VSC Sodba II Kp 27274/2017

I. Pritožbi obtoženčevega zagovornika se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obtoženega M. G. po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

oprosti obtožbe,

da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri izvajanju pogodbe preslepil druge s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je za stranko nastala premoženjska škoda in sicer velika premoženjska škoda, kar je storil s tem, da je kot direktor družbe A., d. o. o., ki je bila 100 procentna lastnica družbe G., d. o. o., s sedežem Z.... in prokurist gospodarske družbe G., d. o. o.,

pri izvajanju Pogodbe o vzdrževanju letal, ki je bila sklenjena z gospodarsko družbo I. d. o. o., (I. d. o. o.) v D., pošta ... ter

pri izvajanju pogodbe o izvajanju aktivnosti na področju kontunirane plovnosti zrakoplovov sklenjene z družbo B., d. o. o., D., ...,

v času med 25. 2. 2011 in 24. 9. 2012 prikazoval in zatrjeval I. K., direktorju obeh prej navedenih gospodarskih družb, da bodo izdani računi obeh gospodarskih družb izstavljenih v D. plačani in sicer:

a. za opravljene storitve vzdrževanja letal kot tudi za material, ki je bil nujno potreben za sam servis, in sicer račun št. 90/2011 z dne 23. 11. 2011 z zapadlostjo 02. 12. 2011 v znesku 22.072,80 EUR, račun št. 96/2011 z dne 22. 11. 2011 z datumom plačila 02. 12. 2011 v znesku 27.299,00 EUR ter račun št. 05/2012 z dne 07. 02. 2012 z datumom plačila 14. 02. 2012 v znesku 45.032,59 EUR,

b. za opravljene storitve v okviru sklenjene pogodbe na področju kontinuirane plovnosti, in sicer račun št. 17/2011 z dne 05. 02. 2011 v znesku 6.000,00 EUR z zapadlostjo 15. 02. 2011, račun št. 1020031 z dne 29. 03. 2012 v znesku 2.400,00 EUR z zapadlostjo 10. 04. 2012 in račun št. 10200060 z dne 04. 05. 2012 v znesku 2.400,00 EUR z zapadlostjo 11. 05. 2012, pri čemer je bil deloma poravnan le račun št. 1020031 v višini 635,11 EUR,

kar vse je zatrjeval na usklajevalnih sestankih z direktorjem gospodarske družbe I., d. o. o., in B, d. o. o., I. K., in v medsebojni korespondenci, nakar pa je še z I. K. tudi sklenil ustni dogovor o poplačilu obveznosti ter s tem dosegel umik predlaganih izvršb s strani družb I., d. o. o., in B., d. o. o., kljub temu, da je vedel, da gospodarska družba G., d. o. o., ne razpolaga z zadostnimi denarnimi sredstvi za poplačilo vseh svojih obveznosti in da posledično dogovora ne bo mogel in ne bo izpolnil, saj je sam odločal in odrejal, kateri računi se bodo poravnali, ter je tako z dejanjem nastala gospodarski družbi I., d. o. o., škoda v višini 94.404,39 EUR, gospodarski družbi B., d. o. o., pa v znesku 10.164,89 EUR,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem in prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika.

II. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, obremenjujejo proračun.

III. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se oškodovani družbi I., d. o. o., in B., d. o. o., s premoženjskopravnima zahtevkoma napoti na pravdo.

IV. Pritožba okrajne državne tožilke se zavrne kot neutemeljena.

1S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi M. G. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem in prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v okviru katere mu je bila določena kazen enega leta in treh mesecev zapora, s preizkusno dobo treh let ter pod dodatnim pogojem, da v roku enega leta in šestih mesecev po pravnomočnosti sodbe plača oškodovani družbi I., d. o. o., znesek v višini 94.404,39 EUR, oškodovani družbi B., d. o. o., pa znesek v višini 10.164,89 EUR, pod pretnjo preklica pogojne obsodbe. Na podlagi prvega in drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtoženec dolžan plačati premoženjskopravna zahtevka: oškodovani družbi I., d. o. o., znesek v višini 94.404,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 22.072,80 EUR od 3. 12. 2011 dalje do plačila, od zneska 27.299,00 EUR od 3. 12. 2011 dalje do plačila, od zneska 45.032,59 EUR od 15. 12. 2012 dalje do plačila, oškodovani družbi B., d. o. o., pa znesek v višini 10.164,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zneska 6.000,00 EUR od 16. 2. 2011 dalje do plačila, od zneska 1.764,89 EUR od 11. 4. 2012 dalje do plačila, od zneska 2.400,00 EUR od 12. 5. 2012 dalje do plačila, s preostankom premoženjskopravnih zahtevkov pa sta bili oškodovani družbi napoteni na pravdo. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je prvo sodišče obtožencu naložilo povrnitev stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki so bili zaznamovani v znesku 119,01 EUR in plačilo sodne takse, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe. Sodišče prve stopnje je obtožencu naložilo tudi povrnitev potrebnih izdatkov oškodovanih družb I., d. o. o., ter B., d. o. o., in potrebnih izdatkov ter nagrade pooblaščenke oškodovanih družb, odvetnice S. H. iz ..., pri čemer se je v izreku napačno sklicevalo na pravno podlago iz 96. člena ZKP.

