VSRS Sklep I Up 155/2021

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

II. Pritožnik je dolžan v roku 15 dni od vročitve tega sklepa stranki z interesom povrniti stroške tega postopka v višini 466,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

1Tožnik je vložil tožbo zoper sklep toženke, št. 38144-5/2020/176 z dne 16. 4. 2021, s katerim je toženka ugotovila, da je družba A. d. d. (v nadaljevanju stranka z interesom), na javni dražbi, izvedeni v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki je bil dne 18. 12. 2020 objavljen v Uradnem listu RS, št. 191/2020, in spremenjen s sklepom, dne 8. 1. 2021 objavljenim v Uradnem listu RS, št. 3/2020 (pravilno 2021), in s sklepom, dne 5. 2. 2021, objavljenim v Uradnem listu RS, št. 16/2020 (pravilno 2021), uspela in bo ob pogoju plačila zneska iz 2. točke izreka tega sklepa z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobila tam navedene frekvenčne bloke pod točkami I., II., IV. in V., za čas veljavnosti 15 let od dneva dodelitve oziroma od 22. 9. 2021 dalje (1. točka izreka), naložila stranki z interesom, da je dolžna v roku 15 dni od vročitve sklepa na tam naveden račun in določen način poravnati preostanek zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine v višini 11.429.592,00 EUR (2. točka izreka) ter odločila še o vračilu stroškov postopka (3. točka izreka). V tožbi zahteva, naj sodišče to odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje.

2Hkrati s tožbo je tožnik vložil tudi predlog za izdajo začasne odredbe, s katero je predlagal, naj sodišče do pravnomočnosti odločitve o glavni stvari (in še 30 dni po njenem nastopu) prepove izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo stranki z interesom, družbi A. d. d., za tam navedene frekvenčne bloke.

3Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožnikovo tožbo zavrglo, ker je ugotovilo, da z izpodbijanim sklepom ni bilo odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1, postopek odločanja z njim pa tudi ni bil končan v smislu drugega odstavka 5. člena ZUS-1. Pojasnilo je, da je toženka z izpodbijanim sklepom po izvedenem razpisu z javno dražbo določila le znesek in pogoje plačila nadomestila za omejeno naravno dobrino, ni pa odločila o pravici do uporabe radijske frekvence. Zato tak sklep ne pomeni odločitve o pravici na področju javnega prava, v posledici tega pa tudi ni moglo biti poseženo v kakršnokoli s tem povezano pravico tožnika. Izpodbijani sklep pa tudi ni bil izdan v upravnem postopku, saj je skladno z drugim odstavkom 47. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) upravni postopek uvede šele po plačilu zneska, ki ga toženka glede na uspeh na javni dražbi določi s sklepom, kakršen je obravnavani. Po presoji sodišča prve stopnje tudi niso izpolnjene procesne predpostavke za t.i. rezervni upravni spor, saj ima tožnik možnosti drugega sodnega varstva, in sicer tožbo zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEKom-1. O ugovorih glede morebitnih kršitev, ki naj bi bile po tožnikovih navedbah posledica ne-implementacije Direktive 2018/1972, pa sodišče ugotavlja, da bo tožnik lahko ugovore v zvezi s temi kršitvami uveljavljal v upravnem sporu zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, kjer se presojajo tudi pogoji iz javnega razpisa z vidika zakonskih določb. Tam bo lahko uveljavljal tudi morebitno škodo, če mu bo le-ta nastala zaradi nezakonitega ravnanja toženke tekom javnega razpisa. V zvezi z zatrjevanim posegom v pravice do svobodne gospodarske pobude (v povezavi s prepovedjo neenake obravnave) pa je pojasnilo, da tožnik ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži zoper dokončno odločbo na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1, ne bi moglo biti učinkovito. Ker tožnik ni izkazal procesnih predpostavk za tožbo v tem upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1, je sodišče prve stopnje posledično zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

