VSM Sodba II Kp 3554/2018

I. Pritožbi zagovornika obdolženega B.D. se ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obdolženi B.D. (osebni podatki v sodbi sodišča prve stopnje) po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

o p r o s t i o b t o ž b e ,

da je kot direktor družbe družbe E.T. d.o.o., pri opravljanju gospodarske dejavnosti, med izvajanjem posla, v obdobju med decembrom 2012 do vsaj julija 2016, na P., B. in L.i, preslepil direktorja družbe M. d.o.o., L.N.G., s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi neizpolnitve obveznosti pa je družbi E.T. d.o.o. na škodo družbe M. d.o.o. pridobil veliko premoženjsko korist v višini 52.988,40 EUR, s tem, da se je najprej s predstavnico gospodarske družbe M. d.o.o. dogovoril za posel, katerega je s podpisom kupoprodajne pogodbe št. 1/12 in cenika z dogovorjenimi cenami vina, dne 9.2.2012 odobril tudi direktor G., nato pa v mesecu decembru 2012, ter januarju in aprilu 2013, izvedel naročila vina, nakar pa izdanih računov družbe M. d.o.o., št. 1362 z dne 28.12.2012, št. 1369 z dne 28.12.2012 ter št. 1082 z dne 29.4.2013, v skupni višini 52.988,40 EUR, ob zapadlosti, kljub temu, da mu je bilo naročeno blago v celoti dostavljeno, ni poravnal, niti tega ni storil kasneje, ampak je G. s številnimi obljubami, da bo dolg plačal preslepil, da ta plačila kljub zapadlosti ni takoj terjal, saj se mu je predstavljal kot resen in pošten poslovnež in mu ob tem navajal, da ima v Š. 10.000.000,00 švicarskih frankov, kar je G. štel kot garancijo, da bo zagotovo prišel do poplačila, nato pa G., v mesecu septembru 2014 z novo obljubo, da bo naročeno in prejeto blago v celoti in takoj poravnano, če mu bo odobren popust, preslepil, da mu je G. dejansko odobril popust v višini 12.386,90 EUR in mu zato izdal dobropis v navedeni višini, vendar tudi tako, s preslepitvijo znižanega dolga, ni poravnal, niti tega ni storil kasneje, kljub temu, da je 19.12.2014 podpisal in s tem potrdil izpis vseh odprtih postavk, nato pa z osebnimi obljubami, kot tudi z obljubami plačila po telefonu, nadaljeval vse do julija 2016, ko se je nehal odzivati na klice G. in postal zanj tudi sicer nedosegljiv, s tem pa družbi E.T. d.o.o. na škodo družbe M. d.o.o.. pridobil veliko premoženjsko korist v višini 52.988,40 EUR,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena Kazenskega zakonika.

II. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, na prvi in drugi stopnji proračun.

III. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se oškodovana družba M. d.o.o., s premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 52.988,40 EUR in zakonskimi zamudnimi obrestmi napoti na pravdo.

1Okrožno sodišče na Ptuju je z izpodbijano sodbo obdolženega B.D. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), ter mu po drugem odstavku 228. člena KZ-1 izreklo kazen eno leto zapora. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, dolžan pa je plačati potrebne izdatke oškodovanca ter nagrado in potrebne izdatke njegovega pooblaščenca. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovano družbo s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 52.988,40 EUR s pp, napotilo na pravdo.

2Zoper sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji, s predlogom višjemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolžencu izreče oprostilno sodbo, podrejeno pa izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3Pritožba je utemeljena.

4Zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, saj meni, da opis kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe ne vsebuje vseh zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. Navaja, da se izvršitveno dejanje lahko stori ob sklepanju posla, ali ob njegovem izvajanju, pri čemer pa iz opisa dejanja v izreku sodbe ne izhaja, katere dejanske lažne okoliščine naj bi obdolženec lažno prikazoval ali jih prikrival in s tem preslepil oškodovanca, torej ni opisano, v čem naj bi bila poslovna goljufija. Opis, da bi naj lažno prikazoval, da bo storitve plačal, ter očitki, da naj bi po zapadlosti plačila z obljubami o plačilu oškodovano družbo preslepil, po mnenju zagovornika vsekakor ne pomeni konkretizacije zakonskih znakov poslovne goljufije.

