UPRS Sodba I U 2092/2018-18

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za finance, Finančne uprave RS, št. DT 0614-4905/2016-7 z dne 11. 10. 2016, se odpravi.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe toženi stranki, po poteku tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

1Z izpodbijano odločbo je prvostopni organ v zadevi nadzora zaposlovanja na črno ugotovil, da tožnik dne 8. 9. 2016 ni ravnal v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1, ker je tega dne A.A. omogočil delo na lokaciji ..., brez, da bi z njim sklenil pogodbo o delu in brez da bi ga pred pričetkom dela prijavil v obvezna socialna zavarovanja za primer poškodbe pri delu in poklicne bolezni (I. točka izreka) in še odločil, da tožnik ni zahteval povrnitve stroškov postopka, stroški postopka, ki so nastali davčnemu organu, bremenijo davčni organ (II. točka izreka). V obrazložitvi je navedel, da je pri tožniku - zavezancu za davek opravil nadzor dela in zaposlovanja na črno na lokaciji ... O ugotovitvah na mestu nadzora je bil sestavljen zapisnik, ki je bil osebno vročen tožniku. Uradna oseba je v nadzoru 8. 9. 2016 ugotovila, da je na navedeni lokaciji delal A.A., s katerim delodajalec - tožnik ni sklenil pogodbe, ga pred pričetkom dela ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja za primer poškodbe in poklicne bolezni, kar kažejo podatki Registra davčnih zavezancev (RDZ). Na kraju opravljanja nadzora uradni osebi tega dne ni bila predložena pogodba med tožnikom in izvajalcem del A.A., ki bi morala biti sklenjena (drugi odstavek 5. člena ZPDZC-1). Po podatkih ZZZS je bila prijava v zavarovanje za A.A. sprejeta 8. 9. 2016 ob 13. 35 uri in obdelana istega dne ob 14.00 uri. Zapisnik je bil tožniku vročen 8. 9. 2016 ob 11.45 uri. Glede na to je A.A. ob 10.45 uri delal za tožnika brez pogodbe o delu, ker je ni imel pri sebi, čeprav bi jo moral imeti, in brez prijave v zavarovanje, ker v času ugotovljenega dela še ni bil prijavljen v zavarovanje pod šifro 050, čeprav bi morala biti prijava vložena pred začetkom opravljanja dela. Tožnik je na zahtevo uradne osebe predložil pogodbo o delu, sklenjeno s A.A., za pomoč v gradbeništvu od 8. 9. do 3. 10. 2016, ni pa predložil evidence o opravljenih urah, zato ni bilo možno ugotoviti, kdaj je A.A. pričel z delom. Organ je še navedel, da ne bo izdal tožniku odločbe o prepovedi dela na črno, ker je tožnik že isti dan prijavil delavca v zavarovanje in izdaja odločbe ne bi bila več smiselna. Z zgoraj opisanim pa je tožnik kršil drugo alinejo prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1 in storil prekršek po drugi alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1. Za kršitev sta odgovorna tožnik in A.A.

2Drugostopni organ je zavrnil pritožbo tožnika in potrdil odločitev prvostopnega organa. V zvezi s pritožbeno navedbo o ničnosti izpodbijane odločbe je navedel, da ni podan razlog po 3. točki 279. člena ZUP. Izrek se ne glasi na pravno osebo, ampak na fizično osebo, ki opravlja registrirano dejavnost (7. člen Zakona o gospodarskih družbah - v nadaljevanju ZGD-1). Ker lahko po drugem odstavku 72. člena ZGD-1 podjetnik uporablja tudi skrajšano obliko firme, je identifikacija zavezanca - tožnika nesporna in odločba izvršljiva.