2Zoper sodbo sodišča prve stopnje sta se pravočasno pritožila obtoženčev zagovornik in okrajna državna tožilka. Zagovornik uveljavlja pritožbene razloge kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obenem predlaga, da ga višje sodišče obvesti o seji pritožbenega senata. Okrajna državna tožilka pa izpodbija le odločbo o kazenski sankciji. Predlaga, da jo sodišče druge stopnje po ugoditvi pritožbi spremeni tako, da obtožencu namesto pogojne obsodbe izreče kazen enega leta in treh mesecev zapora.

3Odgovora na pritožbi nista bila podana.

4Na zahtevo obtoženčevega zagovornika je višje sodišče 12. 11. 2021 opravilo pritožbeno javno sejo in o njej v skladu z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP obvestilo obtoženca, njegovega zagovornika ter pristojnega državnega tožilca. Javne seje so se vsi trije udeležili, s čimer so bili izpolnjeni pogoji za njeno izvedbo.

5Utemeljena je le pritožba obtoženčevega zagovornika.

6Pritožba obtoženčevega zagovornika prvenstveno uveljavlja kršitev kazenskega zakona v smislu določbe 1. točke 372. člena ZKP, ker dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, ni kaznivo dejanje. Zagovornik se sklicuje na novejšo sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije¹ pa tudi Višjega sodišča v Ljubljani² in zatrjuje, da v opisu dejanja, ki se obtožencu očita v krivdoreku, ni v skladu z uveljavljeno novejšo sodno prakso ustrezno konkretizirana preslepitev kot bistveni zakonski znak predmetnega kaznivega dejanja. Poudarja, da zgolj obljuba plačila po opravljeni storitvi ne zadošča za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve pri kaznivem dejanju poslovne goljufije.

7Sodišče druge stopnje po proučitvi pritožbeno izpodbijane sodbe v smeri zgoraj povzetih pritožbenih navedb pritrjuje pritožniku, da dejanje kot je opisano v krivdoreku izpodbijane prvostopenjske sodbe ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem in prvem odstavku 228. člena KZ-1.

8Abstraktni del opisa obtožencu očita izvršitveno obliko kaznivega dejanja poslovne goljufije pri izvajanju pogodbe in sicer, da je pri izvajanju pogodbe druge preslepil s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene.

9Očitano mu izvršitveno obliko naj bi po opisu dejanja obtoženec udejanil s tem, da je pri izvajanju obeh pogodb (Pogodbe o vzdrževanju letal, sklenjene z družbo I. , d. o. o., ter Pogodbe o izvajanju aktivnosti na področju kontinuirane plovnosti zrakoplovov, sklenjene z družbo B., d. o. o.) v času med 25. 2. 2011 in 24. 9. 2012 v svojstvu direktorja družbe A., d. o. o., kot 100% lastnice družbe G., d. o. o., in prokurista družbe G., d. o. o., prikazoval in zatrjeval direktorju obeh oškodovanih gospodarskih družb I. K., da bodo računi za opravljene pogodbene storitve po oškodovanih družbah plačani. To naj bi po opisu dejanja zatrjeval na usklajevalnih sestankih z navedenim direktorjem oškodovanih družb in v medsebojni korespondenci.

10Vrhovno sodišče RS je v sodbi z dne 21. 9. 2017, opr. št. I Ips 93283/2010, s katero je odstopilo od dosedanje prakse, presodilo, da morajo biti zakonski znaki, kar je zlasti pomembno za opis izvršitvenega ravnanja, v opisu kaznivega dejanja določno opredeljeni, dejanje pa kar se da natančno opisano, zaradi česar za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve pri kaznivem dejanju poslovne goljufije, ki je pomensko odprt pojem, prepis zakonskega dejanskega stanu v povezavi z navedbo ravnanj, ki so sicer tipična za sleherno pogodbeno razmerje, ne zadošča. Taka ravnanja pogodbenih strank lahko le zaradi določenih okoliščin, v katerih so bila storjena, omogočajo sklepanje na obstoj preslepitve in preslepitvenega namena storilca.

