UPRS Sodba III U 177/2020-24

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1Policija, Policijska uprava Koper, Policijska postaja Postojna (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z odločbo št. ... z dne 9. 9. 2020 tujcu A.A. (v nadaljevanju tujec ali tožnik) državljanu Bosne in Hercegovine, določila 30 dnevni rok za prostovoljno vrnitev in mu določila, da mora do odhoda bivati na naslovu .... Prvostopenjski organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe navedel, da je bilo v postopku ugotovljeno, da tujec v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS) biva nezakonito, ker v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 60. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) nima dovoljenja za prebivanje, po lastni izjavi pa je v Republiko Slovenijo vstopil s potnim listom preko Madžarske maja meseca leta 2019. Upravni organ prve stopnje je nadalje ugotovil, da iz datuma odtisnjenega na potnem listu izhaja, da je tujec v RS vstopil nazadnje dne 8. 9. 2018, saj po tem datumu v potnem listu nima odtisnjenega nobenega žiga več. Tujcu je bila s strani Policijske postaje Postojna 12. 3. 2019 že izdana odločba o vrnitvi, ki naj bi jo tujec po lastni izjavi spoštoval in po dokončnosti te odločbe RS tudi zapustil in se v RS vrnil maja 2019.

2Tujec je 1. 8. 2019 na Upravni enoti Postojna (v nadaljevanju UE Postojna) oddal vlogo za prebivanje in delo v RS, ki je bila zavrnjena, zoper odločitev o vlogi pa je v teku upravni spor. Z vpogledom v evidenco policije je bilo ugotovljeno, da je bil po zadnjem vstopnem žigu 8. 9. 2018 tujec identificiran in obravnavan v večih policijskih in inšpekcijskih postopkih v času od 14. 7. 2018 do 2. 5. 2020. S svojim ravnanjem je tujec kršil določila 2. alineje drugega odstavka 145. člena ZTuj-2, saj v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 60. člena ZTuj-2 za bivanje v RS nima dovoljenja za prebivanje. Tujcu je zato določil tridesetdnevni rok za prostovoljno vrnitev in pri tem upošteval, da pred državnim organom v RS teče kazenski postopek, zaradi katerega mora biti tujec dosegljiv.

3Tujec je zoper izpodbijano odločbo vložil pritožbo, ki jo je Ministrstvo za notranje zadeve s svojo odločbo št. ... z dne 23. 9. 2020, kot neutemeljeno zavrnilo. Glede pritožbenega razloga, da sedaj nima potnega lista, ker mu je bil zasežen, je tožniku pojasnilo, da lahko v skladu z drugim odstavkom 98. člena ZTuj-2 pri pristojnem organu RS zaprosi za izdajo potnega lista za tujca, ki mu bo izdan zgolj za namen vrnitve. Prav tako bi lahko pritožnik na podlagi 15. člena Zakona o putnim ispravama Bosne in Hercegovine (Službeni glasnik BiH, br. 4/97, 1/99, 9/99, 27/00, 23/00, 19/01, 47/04, 53/07, 15/08, 233/08, 39/08 in 60/13) na Veleposlaništvu Bosne in Hercegovine zaprosil za izdajo potne listine, s katero bi lahko zapustil RS. Obstaja torej več pravnih podlag, po katerih bi tožnik lahko zaprosil za izdajo potne oziroma potovalne listine, s katero bi nato legalno zapustil RS. V zvezi z navedbo, da je v kazenski zadevi razpisana glavna obravnava za dne 30. 9. 2020, je navedlo, da se tožniku rok za prostovoljno vrnitev takrat še ne bo iztekel in se bo glavne obravnave lahko udeležil. Kolikor po njej kazenski postopek še ne bo zaključen in bo izkazal, da je njegova navzočnost v kazenskem postopku, kljub temu, da ima zagovornika, nujno potrebna, bo lahko vložil vlogo za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev. Vodenje postopka Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljnjem besedilu FURS) glede nadzora zaposlovanja na črno v tej zadevi ni relevantno. Prvostopenjski organ je z navedbo tega postopka zgolj pojasnil, da se je ob tem nadzoru začel postopek ugotavljanja zakonitosti prebivanja tožnika v Republiki Sloveniji.

