odredbo preiskovalnega sodnika, kar bi sicer po določbi štirinajstega odstavka 219.a člena ZKP pomenilo prepoved opiranja sodne odločbe na tako pridobljene dokaze. Odredba je namreč generalno zajemala oziroma določala (zgolj) zaseg računalniške opreme in preiskavo elektronskih naprav na strežnikih družbe N. d.d., pri čemer je bila izvršitev odredbe zaupana preiskovalcem NPU, preiskava elektronskih podatkov pa njenim strokovno usposobljenim osebam. Sam zaseg za obrambo spornih DVD-jev in na njiju zapisanih elektronskih podatkov, je torej imel zakonito podlago v izdani odredbi in je bil tudi skladen z njo, zato zgolj način zasega brez ustreznega strokovnega vodstva za izvedbo računalniško forenzičnih postopkov in neustrezna dokumentiranost postopka, ne pomenita nezakonitosti tako pridobljenih dokazov in posledično tudi ni podlage za njihovo izločitev iz spisa.

17Višje sodišče tako v celoti pritrjuje pravilnim in argumentiranim razlogom ter zaključkom sodišča prve stopnje v točkah 86 in 87 obrazložitve sklepa, da sam način pridobitve oziroma zajem elektronskih podatkov iz strežnika družbe N. d.d., ki ima podlago v ustrezni odredbi preiskovalnega sodnika, ni relevanten za presojo pravne dopustnosti (zakonitosti) teh dokazov, temveč je pomemben zgolj za oceno njihove dokazne vrednosti. Slednje pa ni več predmet tega pritožbenega postopka, temveč presoje sodišča prve stopnje v okviru glavne obravnave. Izrecno nasprotovanje zagovornika obdolženke tem razlogom izpodbijanega sklepa, zato ne more biti uspešno.

18Po obrazloženem, ko pritožnika glede odločilnih dejstev in okoliščin ne navajata ničesar drugega, kar bi terjalo posebno presojo in odgovor višjega sodišča, je slednje njuni pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni (tretji odstavek 402. člena ZKP).

19Če bo za obdolženca nastopila dolžnost plačila stroškov kazenskega postopka, bo sodni taksi za zavrnitev obravnavanih pritožb odmerilo sodišče prve stopnje, po pravnomočnosti sodne odločbe.

¹ Primerjaj sklep VSL V Kp 45881/2017 z dne 1. 2. 2021.
² Pravilen zaseg elektronskih podatkov namreč v skladu z določbo prvega odstavka 223.a člena ZKP terja hkrati tudi že njihovo ustrezno zavarovanje, v nasprotnem primeru pa zaseg elektronske naprave in njeno pečatenje.
³ Dosegljivost obeh obdolžencev v času oziroma na dan zasega elektronskih podatkov, glede na ugotovitve in razloge izpodbijanega sklepa ni bila vprašljiva.
⁴ Glede na razloge izpodbijanega sklepa sicer ni dvoma, da sta bila obdolženca kasneje obveščana o postopkih zavarovanja in preiskave zaseženih elektronskih podatkov, ter da sta se teh postopkov v določenih primerih osebno oziroma po pooblaščencih tudi udeležila.
⁵ Prvi odstavek 223.a člena ZKP določa, da se v primeru zasega elektronske naprave zaradi oprave preiskave, podatki v elektronski obliki zavarujejo tako, da se shranijo na drug ustrezen nosilec podatkov na način, da se ohrani istovetnost in integriteta podatkov ter možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku, ali se izdela istovetna kopija celotnega nosilca podatkov, pri čemer se zagotovi integriteta kopije teh podatkov. Če to ni mogoče, se elektronska naprava zapečati, če je mogoče, pa samo tisti del elektronske naprave, ki naj bi vseboval iskane podatke.