11V sodbi z dne 26. 11. 2020, opr. št. I Ips 19382/2014, je Vrhovno sodišče RS, ob sklicevanju na komentar avtorja Mitje Deisingerja (Kazenski zakonik s komentarjem, sodno prakso in literaturo, posebni del, Poslovna založba MB, Maribor 2017) pojasnilo, da preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin. Storilec lažno prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene ali prikriva, da tega ne bo mogel storiti, s tem pa drugega spravi v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med preslepitvijo storilca in zmoto oškodovanca pa mora obstajati vzročna zveza. Opis kaznivega dejanja mora vsebovati določno opredelitev izvršitvenega ravnanja, z navedbo konkretnih dejstev in okoliščin, ki ga opredeljujejo. Za konkretizacijo preslepitve se zahteva zavest storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. Vrhovno sodišče v zavedanju storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo, vidi tisti element, ki glede na dane okoliščine primera spremeni naravo dolžnikovih ravnanj, in jih jasno in določno razmeji od civilnopravne neizpolnitve obveznosti. Takšna konkretizacija preslepitve pa spada v izrek sodbe. Do podobnega zaključka je prišlo Vrhovno sodišče RS v sodbi z dne 14. 5. 2020, opr. št. I Ips 26147/2016. Presodilo je, da se za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve zahteva bistveno več, kot le prepis zakonskega znaka v povezavi z navedbo ravnanj, ki so tipična za sleherno pogodbeno razmerje. Zahteva se konkretizacija zavesti storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo, z dejanskimi okoliščinami, ki kažejo na to, da so te izjave dolžnika prazne in neresnične. Takšna konkretizacija pa mora biti zajeta že v opisu dejanja.

12V luči predstavljene novejše sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, ki torej striktno zahteva določno konkretizacijo preslepitvenega ravnanja v opisu kaznivega dejanja poslovne goljufije, ki bo opisano kaznivo dejanje jasno ločila od civilnopravnega razmerja med pogodbenima strankama, je sodišče druge stopnje opravilo presojo zgoraj povzetih tozadevnih očitkov, vsebovanih v opisu obtožencu očitanega dejanja. Pri tem je ugotovilo, da je konkretizacija izvršitvenega ravnanja preslepitve direktorja oškodovanih družb s prikazovanjem in zatrjevanjem, da bodo obveznosti izpolnjene vsebinsko prazna. Obtožencu opis dejanja očita, da naj bi lažno prikazoval in zatrjeval, da bodo računi, izdani po obeh oškodovanih družbah med 23. 11. 2011 in 4. 5. 2012 ter z zapadlostjo med 2. 12. 2011 in 11. 5. 2012, plačani. To naj bi zatrjeval na usklajevalnih sestankih in v medsebojni korespondenci. Iz opisa niti ni razvidno kdaj naj bi ti usklajevalni sestanki potekali in kakšna naj bi bila konkretna vsebina ter datumi medsebojne korespondence, na kar se opis sklicuje in iz te komunikacije izpelje očitek o obtoženčevem preslepitvenem ravnanju. Če je zavedanje storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo, tisti element, ki spremeni naravo dolžnikovih ravnanj iz civilnopravnega razmerja v kaznivo dejanje, je vsekakor nujno, da so v opisu dejanja konkretizirana dejstva in okoliščine, ki omogočajo sklepanje o tem, da je obtoženec ob izvajanju predmetnih pogodb vedel, da pogodbenih obveznosti ne bo izpolnjeval. Šele v tem primeru bi bilo moč govoriti o lažnem prikazovanju in zatrjevanju kot mu ga očita opis dejanja. Slednji pa konkretizacije dejanja v nakazanem smislu ne vsebuje. V očitku, da je obtoženec med izvajanjem pogodb direktorju oškodovanih družb zagotavljal, da bodo obveznosti poravnane, sodišče druge stopnje ne najde zadostne konkretizacije preslepitvenega ravnanja. Gre namreč za zavezo, ki je značilna za sleherno pogodbeno razmerje in je v skladu s predstavljeno aktualno sodno prakso same po sebi še ni mogoče šteti za preslepitveno ravnanje, razen če ni v opisu dejanja podprta s konkretnimi ravnanji obtoženca, ki nedvomno kažejo na to, da so takšna zagotovila in obljube lažni. Dejstev in okoliščin, ki bi jih moral vsebovati opis dejanja, pa ni mogoče nadomeščati z razlogi sodbe. Tudi v obrazložitvi sodbe pa sodišče prve stopnje s konkretnimi dokazi ni podprlo svoje dokazne ocene, da naj bi obtoženec od prevzema družbe G., d. o. o., komuniciral s predstavnikom oškodovanih družb v smislu poravnave zapadlih računov ter da naj bi to počel preko elektronske pošte in na ta način obljubljal plačilo računov. Določno niso opredeljeni dokazi, ki to komunikacijo potrjujejo oziroma kateri listinski dokazi potrjujejo obstoj tovrstne elektronske komunikacije. To pa se pokaže še zlasti za pomembno v smislu presoje do kdaj v skladu z uveljavljeno sodno prakso sploh lahko traja izvajanje pogodbe oziroma do katerega trenutka je mogoče obtožencu očitati, da je pri izvajanju pogodbe druge (direktorja oškodovanih družb) preslepil s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem, da ne bodo izpolnjene.