4Tožnik s tožbo izpodbija odločbo prvostopenjskega organa zaradi bistvene kršitve pravil upravnega postopka, napačne uporabe materialnega prava ter zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (1., 2. in 3. točka prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu; v nadaljevanju ZUS-1). V tožbi navaja, da je tožnik v Republiko Slovenijo vstopil legalno, na podlagi veljavnega osebnega dokumenta matične države, katere državljan je. Tožnik je vložil pri UE Postojna vlogo za izdajo dovoljenja za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, o kateri še ni pravnomočno odločeno, saj je v teku upravni spor, kar povzema tudi izpodbijana odločba. Izpodbijana odločba se sklicuje na 64. člen ZTuj-2, ki predstavlja zgolj podlago za izdajo odločbe o vrnitvi tujcu, ki nezakonito prebiva v RS. Odločba prve stopnje, ki ji nekritično sledi odločba druge stopnje, je tako obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo ZUP, saj je ni mogoče preizkusiti, ker ni obrazložena v smislu, da bi iz obrazložitve bilo razvidno, na kakšni pravni podlagi je prvostopenjski organ odločil v celotnem delu izreka. Te nepravilnosti ni odpravila odločba druge stopnje, ki v bistvenem delu obrazložitve samo sledi stališču prvostopenjskega organa.

5Tožniku je bil odvzet potni list, s katerim bi lahko prostovoljno zapustil državo. Navedbe drugostopenjskega organa, da ima na razpolago tudi drug dokument, oziroma, da bi si ga lahko pridobil, so zgolj pavšalne, saj v odločbi prve stopnje ni izkazano, da bi tožnik razpolagal s takim drugim osebnim dokumentom. V zvezi z navzočnostjo na glavni obravnavi 30. 9. 2020 je navedel, da ima v skladu z Zakonom o kazenskem postopku (ZKP) pravico, da je prisoten na glavni obravnavi in samo dejstvo, da ima zagovornika, v ničemer ne vpliva na nujnost njegovega nahajanja v RS. Pojasnilo iz odločbe druge stopnje, da se rok za prostovoljno vrnitev lahko podaljša, ni utemeljen in je zaradi tega potrebno izpodbijano odločbo odpraviti in ne zgolj na podlagi vloge tožnika podaljševati tožnikov rok za prostovoljno zapustitev RS.

6Nadalje navaja, da drugostopenjski organ v postopku ni izvedel dokazov, ki jih je predlagal tožnik v pritožbi, to je zaslišanje direktorja pravne osebe A. d.o.o. B.B., ki je seznanjen z dejstvom, da navedena družba zakonito posluje. Odločba druge stopnje nima nobene konkretizirane opredelitve do tega, zakaj zaslišanje te priče ni potrebno. Drugostopenjska odločba sicer navaja, da postopek FURS v zadevi ni štela kot relevanten. Glede na to, da se je izpodbijana odločba sklicevala na zapisnik FURS to kaže, da je prvostopenjski organ naveden postopek štel kot relevanten.

7Tožena stranka v odgovoru na tožbo dodatno pojasnjuje razloge za odločitev navedene v obrazložitvi prvostopenjske in drugostopenjske odločbe, za kateri smatra, da sta zakoniti in pravilni ter predlaga, da se tožba kot neutemeljena zavrne.

8Sodišče je v zadevi dne 15. 4. 2021 izvedlo glavno obravnavo v navzočnosti tožnika in njegovega pooblaščenca odvetnika C.C. ter pooblaščenca tožene stranke D.D.. V dokaznem postopku je vpogledalo v upravni spis ter kot dokaz zaslišalo tožnika, ki je na vprašanje sodišča izpovedal, da je prvič vstopil v Republiko Slovenijo v letu 2008 oziroma 2009. V času, ko je podal vlogo za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, tega dovoljenja ni imel, saj se je v Sloveniji nahajal na podlagi brezviznega režima državljanov BiH v Republiki Sloveniji. Sodišče je predlog za zaslišanje zakonitega zastopnika pravne osebe A. d.o.o. Postojna B.B. zavrnilo kot nepotreben, glede na glavni obravnavi za odločitev v tem upravnem sporu ugotovljeno relevantno dejansko stanje. Tožnik pa v tožbi tudi ni navedel, katera za odločitev v zadevi pomembna dejstva želi s tem dokazom dokazovati.

K točki I izreka:

9Tožba ni utemeljena.

10Iz na glavni obravnavi izvedenih listinskih dokazov in zaslišanja tožnika nedvomno izhaja, da je tožnik v času izdaje prvostopenjske odločbe v Republiki Sloveniji prebival nezakonito. Iz izjave tožnika, ki jo je podal pred prvostopenjskim organom izhaja, da je na podlagi dokončne odločbe Policijske postaje Postojna št. ... z dne 12. 3. 2019, s katero je bil tožniku določen 15 dnevni rok za prostovoljno vrnitev, ki je začel teči z dnem dokončnosti le te Republiko Slovenijo (RS) zapustil in se vrnil meseca maja 2019. Iz navedenega sledi, da je tožnik, tudi upoštevaje drugi odstavek 14. člena ZTuj-2, da tujci, ki posedujejo biometrični potni list, vizuma za vstop in bivanje v RS ne potrebujejo, lahko v RS bival največ 90 dni v katerem koli obdobju 180 dni, kar zajema vsak dan bivanja v zadnjem 180-dnevnem obdobju, glede na ugotovljeno bivanje v RS, nedvomno presegel dovoljeni čas neprekinjenega bivanja v RS brez dovoljenja za prebivanje.