5Višje sodišče se z zagovornikom strinja. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je namreč z odločbo I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 odstopilo od svoje dotedanje sodne prakse, po kateri je za uresničitev zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije zadoščala že gola zaveza in zagotavljanje oziroma zatrjevanje dolžnika, da bodo obveznosti izpolnjene, do izpolnitve obveznosti pa potem ni prišlo. Poudarilo je, da pretekla razlaga oziroma stališče v premajhni meri izostruje kriterije, ki omogočajo jasno razmejitev, ali v izreku opisano ravnanje sodi med kazensko ali civilno-pravna razmerja. Zaveza k izpolnitvi obveznosti je namreč element, značilen za vsako pogodbeno razmerje, zgolj pogodbena zaveza pa sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve. Za uresničitev (konkretizacijo) znaka preslepitve se v takih primerih opisov ravnanj zahteva bistveno več. To pa je védenje oziroma zavest storilca, da kljub danim pogodbenim zavezam in obljubam, do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. To storilčevo zavest lahko izpeljemo le iz dejanskih okoliščin, ki zanesljivo in izkustveno kažejo na obstoj zakonskega znaka preslepitve. Običajno bo šlo za dejstva o storilčevi socialno-ekonomski situaciji oziroma finančnem stanju družbe, ki jo zastopa, o stanju na transakcijskih oziroma poslovnih računih ter v zvezi s tem načinu in okoliščinam preteklega poslovanja, in podobno. Takšna konkretizacija preslepitve pa spada v tenor obtožnega akta oziroma izrek sodbe.

6S tem (novim) merilom oziroma zvišanim kriterijem, sedaj že povsem ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča, ki ji posledično razumljivo sledijo tudi odločitve višjih sodišč, opis obdolžencu očitanega dejanja v izreku izpodbijane sodbe ne ustreza oziroma ne zadosti. Zagovornik pravilno poudarja, da se izvršitveno dejanje lahko stori ob sklepanju posla, ali pa ob njegovem izvajanju. Izvršitveno dejanje predstavlja preslepitev z lažnim prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da tega ne bo oziroma ne bo mogel storiti. Lažnivo prikazovanje dejanskih okoliščin pomeni, da storilec pri drugi osebi z navajanjem neresničnih dejstev oziroma lažnih trditvah o dejanskih okoliščinah ustvari zmotno predstavo o kaki okoliščini. Prikrivanje dejanskih okoliščin pa pomeni, da storilec drugi osebi ne pojasni določenih okoliščin oziroma jih zamolči, čeprav jih je bil glede na pravno razmerje med njima, ki pri takšnem pravnem poslovanju predvideva takšno pojasnilo, dolžan pojasniti. Preslepiti drugega torej pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin, pri čemer storilec neresnično oziroma lažno prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikriva, da tega ne bo storil ali ne bo mogel storiti, s čimer drugega zapelje v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med preslepitvijo storilca in zmoto oškodovanca pa mora obstajati vzročna zveza. Te okoliščine morajo biti že v opisu kaznivega dejanja poslovne goljufije zatrjevane in opisane na konkretni ravni. V obravnavanem primeru oziroma opisu obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, takšne okoliščine niso navedene in opisane.

7Obdolžencu se očita preslepitev med izvajanjem posla, vendar v opisu dejanja niso navedene prav nobene okoliščine obdolženčevega ravnanja, ki bi pomenile preslepitev v tem časovnem obdobju. Navedeno je „zgolj“, da se je dogovoril za posel, izvedel naročila vina, nakar pa izdanih računov družbe M. d.o.o. ob zapadlosti, kljub temu, da mu je bilo blago v celoti dostavljeno, ni poravnal, niti tega ni storil kasneje, ampak je (torej šele po zapadlosti terjatve) direktorju družbe obljubljal, da bo plačal, nadalje obljubljal plačilo tudi po odobrenem popustu, vendar tudi znižanega dolga ni poravnal, kljub nadaljnjim obljubam, s tem pa družbi, katere direktor je bil, na škodo družbe M. d.o.o. pridobil veliko premoženjsko korist.