13Izvajanje posla pomeni obojestransko izpolnjevanje medsebojnih obveznosti pogodbenih strank pri konkretnem gospodarskem poslu, kar pomeni tudi njihovo pravočasno izpolnjevanje, tako v dogovorjenih ali predpisanih rokih. Preslepitev v pomenu zakonskega znaka kaznivega dejanja poslovne goljufije je mogoča le v tistem obdobju, ko bi konkretna obveznost storilca (obtoženca) morala biti izpolnjena³. Obveznosti obtoženca bi torej morale biti izpolnjene do zapadlosti vsakega izdanega računa. Kot izhaja iz opisa dejanja, je zadnji račun z dne 4. 5. 2012, št. 10200060 v višini 2.400,00 EUR zapadel v plačilo 11. 5. 2012. Glede na navedeno bi obtoženec zakonske znake preslepitve direktorja oškodovanih družb lahko izvrševal najpozneje do 11. 5. 2012, torej dokler je trajalo izvajanje posla. Povsem logično je, da mora biti čas izvajanja posla v neki točki zamejen, nenazadnje že zaradi ugotavljanja zastaranja kazenskega pregona. Kot že rečeno, v opisu kaznivega dejanja ni konkretizirano kdaj naj bi potekali usklajevalni sestanki in kdaj naj bi bil sklenjen ustni dogovor o poplačilu obveznosti obtoženca z direktorjem oškodovanih družb, ko naj bi obtoženi lažno obljubljal plačilo obveznosti ter dosegel umik izvršb, ob zavedanju, da gospodarska družba G., d. o. o., ne razpolaga z zadostnimi denarnimi sredstvi za poplačilo vseh svojih obveznosti. Iz spisovnega gradiva, izpovedb direktorja oškodovanih družb I. K., kazenske ovadbe oškodovanih družb z dne 5. 9. 2013 (list. št. 8 priloženega spisa, opr. št. I Kpd 36061/2015) ter elektronskega sporočila z dne 23. 5. 2012 (priloga A52), pa zanesljivo izhaja, da so vse te dejavnosti potekale med 15. in 30. 5. 2012, torej že po zapadlosti zadnjega neplačanega računa. Tako sodišče druge stopnje zaključuje, da obtožencu očitano preslepitveno ravnanje, ko naj bi: ″... z I. K. tudi sklenil ustni dogovor o poplačilu obveznosti ter s tem dosegel umik predlaganih izvršb s strani družb I., d. o. o., in B., d. o. o., kljub temu, da je vedel, da gospodarska družba G., d. o. o., ne razpolaga z zadostnimi denarnimi sredstvi za poplačilo vseh svojih obveznosti in da posledično dogovora ne bo mogel in ne bo izpolnil, saj je sam odločal in odrejal, kateri računi se bodo poravnali...″ sega že v časovno obdobje po izvajanju pogodb in zato ne more biti pravno relevantno za samo sklepčnost opisa kaznivega dejanja poslovne goljufije v smislu konkretizacije preslepitvenega ravnanja.

14Upoštevaje ugotovljeno kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, je sodišče druge stopnje pritožbi obtoženčevega zagovornika ugodilo in izpodbijano sodbo prvostopenjskega sodišča ob uporabi določbe 1. točke 358. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugim in prvem odstavku 228. člena KZ-1 (prvi odstavek 394. člena ZKP).

15Glede na presojo sodišča druge stopnje, da obtožencu očitano dejanje ni kaznivo dejanje ter posledični prostorek, je sodišče druge stopnje pritožbo okrajne državne tožilke, ki se nanaša zgolj na odločbo o kazenski sankciji, zavrnilo kot neutemeljeno.

16Ker je bil obtoženec oproščen, po prvem odstavku 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter nagrada in potrebni izdatki njegovega zagovornika, bremenijo proračun. Odločba o premoženjskopravnih zahtevkih pa temelji na določbi tretjega odstavka 105. člena ZKP.

¹ sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 21. 9. 2017, opr. št. I Ips 93283/2010
² sklep Višjega sodišča v Ljubljani z dne 21. 2. 2018, opr. št. 31156/2017
³ sodba Vrhovnega sodišča RS z dne 2. 2. 2017, opr. št. I Ips 27041/2011