VSK Sklep Cpg 92/2020

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje sklenilo, da se ugovor dolžnika zoper sklep o začasni odredbi zavrne (I. točka izreka), in da je dolžnik dolžan upniku povrniti 1.921,62 EUR stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2Zoper to odločitev se dolžnik pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da gre v danem primeru izdanega kavcijskega zavarovanja upnika za odvisno (akcesorno) sredstvo zavarovanja. Sodišče je takšno stališče sprejelo zgolj ob razlagi vsebine garantnega pisma zavarovalnice Z. d.d. (v nadaljevanju zavarovalnica), pri tem pa ni upoštevalo določil podizvajalske pogodbe, sklenjene med strankama ter splošnih pogojev zavarovalnice, na katerih temelji izdano zavarovanje. Zgolj dejstvo, da se garantno pismo v zvezi s pogoji za izplačilo garancijskega zneska sklicuje na temeljni posel, samo po sebi še ne pomeni, da ne gre za abstraktno zavarovanje. Pri zahtevi za plačilo z izjavo in dokazili, ki opredeljujejo kršitev temeljnega posla, gre zgolj za formalno predpostavko, ki jo dolžnikov dolžnik (zavarovalnica) predpisuje za potrebe regresnega zahtevka zoper zavarovanca. Plačilna obveznost zavarovalnice pa sicer ni vezana na izpolnitev posla, temveč le na predložitev dokumentov, glede katerih se zavarovalnica ne spušča v ugotavljanje resničnosti njene vsebine. Teorija v takšnih primerih govori o t.i. dokumentarni garanciji. Navedeno v konkretnem primeru še toliko bolj utrjuje dejstvo, da tudi iz splošnih pogojev zavarovalnice izhaja, da zavarovalnica ni dolžna preverjati temelja in višine postavljenega zahtevka za plačilo in okoliščin, ali ima zavarovanec (upnik) pravico do ugovora iz temeljnega posla. Abstraktnost zavarovanja je med upnikom in dolžnikom dogovorjena tudi v 13. členu podizvajalske pogodbe z dne 28. 6. 2019. Torej se je upnik s podpisom pogodbe sam zavezal k abstraktnosti zavarovanja in takšen položaj sam in po lastni volji sprejel ter vanj privolil. Sodišče prve stopnje sicer v izpodbijanem sklepu navaja dejstva, ki govorijo v prid takšnemu zavarovanju, vendar jih pri končni oceni prezre. Zato končna odločitev sodišča nasprotuje sami obrazložitvi, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Sodišče prve stopnje je zagrešilo bistveno kršitev postopka tudi s tem, ko je zaključek o odvisnosti garancije sprejelo zgolj na podlagi verjetnosti. Sodišče lahko s stopnjo verjetnosti ugotavlja le obstoj upnikove terjatve, torej dejansko stanje, ne pa tudi pravnih vprašanj, kot je vprašanje narave danega zavarovanja. Ker gre v danem primeru za abstraktno zavarovanje, sodišče prve stopnje ne bi smelo presojati utemeljenosti unovčitve garancije in zahtevka na izplačilo garancije (kršitev temeljnega posla), temveč bi lahko upravičeno presojalo zgolj, ali unovčitev garancije pomeni zvijačno ravnanje dolžnika. Dolžnik nasprotuje tudi zaključkom sodišča, ki se nanašajo na kršitev temeljnega posla. Sodišče je namreč napačno zaključilo, da je razlog za naročnikov odstop od pogodbe le upnikova zamuda pri izvedbi del, saj je naročnik zatrjeval zamudo s pričetkom del, pri doseganju dogovorjene dinamike in pri plačevanju pogodbeno dogovorjenih obveznosti, prav tako pa tudi druge kršitve upnika, ki jih je navedel v ugovoru in se nanje v izogib ponavljanju v celoti sklicuje. Napačne so tudi ugotovitve in zaključki sodišča o tem, kdo je odgovoren za zamudo na strani upnika. Upnik ni bil v ničemer zaveden o kvaliteti ali količina materiala na lokacij izkopa. Teren si je ogledal pred sklenitvijo podizvajalske pogodbe, z njenim podpisom pa se je zavezal k spoštovanju dogovorjene dinamike in končnega roka izvedbe del. V pogodbenem roku bi upnik moral izkopati približno 50.000,00 m³ materiala, namesto tega ga je v štirih mesecih izkopal zgolj 6.381 m³, kar znaša nekaj več kot 10% pogodbeno dogovorjenih količin. Upnik v postopku ni z ničemer izkazal, da bi bil vzrok za zamudo na strani dolžnika (večje količine odpadnega materiala na lokaciji), oziroma ni s stopnjo verjetnosti izkazal, da bi večje količine materiala na lokaciji bile bolj odločilen vzrok za zamudo, kot razlogi na strani upnika (zamuda s pričetkom del, premalo število delavcev, neustrezna mehanizacija, neizpolnjevanje del v dogovorjeni dinamiki). Glede na vse je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje, posledično pa je napačno zaključilo, da je verjetno izkazan obstoj upnikove terjatve. Napačni so tudi zaključki sodišča prve stopnje glede obstoja nevarnosti po prvi in tretji alineji drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Zgolj dejstvo, da bo moral upnik v primeru izplačila zavarovalne vsote zoper dolžnika sprožiti pravdni postopek, v katerem bo uveljavljal vračilo morebitno neutemeljeno izplačanega zneska, še ne pomeni, da je s tem uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena. Res upnik ne bo mogel več zoper dolžnika uveljavljati terjatve na prepoved izplačila, vendar takšne terjatve upnik niti nima in je nikoli ni imel, saj preprečitev izplačila na podlagi zavarovanja ni njegova pravica.