3Tožnik je tožbo vložil iz razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Uvodoma je opozoril, da podpisan zapisnik ne pomeni, da tožnik priznava, da je A.A. opravljal delo na črno. Tožnik je namreč ocenil, da zadošča na zapisnik dana izjava A.A., da je tega dne pri njem le poizvedoval za občasno delo (in ne za zaposlitev, kot je bilo napačno navedeno in kar je bilo ugotovljeno kasneje), v času, ko je čakal na nastop dela v družbi B. d.o.o.. Takšno izjavo je A.A. podal tudi za potrebe pritožbenega postopka 12. 9. 2016. Toženka se do tega ni opredelila. Tega dne sta se tožnik in A.A. tudi dejansko dogovorila za občasno pomoč in sklenila pogodbo o delu, tožnik pa je A.A. tudi nemudoma prijavil v ustrezna zavarovanja. Ker pa sta se šele tega dne dogovorila za opravljanje dela, je tožnik pogodbo o delu predložil šele 13. 9. 2016, kar je znotraj 5-dnevnega roka, ki mu je bil zapisniško določen. Enako velja za očitano ne-predložitev pogodbe in evidence opravljenih ur ob samem nadzoru, saj A.A. dne 8. 9. 2016 dela še ni opravljal, temveč se je zanj šele dogovarjal, zato pogodbe še ni sklenil, kot tudi ne evidence opravljenega dela. A.A. je nato za tožnika opravil delo v skupnem obsegu 18 ur po posameznih dnevih, nato pa je z dnem 26. 9. 2016 nastopil delo pri B. d.o.o.. Ker je A.A. delo pri tožniku pričel opravljati šele 10. 9. 2016, na podlagi 8. 9. 2016 sklenjene pogodbe o delu, na podlagi katere je bil tudi prijavljen v ustrezna zavarovanja, je bilo v okviru nadzora dejansko stanje nepravilno ugotovljeno, posledično pa napačno uporabljeno materialno pravo. Dejstvo prijave v zavarovanja 8. 9. 2016 ob 13.35 uri torej ni posledica nadzora, zaključenega ob 11.45 uri, temveč posledica sklenitve pogodbe, sklenjene tega dne. Zato ne gre za zaposlovanje na črno. Vse to izhaja iz listin, enako pa bosta izpovedala tudi tožnik in priča A.A. Zato tožniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z drugo alinejo prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1. Tožnik je zato predlagal, da sodišče odločbo odpravi in postopek ustavi, toženki pa naloži povrnitev vseh stroškov postopka.

4Toženka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri svoji odločitvi.

5Prizadeta stranka A.A. je v odgovoru na tožbo poudaril, da v celoti soglaša z navedbami v tožbi, ki jih v bistvenem ponovi. Smiselno predlaga ugoditev tožbi.

6Tožnik je naknadno sodišču posredoval še sodbo Okrajnega sodišča v Kranju, ZSV 363/2016 z dne 1. 4. 2019, iz katere izhaja, da je sodišče ugodilo zahtevi za sodno varstvo tožnika, in se odločba o prekršku po uradni dolžnosti spremeni tako, da se postopek o prekršku zoper samostojnega podjetnika posameznika zaradi prekrška po drugi alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, da je tožnik kot samostojni podjetnik na lokaciji ... vas, omogočil delo A.A., brez da bi z njim sklenil pogodbo o delu in ga pred začetkom dela prijavil v obvezna socialna zavarovanja za primer poškodbe pri delu in poklicne bolezni, na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1), ustavi. Predlagal je, da vanjo sodišče vpogleda in jo ustrezno upošteva.

7Tožba je utemeljena.

8V obravnavanem primeru je sporna odločba prvostopnega organa, s katero je bilo (kot to izhaja iz izreka odločbe) v zadevi nadzora zaposlovanja na črno pri delodajalcu ugotovljeno, da zavezanec - tožnik dne 8. 9. 2016 ni ravnal v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1, ker je tega dne A.A., omogočil delo na lokaciji ..., brez, da bi z njim sklenil pogodbo o delu in brez, da bi ga pred pričetkom dela prijavil v obvezna socialna zavarovanja za primer poškodbe pri delu in poklicne bolezni.