4Tožnik (v nadaljevanju pritožnik) je zoper navedeni sklep vložil pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu, zmotne uporabe materialnega prava, zmotne presoje pravilnosti postopka izdaje upravnega akta ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da se o dodelitvi radijskih frekvenc, pod odložnim pogojem plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, odloči s sklepi, kot je izpodbijani, z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc pa se le dodeli pravica uporabe s sklepom dodeljenih frekvenc. V prid temu govori tudi 55. člen in deveti odstavek 49. člena ZEKom-1. Z odločbo se o dodelitvi radijskih frekvenc odloči le takrat, kadar postopek teče po prvem odstavku 47. člena ZEKom-1 in javna dražba ni izvedena. Vztraja, da je izpodbijani sklep dokončni upravni akt, saj je bil izdan v javnopravni zadevi, za izdajo katerega postopek ni določen, zato se za njegovo izdajo smiselno uporablja določba 4. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Takšni akti pa se lahko izpodbijajo v upravnem sporu na podlagi drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Trdi, da upravni spor zoper odločbo o dodelitvi frekvenc po prvem odstavku 192. člena ZEKom-1 ni učinkovito pravno sredstvo v smislu 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Pojasnjuje, da mora biti po ustaljeni ustavnosodni praksi to sodno varstvo enako učinkovito, kot če bi šlo za pritožbo, čemur pa ni zadoščeno. Upravnega spora na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 namreč ni mogoče sprožiti iz enakih razlogov, kot je mogoče vložiti pritožbo (neizbrani dražitelji lahko uveljavljajo le razlog bistvene kršitve dražbenega postopka, ne pa tudi razlog izpolnjevanja razpisnih pogojev), poleg tega ima pritožba praviloma tudi suspenzivni učinek, pri predlogu za začasno zadržanje izvršitve pa ZUS-1 določa še dodatne pogoje. Navaja, da bi Upravno sodišče v upravnem sporu zoper dokončno odločbo to lahko odpravilo, s čimer bi lahko odpravilo tudi vse pravne posledice, ki so na njeni podlagi nastale, pri čemer pa bi lahko Upravno sodišče ob ugotovitvi, da so dokončne odločbe nezakonite, tehtalo med škodljivimi posledicami odprave odločb za druge operaterje in pritožnika, kar bi lahko pripeljalo zgolj do ugotovitve nezakonitosti izpodbijanih odločb. Trdi, da je sodišče prve stopnje pritožnika prikrajšalo za vsebinsko obravnavo tožbe, s čimer je kršilo 23. člen Ustave, kršilo pa je tudi pravico do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP. Predlaga postavitev predhodnega vprašanja sodišču Evropske Unije.¹ Vrhovnemu sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep spremeni tako, da v celoti ugodi zahtevku pritožnika, podrejeno pa razveljavi izpodbijani sklep in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

5Toženka je vložila odgovor na pritožbo, v katerem predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

6Stranka z interesom v odgovoru na pritožbo predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani sklep. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

K I. točki izreka

7Pritožba ni utemeljena.

8Odločitev prvostopenjskega sodišča, da izpodbijani akt ni upravni akt iz 2. člena ZUS-1 in ni sklep, s katerim bi bil postopek končan (prvi odstavek 5. člena ZUS-1), je po presoji Vrhovnega sodišča pravilna in zakonita.

9Upravni akt opredeljuje 2. člen ZUS-1 kot upravno odločbo in drug javnopravni, enostranski, oblastveni akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi. V skladu z določbo drugega odstavka 5. člena ZUS-1 se lahko v upravnem sporu izpodbijajo tudi sklepi, ki nimajo značilnosti upravnega akta in je bil postopek odločanja o izdaji upravnega akta z njimi obnovljen, ustavljen ali končan, vendar le v primeru, če le-ti posegajo v pravni položaj posameznika.