11V zadevi ni sporno, da je tožnik 1. 8. 2018 na UE Postojna oddal prošnjo za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje, vendar je bila ta zavrnjena. Tožnik je zoper negativno odločitev prvostopenjskega organa vložil tožbo v upravnem sporu. V času izdaje izpodbijane odločbe in v času odločanja tega sodišča, kakor izhaja iz vpisnika tega sodišča, upravni spor v tej zadevi še ni zaključen.

12Tožnik je na glavni obravnavi sam izpovedal, da v Republiki Sloveniji nikoli ni dobil dovoljenja za prebivanje in delo. V zadevi zato ni sporno, da tožnik v času, ko je vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje in delo, takega dovoljenja ni posedoval, v posledici česar je nedvomno izkazano dejstvo, da tožnik v RS nima urejenega statusa za tujca in da v Republiki Sloveniji prebiva nezakonito, saj je nedvomno prekoračil dovoljeni čas bivanja v RS, ki je, kot že navedeno, 90 dni v zadnjih 180 dnevih. Tožnik je sicer res 1. 8. 2018 na Upravni enoti Postojna oddal prošnjo za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, ki je bila tožniku zavrnjena, vendar kakor je že ugotovilo sodišče, v času izdaje izpodbijane odločbe še ni postala pravnomočna.

13Predmet odločanja v tem upravnem sporu je zgolj izpodbijana odločba prvostopenjskega organa, s katero je bilo tožniku naloženo, da mora državo zapustiti v postavljenem 30 dnevnem roku. Ugovor tožnika, da v Republiki Sloveniji prebiva legalno, saj odločitev UE Postojna še ni pravnomočna, glede na navedeno, ni utemeljen. Upoštevaje zakonsko presumpcijo iz 2. in 3. alineje prvega odstavka 60. člena, po katerem se šteje, med drugim, da tujec nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, če prebiva v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom oziroma, če mu je potekel čas, ko je na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe lahko v Republiki Sloveniji (1. alineja prvega odstavka 60. člena ZTuj-2) oziroma nima dovoljenja za prebivanje (3. alineja prvega odstavka 60. člena Ztuj-2) se šteje, da je tožnik v RS prebival nezakonito. Glede na to, da tožnik v Republiki Sloveniji nikoli ni imel dovoljenja za prebivanje, tudi ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 60. člena ZTuj-2, ki med drugim določa, da sme tujec ostati v državi, če je pravočasno vložil prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje do pravnomočne odločitve o prošnji. Tujec, ki ni vložil prošnje za podaljšanje dovoljenja (tožnik je vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje in delo), se tako ne more sklicevati na določbo drugega odstavka 60. člena ZTuj-2, ki rešuje situacijo tujcev, ki v RS prebivajo na podlagi dovoljenja za prebivanje in so pravočasno vložili prošnjo za podaljšanje dovoljenja, o kateri pa še ni bilo pravnomočno odločeno. Neutemeljen je torej tožbeni razlog nepopolne oziroma zmotne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi z zakonitostjo bivanja tožnika na podlagi vložene vloge za izdajo dovoljenja za prebivanje in delo.

14Prvostopenjski organ je na podlagi prvega odstavka 64. člena ZTuj-2 v povezavi s 3. alinejo prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, ki ga je navedel tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe (na str. 3, drugi odstavek), tožniku, za katerega je ugotovljeno, da nima dovoljenja za prebivanje, pa bi ga moral imeti in glede na presežen 90 dnevni čas neprekinjenega prebivanja v zadnjih 180 dnevih pred izdajo izpodbijane odločbe, ne glede na legalen vstop v RS, nezakonito prebival v RS, pravilno izdal odločbo o vrnitvi, v kateri mu je določil najdaljši zakonsko dopustni rok za prostovoljno vrnitev (tretji odstavek 60. člena ZTuj-2).