9Iz njene obrazložitve (med drugim) izhaja, da v postopku nadzora zaposlovanja na črno pri tožniku na naslovu ..., na lokaciji opravljanja dela, organu ni bila predložena na vpogled pogodba o delu med izvajalcem del A.A. in tožnikom kot delodajalcem, kot tudi, da je bila prijava v zavarovanje za delavca A.A. oddana na ZZZS 8. 9. 2016 ob 13.35 uri in obdelana istega dne ob 14.00 uri, kar pomeni, da je 8. 9. 2016 ob 10.45 uri (tj. ob opravljanju tega nadzora - op. sod.) A.A. delal pri tožniku brez pogodbe o delu, ker je ni imel pri sebi (čeprav bi jo moral imeti), in brez prijave v zavarovanje (čeprav bi morala pri prijava vložena pred začetkom opravljanja dela), zaradi česar je prišlo do kršitve druge alineje prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1. Organ je še navedel, da je izdal t.i. ''ugotovitveno odločbo'', katere namen je informirati zavezanca - tožnika o nepravilnostih, ugotovljenih v nadzoru, glede katerih se bo vodil posebni prekrškovni postopek, katerega za FU Kranj opravlja Prekrškovni kompetenčni center v Novi Gorici. Ker pa je tožnik kot delodajalec že isti dan prijavil delavca A.A. v zavarovanje, se tožniku odločba o prepovedi dela na črno ne bo izdala, saj njena izdaja ne bi bila več smiselna.

10Organ se je pri tem oprl na na prvi odstavek 18. člena ZPDZC-1 in 207. člen ZUP. Po prvem odstavku 18. člena ZPDZC-1 naslednji inšpektorati in drugi organi (v nadaljnjem besedilu nadzorni organi) v okviru pooblastil, določenih s tem zakonom in s posebnimi zakoni, nadzorujejo, odkrivajo, vodijo postopek in odločajo o prekršku: - organ, pristojen za carino (v nadaljnjem besedilu carinska uprava) med drugim za kršitve določb 5. člena tega zakona. Po 207. členu ZUP organ, ki je pristojen za odločanje, izda na podlagi dejstev, ugotovljenih v postopku, odločbo o zadevi, ki je predmet postopka.

11Sodišče sodi, da za izdajo take odločbe (t.i. ''ugotovitvene odločbe'' o ne-ravnanju zavezanca - tožnika v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1) organ ni imel podlage v ZPDZC-1, čemur smiselno ugovarja tudi tožnik.

12Po prvem odstavku 5. člena ZPDZC-1 je prepovedano zaposlovanje na črno, za kar se (med drugim) šteje, če delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe civilnega prava, na podlagi katere se lahko opravlja delo, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja (druga alineja). Poleg navedene opredelitve, relevantne za ta primer, so v prvem odstavku te določbe taksativno našteti še drugi dejanski stani, katere ta zakon šteje kot prepovedano zaposlovanje na črno.

13Z določbo 19. člena ZPDZC-1, naslovljeno postopek nadzora, oziroma natančneje z drugim odstavkom tega člena, ki se nanaša na za ta primer relevantno materialnopravno podlago, pa je predpisana posledica, ko pristojni organ ugotovi, da gre za zaposlovanje na črno v posamičnem primeru, in sicer, da carinska uprava izda odločbo, s katero prepove opravljanje dela posamezniku, ki je zaposlen na črno, če pri izvajanju svojih pristojnosti ugotovi kršitve iz prvega do tretjega odstavka 5. člena tega zakona. Ne v tej določbi, kot tudi ne v nadaljnjih oziroma ostalih določbah ZPDZC-1 pa ni predpisano, da lahko organ izda odločbo s tako vsebino, kot jo je izdal v obravnavanem primeru, torej, kot jo je poimenoval organ, ugotovitveno odločbo o ''ne-ravnanju'' tožnika v skladu z navedenim členom ZPDZC-1. Ugotovitvene odločbe namreč po svoji vsebini odločijo o obstoju ali neobstoju pravice ali pravno relevantnega dejstva, ne da bi na podlagi tega naložile tudi kakšno obveznost, tako da niso izvršljive, čeprav so zavezujoče (Upravnoprocesno pravo, Kerševan, Androjna, GV Založba, Ljubljana 2018, str. 310, 311). O ugotovitvi obstoja oziroma neobstoja pravice ali pravno relevantnega dejstva, ki bi se nanašal/a na tožnika, pa v obravnavanem primeru nedvomno ni bilo odločeno.