3Upnik je na pritožbo odgovoril. Nasprotoval je pritožbenim navedbam in predlagal zavrnitev pritožbe ter povrnitev pritožbenih stroškov.

4Pritožba je utemeljena.

5V obravnavanem primeru je upnik predlagal izdajo začasne odredbe v zavarovanje svoje nedenarne terjatve na umik dolžnikove zahteve, podane dolžnikovemu dolžniku (Z. d.d.) dne 11. 12. 2019, za izplačilo zneska po garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (v nadaljevanju garancija)¹, ki jo je upnik dolžniku izročil na osnovi sklenjene Podizvajalske pogodbe št. PP-03-16-D312-16 z dne 28. 6. 2019 (v nadaljevanju podizvajalska pogodba). V zvezi s tem je zatrjeval, da dolžnik do njega ne izkazuje nobene terjatve po podizvajalski pogodbi, zaradi česar nameravana neutemeljena unovčitev garancije za celoten pogodbeni znesek predstavlja zlorabo pravic, zaradi katere je potrebno z začasno odredbo preprečiti zahtevano izplačilo garancijskega zneska.

6Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 6. 1. 2020 ugodilo upnikovemu predlogu in izdalo začasno odredbo, s katero je dolžnikovemu dolžniku prepovedalo plačilo na podlagi upnikove garancije po vloženi zahtevi dolžnika z dne 11. 12. 2019. Zoper ta sklep je dolžnik vložil ugovor, v katerem je med drugim zatrjeval, da je v obravnavanem primeru upnikova garancija za dobro izvedo pogodbenih obveznosti neodvisna (abstraktna) garancija glede na temeljni posel, pri kateri je edini razlog za preprečitev izplačila garancijskega zneska zvijačno ravnanje dolžnika in s tem povezana zloraba pravic. Zato se sodišče prve stopnje za presojo verjetnega obstoja upnikove terjatve ne bi smelo ukvarjati z reševanjem temeljnega razmerja med strankama in v ta namen presojati razlogov za neizpolnitev pogodbene obveznosti upnika, temveč zgolj, ali dolžnikova unovčitev garancije predstavlja zlorabo upnikovega zavarovanja. Sodišče prve stopnje takšnemu stališču dolžnika ni sledilo in je z izpodbijanim sklepom dolžnikov ugovor zavrnilo. V svoji obrazložitvi se je oprlo na določbe ZOR, ki praviloma določajo odvisno naravo (bančnih) garancij, neodvisno pa zgolj v primerih, ko ta vsebuje klavzulo "brez ugovora", "na prvi poziv" ali besede z enakim pomenom (1087. člen ZOR). Ker takšne klavzule garantno pismo zavarovalnice v konkretnem primeru ne vsebuje, iz njegove vsebine pa ne izhaja, da bi bilo plačilo garancijskega zneska pogojeno samo z zahtevo za izplačilo (zahteva mora vsebovati tudi izjavo upravičenca o kršitvi in ustrezna dokazila), neodvisni naravi garancije po stališču sodišča prve stopnje tako ni mogoče pritrditi.