15Sodišče v zvezi s tekom kazenskega postopka zoper tožnika pred Okrajnim sodiščem v postopku v ... sledi obrazložitvi odločbe dopolnjeni z odločbo drugostopenjskega organa (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu - ZUS-1). Upravni organ prve stopnje je v izpodbijani odločbi pojasnil, da je pri določanju roka za prostovoljno vrnitev upošteval, da zoper tožnika teče kazenski postopek, zaradi katerega mora biti dosegljiv. Glavna obravnava v kazenski zadevi je bila razpisana za 30. 9. 2020, kar izhaja iz zapisnika, ki ga je k tožbi predložil tožnik. Dne 30. 9. 2020 se tožniku rok za prostovoljno vrnitev še ni iztekel in se je glavne obravnave lahko udeležil. Kolikor se kazenski postopek tega dne ne bi zaključil in bi tožnik izkazal, da je njegova navzočnost v kazenskem postopku, kljub temu da ima zagovornika, nujno potrebna, bi tožnik lahko vložil prošnjo na podlagi četrtega odstavka 67. člena ZTuj-2. Tožniku bi se rok za prostovoljno vrnitev z odločbo ob izpolnjevanju pogojev lahko podaljšal na več kot 30 dni, saj je najdaljši zakonsko dopusten rok za prostovoljno vrnitev določen v 3. alineji prvega odstavka 60. člena ZTuj-2 omejen na 30 dni in se ga na podlagi četrtega odstavka 67. člena ZTuj-2 podaljša.

16V zvezi z ugovorom, da tožnik ne poseduje listine, s katero bi lahko legalno zapustil Republiko Slovenijo, sodišče sledi obrazložitvi izpodbijane odločbe, dopolnjeno z odločbo upravnega organa druge stopnje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Kolikor je bil tožniku potni list zasežen, to še ne pomeni, da druge potne listine, na podlagi katere bi lahko zapustil RS, ne bi mogel pridobiti. Tožnik bi lahko v skladu z drugim odstavkom 98. člena ZTuj-2, ki določa, da se potni list za tujca lahko izda tudi drugemu tujcu, ki nima veljavne potne listine, če so za to upravičeni razlogi, pri pristojnemu organu v RS zaprosil za izdajo potnega lista za tujca, ki bi mu bil izdan zgolj za namen vrnitve, prav tako bi lahko tožnik na podlagi v sodbi navedenega Zakona o putnim ispravama Bosne in Hercegovine na veleposlaništvu Bosne in Hercegovine v RS zaprosil za izdajo potne listine, s katero bi lahko zapustil RS. Obstaja torej več pravnih podlag, po katerih bi tožnik lahko zaprosil za izdajo potne listine, na podlagi katere bi lahko zapustil RS. Tožnik pa niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da bi poskušal tako listino pridobiti oziroma da si je ni mogel pridobiti in je to razlog za to, da v izpodbijani odločbi določenem roku ne more zapustiti Republike Slovenije.

17Neutemeljen je tudi ugovor, ki se nanaša na izvedbo dokaza z zaslišanjem direktorja pravne osebe A. d.o.o. sina tožnika B.B., ki ga je v pritožbi predlagal tožnik, s čimer naj bi bila storjena bistvena kršitev ZUP. Organ druge stopnje je v svoji odločbi pojasnil, da je organ prve stopnje dejansko stanje pravilno in popolno ugotovil, zato organ druge stopnje posebnega ugotovitvenega postopka ni vodil in ga tudi ni bil dolžan voditi. Organ druge stopnje bi moral izvesti poseben ugotovitveni postopek le, če bi odločal v skladu s prvim odstavkom 251. člena ZUP (tako smiselno tudi sklep Vrhovnega sodišča opr. št. I Up 1054/2005). Pri organu prve stopnje se je imel tožnik možnost izjaviti o dejstvih, pomembnih za izdajo odločbe, ter predlagati izvedbo dokazov. Tožnik zaslišanja direktorja pravne osebe A. d.o.o. B.B. pri organu prve stopnje ni predlagal, tožnik pa niti v pritožbi niti v tožbi ne pojasni, zakaj tega predloga pravočasno ni podal in je že iz tega razloga bilo potrebno ta tožbeni ugovor zavrniti. Sodišče pa ne glede na navedeno dodaja, da dejstvo, ali družba, katere direktor je tožnik, posluje zakonito ali ne, za izdajo odločbe o vrnitvi ni relevantna. Kot je bilo že večkrat navedeno v obrazložitvi te sodbe, je za izdajo odločbe o vrnitvi bistveno zgolj to, ali tujec v skladu s prvim odstavkom 60. člena ZTuj-2 prebiva zakonito ali ne, oziroma mu je bilo izdano posebno potrdilo iz drugega odstavka 60. člena ZTuj-2.

18Na podlagi vsega navedenega je sodišče zaključilo, da tožba ni utemeljena in jo je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

K točki II izreka:

19Izrek o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.