10V obravnavani zadevi je predmet presoje, kot je navedlo že sodišče prve stopnje, sklep toženke, s katerim je bilo ugotovljeno o uspehu stranke z interesom, družbe A. d. d., na javni dražbi za pridobitev radijskih frekvenc v uporabo. Navedeni sklep je bil izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1, ki določa, da se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe na javni dražbi uspeli, izda pisni sklep, v katerem se določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati. Tak sklep, s katerim se zgolj ugotovi znesek in pogoje plačila nadomestila za omejeno naravno dobrino, pa kot je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje, ne pomeni odločitve o pravici na področju upravnega prava (v obravnavanem primeru pravice o pridobitvi radijskih frekvenc), temveč predstavlja zgolj vmesni procesni sklep v predhodnem postopku javnega razpisa, v katerem se ponudbe zberejo, dopolnjujejo in ocenjujejo. Šele po tem, ko dražitelji, ki so na dražbi uspeli, plačajo nadomestilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine določene v tem sklepu, se na podlagi drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 uvede upravni postopek², v katerem se izda odločba o dodelitvi radijskih frekvenc (49. člen ZEKom-1). Ta odločba pa je upravni akt, s katerim se odloči o pravicah in obveznostih strank - ponudnikov, ki so sodelovali v postopku, ti pa lahko uveljavljajo sodno varstvo v upravnem sporu.

11Z izpodbijanim sklepom tako upravni postopek ni bil končan, prav tako stranke z interesom z njim radijskih frekvenc še niso pridobile, saj v tem sklepu ni odločeno komu in katere radijske frekvence so dodeljene ter za kakšno obdobje, kot zmotno zatrjuje pritožnik, temveč bo o tem odločeno šele v naknadno izvedenem upravnem postopku, ki sledi postopku javnega razpisa, in sicer z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, v kateri se skladno z določbami 51. in 52. člena ZEKom-1 opredelijo tudi drugi pogoji uporabe radijskih frekvenc. Posledično z njim tudi ni moglo biti poseženo v kakršne koli s tem povezane pravice pritožnika. Podlage za drugačno razlago ne daje niti 55. člen ZEKom-1, kot zmotno zatrjuje pritožnik, saj ta določba ureja zgolj prenos in oddajo pravice do uporabe radijskih frekvenc v najem in ne postopek javne dražbe. Zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je tožbo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo.

12Pritožnik tudi neutemeljeno zatrjuje, da so podani pogoji za vodenje tega upravnega spora, ker se za izdajo izpodbijanega sklepa smiselno uporabljajo določbe 4. člena ZUP. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, ZEKom-1 v prvem odstavku 37. člena izrecno določa, da se v postopku javnega razpisa ne uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, razen določb o izločitvi. In ker izpodbijani sklep predstavlja enega izmed procesnih korakov postopka javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc kot omejene naravne dobrine, se po tem navedenem zakonskem določilu za njegovo izdajo uporabljajo posebna pravila ZEKom-1 in ne splošna pravila upravnega postopka.

13V zvezi s pritožbenimi navedbami, da pravica do sodnega varstva zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc iz 192. člena ZEKom-1 ne predstavlja učinkovitega pravnega sredstva, ker s tožbo v upravnem sporu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 ni mogoče uveljavljati enakih razlogov kot s pritožbo v upravnem postopku, Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper odločbo o dodelitvi frekvenc sodišče presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.i. neupravni fazi vodenja javnega razpisa ter tudi (ne)zakonitost razpisnih pogojev (ki jih v tem sporu zatrjuje pritožnik), kar izhaja tako iz sodne prakse Upravnega sodišča kot tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča.³