7Pritožba utemeljeno opozarja, da je takšno materialno pravno stališče sodišča prve stopnje zmotno. Pritrditi je sicer razlogom izpodbijanega sklepa, da ZOR neodvisno garancijo (zavarovanje) določa kot izjemo, vendar to za presojo pravne narave garancijskega zavarovanja ni edini kriterij. Bistvo neodvisne garancije oz. neodvisnega kavcijskega zavarovanja je namreč v tem, da pogoji za unovčitev garancije niso vezani na temeljni posel med zavezancem in upravičencem iz garancije in zato ugovori (zavezanca in garanta) iz temeljnega posla niso dovoljeni (da je zavarovana obveznost že izpolnjena, ne obstaja, itd). Obveznost garanta (banke, zavarovalnice) za izplačilo garancijskega zneska torej ni pogojena z dejansko neizpolnitvijo (kršitvijo) obveznosti iz temeljnega posla, temveč le s predložitvijo ustrezne zahteve za izplačilo s strani upravičenca garancije. Resničnosti dejanskih okoliščin (dejanskega stanja) iz temeljnega posla pa garant ni upravičen preverjati. V novejši praksi se je z namenom odgovornejše unovčitve garancij in v izogib zlorabam pri njihovi unovčitvi vzpostavila praksa, da garant izplačilo garancijskega zneska pogojuje s predložitvijo izjave upravičenca, da dolžnik ni izpolnil obveznosti in drugih dokumentov v zvezi z izpolnitvijo temeljnega posla. V tem primeru gre za t.i. dokumentarno garancijo, ki pa je po svoji naravi še vedno neodvisna garancija, saj plačilna obveznost garanta ni vezana na izpolnitev tega posla, ampak le na predložitev dokumentov, garant pa se ne spušča v ugotavljanje resničnosti njihove vsebine. Pogoj za izplačilo garancijskega zneska je tako izpolnjen, ko upravičenec poda takšno izjavo (dokumentarni pogoj)², medtem ko se v njeni odsotnosti šteje, da pogoj ni izpolnjen in lahko garant zavrne plačilo garantiranega zneska.³

8Pri presoji narave garancije (kavcijskega zavarovanja) je sicer potrebno izhajati iz same vsebine garancije in v njej navedenih klavzul, vendar je pri njeni razlagi potrebno upoštevati tudi širši krog dejstev, na podlagi katerih je zavezanec izročil garancijo njenemu upravičencu, in na podlagi katerih je garant izdal garancijsko izjavo (garantno pismo) ter s tem podal okvir in pogoje, pod katerimi jamči za izplačilo garancijskega zneska. V obravnavanem primeru to pomeni, da je za pravilno razlago vsebine garantnega pisma potrebno upoštevati tudi določila splošnih pogojev zavarovalnice, na osnovi katerih je bilo garantno pismo izdano (6. člen) ter skupen namen strank v zvezi z zavarovanjem pogodbene obveznosti upnika (drugi odstavek 82. člena Obligacijskega zakonika; v nadaljevanju OZ). Le-ta pa je razviden iz pogodbenih določil podizvajalske pogodbe, na osnovi katerih je upnik pravzaprav zagotovil kavcijsko zavarovanje dobre izvedbe njegovih pogodbenih obveznosti, na kar opozarja tudi pritožba.

9Iz 13. člena podizvajalske pogodbe je tako razvidno, da sta se upnik in dolžnik dogovorila, da bo upnik v zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti dolžniku predložil kavcijsko zavarovanje, unovčljivo na prvi poziv brez ugovorov in dodatnih zavarovanj utemeljenosti zahteve, za celotni znesek, ne glede na višino neplačanega zneska ali naravo kršitve, ki ga lahko naročnik unovči za primer neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani podizvajalca, zamud pri izvajanju del, obračuna pogodbene kazni ali škode. Prav tako iz 10. člena splošnih pogojev, ki so sestavni del zavarovalne police za zavarovanje dobre izvedbe prevzetih obveznosti izvajalca del (priloga A78 in A79 spisa), izhaja, da lahko zavarovalnica v primeru dolžnikove zahteve za izplačilo garancijskega zneska izvrši njegovo plačilo brez preverjanja, ali proti zavarovalcu (upniku) obstaja zahtevek po temelju in višini in, ali zavarovalcu v zvezi z zahtevkom pripada pravica ugovora zoper upravičenca iz garancije (dolžnika).