14Podlaga za njeno izdajo tudi ne more biti prej citirani 18. člen ZPDZC-1, saj ta določa ''le'' nadzorne organe v primeru posamičnih kršitev zakona (kar carinska uprava za take primere sicer je), kot tudi ne 207. člen ZUP, po kateri organ izda odločbo o zadevi, ki je predmet postopka, torej o zadevi, za katero predpis določa, da organ v neki stvari vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma, če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave stvari (drugi odstavek 2. člena ZUP). To pa je v tem primeru prepoved zaposlovanja na črno in izdaja odločbe, s katero se zaposlovanje na črno prepove in odredi odprava te kršitve. Izdaje tovrstne odločbe kot neke vrste ''predhodno'' odločbo (da se zavezanca informira o nepravilnostih, ugotovljenih v nadzoru, glede katerih se bo vodil poseben prekrškovni postopek, kot je sicer v obrazložitvi navedel organ) tudi ne predvideva 23. člen ZPDZC-1, ki določa ''le'' višino globe za kršitev prepovedi zaposlovanja na črno (med drugim za kršitev druge alineje prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1).

15Podlage za izdajo take odločbe pa tudi ni v Zakonu o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN). ZIN ureja splošna načela inšpekcijskega nadzora, organizacijo inšpekcij, položaj, pravice in dolžnosti inšpektorjev, pooblastila inšpektorjev, postopek inšpekcijskega nadzora, inšpekcijske ukrepe in druga vprašanja, povezana z inšpekcijskim nadzorom (1. člen). V 3. členu je tako med drugim določeno, da inšpektorji pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora izrekajo ukrepe, določene v skladu s tem in s posebnimi zakoni, ki so našteti v 32. členu. Ta v prvem odstavku določa, da če inšpektor pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, ima pravico in dolžnosti: - odrediti ukrepe v skladu s tem zakonom ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje inšpektor, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi, - izvesti postopke v skladu z zakonom o prekrških, - naznaniti kaznivo dejanje ali podati kazensko ovadbo za kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, - predlagati pristojnemu organu sprejem ukrepov, odrediti druge ukrepe in opraviti dejanja, za katera je pooblaščen z zakonom ali drugim predpisom. Torej tudi iz citiranih določb ZIN ne izhaja, da bi organ imel pristojnost za izdajo odločbe s tako vsebino, kot je izpodbijana.

16Glede na povedano je sodišče tožbi na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo ter izpodbijano odločbo na podlagi tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo. Sodišče zadeve ni vrnilo prvostopnemu organu v ponovno odločanje, saj je presodilo, da za to niso izpolnjeni formalni in materialnopravni pogoji iz razlogov, navedenih v zgornjih točkah obrazložitve te sodbe, organ pa je v izpodbijani odločbi tudi navedel, da ne bo izdal odločbe o prepovedi zaposlovanja na črno, ker njena izdaja ne bi bila več smiselna. Glede na navedeno sodišče opozarja organ še na 28. člen ZIN, ki predpisuje pogoje in način ustavitve inšpekcijskega postopka. S takim načinom odločitve pa je sodišče smiselno sledilo tudi tožbenemu predlogu (tožnik je predlagal, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in postopek ustavi).

17Sodišče še dodaja, da je z odpravo izpodbijane odločbe prenehala pravno učinkovati tudi drugostopna odločba (s katero je drugostopni organ zavrnil pritožbo tožnika zoper izpodbijano odločbo), zato je sodišče posebej ni odpravilo.

18Sodišče je o zadevi odločilo po opravljeni nejavni seji (prva alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1), saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tega zakona, v upravnem sporu pa tudi ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

19Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanega Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (drugi odstavek 3. člena). Sodno takso bo sodišče vrnilo po uradni dolžnosti (36. člen Zakona o sodnih taksah).