14Glede pritožbenih navedb, da ima pritožba v upravnem postopku praviloma suspenzivni učinek, pri predlogu za začasno zadržanje izvršitve pa ZUS-1 določa še dodatne pogoje, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da ureditev možnosti izdaje začasnih odredb ustreza zahtevam iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z 31. členom Direktive 2018/1972.⁴ Vrhovno sodišče na tem mestu še dodaja, da ima tudi po stališču Ustavnega sodišča zahteva za odložitev izvršitve izpodbijanega dokončnega upravnega akta v upravnem sporu enak učinek, kot se ga sicer doseže s suspenzivnim učinkom pravnega sredstva. Poleg tega iz zahteve po učinkovitosti pravice do pravnega sredstva izhaja, da mora vložitev pravnega sredstva zadržati izvršitev izpodbijane odločbe le v primerih, ko po morebitni ugoditvi pravnemu sredstvu (v predmetni zadevi tožbi v upravnem sporu) zaradi izvršitve izpodbijane odločbe ne bi bilo več mogoče vzpostaviti stanja, kakršno je bilo pred izvršitvijo te odločbe, ali bi bila vzpostavitev prejšnjega stanja nesorazmerno otežena.⁵ Kot izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-155/11 z dne 18. 12. 2013, mora biti suspenzivni učinek pravnega sredstva z gotovostjo zagotovljen le v primerih, v katerih to utemeljuje pomembnost človekove pravice, katere varstvo se uveljavlja, in nepopravljive škodljive posledice, ki bi nastale z izvršitvijo izpodbijane odločbe.⁶ Pritožnik pa v predmetnem sporu ne trdi, da vzpostavitev stanja, kakšno bi bilo pred izvršitvijo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ne bi bilo mogoče. V pritožbi celo sam izrecno trdi, da bi Upravno sodišče v upravnem sporu zoper dokončno odločbo le-to lahko odpravilo, s čimer bi lahko odpravilo tudi vse pravne posledice, ki so na njeni podlagi nastale.⁷

15Neučinkovitosti sodnega varstva po 192. členu ZEKom-1 ne utemeljujejo niti pritožbene navedbe o nastanku težko popravljivih posledic, če bi sodišče izpodbijano končno odločbo odpravilo. Te posledice namreč (kot izhaja iz pritožbenih navedb v 8. opombi pritožbe na strani 7) utemeljuje s potekom veljavnosti konkretnih obstoječih odločb. Pritožnikov pravni položaj, kot ga ima glede na obstoječe odločbe, pa ni pravno odločilen za presojo pravilnosti in zakonitosti novega postopka za dodelitev radijskih frekvenc. Zato tudi ni pravno odločilen za presojo učinkovitosti pravnega sredstva zoper dokončno odločbo o tem.

16Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na učinkovanje dokončnih odločb o dodelitvi frekvenc, zaradi česar naj bi sodišče v upravnem sporu lahko le ugotovilo nezakonitost odločbe, ne pa je odpravilo. Morebitna odločitev izbranih ponudnikov, da izvršujejo svoja upravičenja že na podlagi dokončne in ne šele pravnomočne odločbe o pravici, namreč sama po sebi ni ovira za odpravo dokončnih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, če bi sodišče v upravnem sporu presodilo, da so nezakonite. Sodišče namreč na podlagi navedene določbe ZUS-1⁸ odpravi izpodbijani akt ne glede na njegovo izvršljivost oziroma učinkovanje, pri čemer je dokončnost upravnega akta skladno z 2. členom ZUS-1 pogoj, da je upravni akt sploh predmet upravnega spora. Zgolj pravne posledice dokončnosti izpodbijanega upravnega akta pa same po sebi še ne utemeljujejo sklepanja o nujnosti izdaje ugotovitvene sodbe na podlagi drugega odstavka 64. člena ZUS-1.

17Ker je glede na vse navedeno pritožniku v predmetnem sporu za uveljavljanje sodnega varstva, kot ga je nenazadnje sam predlagal s tožbo, zagotovljeno drugo učinkovito sodno varstvo, z izpodbijanim sklepom ni poseženo v 23. člen Ustave, niti v pravico do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP. Odločitev o zavrženju tožbe po četrtem odstavku 36. člena ZUS-1, ker sklep toženke, ki ga pritožnik v tem upravnem sporu izpodbija, ni upravni akt iz 2. člena ZUS-1 in ni sklep, s katerim bi bil postopek končan (1. odstavek 5. člena ZUS-1), namreč ne pomeni, da pritožnik prikrajšan za sodno varstvo pravic, pač je le odloženo do končne odločitve, zoper katero bo lahko to varstvo uveljavljal.