10Upoštevaje navedeno in glede na vsebino garantnega pisma (priloga A57 spisa) je pritrditi pritožbenemu stališču, da gre v obravnavanem primeru garancije upnika za neodvisno (abstraktno) zavarovanje. Iz same vsebine garantnega pisma res izhaja, da morajo biti zahtevi za plačilo iz garancije predloženi izjava upravičenca, v kateri je navedeno, v kakšnem smislu naročnik garancije ni izpolnil svojih pogodbenih obveznosti iz osnovnega posla in ustrezna dokazila. Vendar je zavarovalnica (garant) predložitev takšne izjave (in dokazil)⁴ opredelila zgolj kot formalen pogoj v smislu popolnega zahtevka za unovčitev garancije, sicer pa se je zavezala k izplačilu garancijskega zneska, ko upravičenec predloži (formalno popolno) zahtevo za plačilo, torej brez dodatnih pogojev, ki bi bili vezani na dejansko kršitev (neizpolnitev) pogodbene obveznosti upnika iz temeljnega razmerja. Pravna narava takšnega zavarovanja torej ustreza t.i. dokumentarni garanciji, saj plačilna obveznost zavarovalnice ni vezana na dejansko (ne)izpolnitev posla s strani zavezanca (upnika), ampak le na predložitev zahtevanih dokumentov (dokumentarni pogoj), pri čemer zavarovalnica resničnosti njihove vsebine glede na dejansko stanje iz temeljnega razmerja ne preverja (10. člen Splošnih pogojev zavarovalnice).

11V primeru obstoja neodvisne garancije je edini pravno relevantni razlog, na podlagi katerega se lahko upnik upre unovčitvi garancije, dolžnikova zloraba bančne garancije oz. njegovo zvijačno ravnanje. Gre za dolžnikovo ravnanje v nasprotju z vestnostjo in poštenjem oz. za zlorabo pravic v zvezi z izdano garancijo (5. in 7. člen OZ)⁵, ki ga je potrebno presojati v vsakem posameznem primeru posebej glede na namen, za katerega je bila garancija dana. Takšnega ravnanja dolžnika pa sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča glede pravne narave kavcijskega zavarovanja v postopku ni presojalo⁶, zato je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno. Iz tega razloga je pritožbeno sodišče pritožbi dolžnika ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP). Ker je že iz podanega razloga potrebno pritožbi ugoditi, se pritožbeno sodišče do ostalih pritožbenih navedb ni posebej opredeljevalo.

12V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje ponovno odloči o dolžnikovemu ugovoru, pri čemer naj pri ugotavljanju verjetnega obstoja upnikove terjatve presoja, ali je na dolžnikovi strani izpolnjen kriterij ravnanja v nasprotju z vestnostjo in poštenjem oz. je izkazana njegova zloraba pravic (5. in 7. člen OZ), upoštevaje ob tem namen, za katerega je bilo kavcijsko zavarovanje dano (ki je razviden predvsem iz pogodbenih določil podizvajalske pogodbe).

13Skladno z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo.

¹ Gre za t.im. kavcijsko zavarovanje zavarovalnice, ki je skladno s teorijo in sodno prakso izenačeno z bančno garancijo, zato se v zvezi z naravo takšnega zavarovanja smiselno uporabljajo določila Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR), ki urejajo bančno garancijo (1088. člen ZOR; Prim. tudi: A. Vlahek, M. Damjan, Novi obliki zavarovanja obveznosti v našem prostoru: nebančna garancija in poroštvo na prvi poziv, Podjetje in delo, 8/2015; VSRS III Ips 2/97).
² Prim.: VSRS sodba III Ips 29/2017.
³ Prim. V. Kranj: Pogoji v neodvisni bančni garanciji, Podjetje in delo, 2012, št. 6-7, str. 1181 in A. Vlahek, M. Damjan, Novi obliki zavarovanja obveznosti v našem prostoru: nebančna garancija in poroštvo na prvi poziv, Podjetje in delo, 2015, št. 8, str. 1463.
⁴ Ki sicer iz zgornjih določil garancije niso opredeljena, saj je v rubriki ''listine, ki jih je poleg izjave treba priložiti zahtevku za plačilo in se izrecno zahtevajo'' zapisano ''nobena''.
⁵ Ki mora biti že na prvi pogled jasno in očitno, ne da bi ugotavljanje takšnega ravnanja terjalo izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka.
⁶ Sodišče prve stopnje se je osredotočilo le na zatrjevano upnikovo zamudo in ne tudi na druge zatrjevane kršitve pogodbenih obveznosti in ne skozi pravni okvir zlorabe pravic na strani dolžnika glede na vsebino in obseg pogodbenih obveznosti upnika ter določila podizvajalske pogodbe glede kavcijskega zavarovanja (13. člen).