18Vrhovno sodišče tudi ni sledilo predlogu za postavitev vprašanja za predhodno odločanje Sodišču Evropske Unije, ki ga pritožnik gradi na stališču, da v konkretnem primeru ni izkazana zahteva po enakovrednosti subsidiarnega upravnega spora, saj pritožnik svojih stališč v zvezi z postavljenim vprašanjem v pritožbi ni obrazložil.

19Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 niso podane procesne predpostavke za obravnavo tožbe, ni imelo podlage za odločanje o predlagani začasni odredbi, zato jo je na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena v zvezi s četrtim odstavkom 32. člena ZUS-1 pravilno zavrglo.

20Glede na navedeno in ker druge pritožbene navedbe za odločitev niso bistvene, poleg tega pa niso podani razlogi, na katere mora Vrhovno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (76. člen v zvezi s prvim odstavkom 82. člena ZUS-1).

K II. točki izreka:

21Odločitev o stroških pritožbenega postopka, ki jih je priglasila stranka z interesom, temelji na prvem odstavku 154. člena in prvem odstavku 165. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, odmerjeni pa so skladno z Odvetniško tarifo (OT), upoštevaje, da gre za neocenljivo zadevo. Upravnosodna praksa namreč zavzema stališče, da gre za ocenljivo zadevo le takrat, kadar vrednost pravice ali obveznosti, o kateri se odloča v upravnem postopku, izhaja iz odločbe. Obravnavani primer pa ni tak, saj - kot je bilo obrazloženo - izpodbijani sklep še ni pomenil odločitve o uporabi radijskih frekvenc, zato vrednosti spornega predmeta za namen odločanja o stroških postopka ni mogoče določiti na podlagi vrednosti te pravice. Vrhovno sodišče je zato stranki z interesom priznalo: 625 točk za odgovor na pritožbo (4. točka tar. št. 30 OT) in 2 % materialnih stroškov v višini 12,5 točk (11. člen OT), skupaj 637,5 točk oziroma 382,50 EUR, vse povečano za 22 % DDV v znesku 84,15 EUR, kar skupaj znaša 466,65 EUR. Vrhovno sodišče ni priznalo priglašene nagrade za sestanek s stranko ter za sestavo končnega poročila stranki, saj ne gre za samostojni storitvi, ampak sta del priprave odgovora na pritožbo in kot taki zajeti v priznani nagradi za sestavo odgovora na pritožbo.⁹ Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika, OZ).

¹ Predlagano vprašanje se glasi: "Ali pravo Evropske unije, zlasti načelo učinkovitosti v povezavi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah, nasprotuje nacionalni ureditvi ter sodni praksi, ki vložitev subsidiarnega upravnega spora zoper vmesno odločitev v postopku dodelitve radijskih frekvenc veže na izkaz neučinkovitosti rednega upravnega spora zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, čeprav ni izkazana zahteva po enakovrednosti tega pravnega sredstva?".
² Drugi odstavek 47. člena ZEKom-1 namreč določa, da se v primeru opravljene javne dražbe upravni postopek uvede šele potem, ko dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli, plačajo plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine.
³ Glej na primer sodbo Upravnega sodišča I U 753/2014 z dne 10. 2. 2015, sodbo in sklep Upravnega sodišča I U 1181/2015 z dne 28. 11. 2017 ter sklep Vrhovnega sodišča I Up 239/2011 z dne 13. 7. 2011.
⁴ Direktiva (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (prenovitev).
⁵ Glej odločbo Ustavnega sodišča Up-2501/08 z dne 19. 2. 2009.
⁶ Glej 40. točko odločbe.
⁷ Glej 17. točko pritožbe.
⁸ Ta določa, da sodišče tožbi ugodi in s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi, če ugotovi, da je nezakonit.
⁹ V tem smislu Vrhovno sodišče med drugim v odločbah X Ips 343/2017 z dne 2. 9. 2020, X Ips 33/2019 z dne 20. 5. 2020, II Ips 57/2019 z dne 5. 6. 2020, II Ips 160/2018 z dne 20. 6. 2019.