8Iz povzetega opisa dejanja v izreku izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi bile obdolženčeve navedbe o tem, da je pošten in resen poslovnež, ki ima določena denarna sredstva v tujini, lažne, niti se mu ne očita, kakršno koli drugo ravnanje oziroma zatrjevanje neresničnih dejstev ali zamolčanje relevantnih dejstev, ki bi pri predstavnici ali direktorju oškodovane družbe (že med izvajanjem posla kot se mu očita) ustvarilo zmoto o namenu obdolženca. Opisane obljube o plačilu, tudi po odobrenem popustu dolgovanega zneska, so zato povsem običajne okoliščine vsakega gospodarskega posla in pomenijo opis zgolj povsem običajnega civilnega razmerja, ki nima znakov očitanega kaznivega dejanja.

9Predvsem pa, kar je po presoji višjega sodišča bistveno poudariti, opisane obljube obdolženca se nanašajo na čas po zapadlosti terjatve, torej po tem, ko bi (oškodovana) družba svojo terjatev iz tega posla že lahko iztoževala pred sodiščem. Izvajanje pogodbe ali posla pri opravljanju gospodarske dejavnosti v smislu prvega odstavka 228. člena KZ-1, je namreč v skladu z načelom zakonitosti in načelom določnosti, končano že z zapadlostjo terjatve oziroma računov oškodovane družbe. Že Vrhovno sodišče Republike Slovenije¹ je poudarilo, da je preslepitev v pomenu zakonskega znaka po prvem odstavku 228. člena KZ-1 mogoča v tistem obdobju, ko bi konkretna obveznost storilca tega dejanja morala biti izpolnjena, torej pred zapadlostjo posameznega izdanega računa oškodovane družbe. Navedena razlaga Vrhovnega sodišča namreč po presoji višjega sodišča pomeni, da je kaznivo dejanje poslovne goljufije z zapadlostjo posameznega računa oziroma terjatve oškodovanca že dokončano, morebitno neplačilo oziroma kasnejša izterjava terjatve v ločenem sodnem postopku pa ne more več pomeniti izvrševanja kaznivega dejanja med izvajanjem posla.

10Glede na povzete razloge je čas storitve kaznivega dejanja v opisu obdolžencu očitanega dejanja, po presoji višjega sodišča naveden oziroma določen povsem neustrezno. Trajanje kaznivega dejanja „vsaj do julija 2016“, konkretiziran z obljubami obdolženca še očitno več let po zapadlosti terjatve, ko datumi zapadlosti posameznih računov v opisu dejanja niti niso navedeni, iz podatkov spisa pa izhaja, da je zadnji račun zapadel v plačilo dne 14. 5. 2013, namreč ne more biti vezano na obljube obdolženca po končanem poslu oziroma po zapadlosti terjatev. Po takšnem stališču obtožbe, ki mu je nekritično in neutemeljeno sledilo tudi sodišče prve stopnje, bi namreč kaznivo dejanje lahko trajalo še več let, v nedogled, vse dokler bi obdolženec obljubljal oziroma dokler bi se odzival na klice G.. Po takšnem neustreznem stališču oziroma določenem času izvrševanja kaznivega dejanja, bi slednje v primeru nadaljnjih obljub obdolženca lahko trajalo (potencialno) tudi še nadaljnjih pet let, kar pa je tudi z vidika pravil o zastaranju kaznivega dejanja absolutno nesprejemljivo stališče.

11Torej, zgolj obljube obdolženca, da bo plačal (brez opisa konkretnih okoliščin preslepitve) in še te obljube celo več let po zapadlosti računov, po presoji višjega sodišča pomenijo opis zgolj povsem običajnega civilnega razmerja, ki nima znakov očitanega kaznivega dejanja. Opisane obljube obdolženca po zapadlosti terjatve, bi lahko bile k večjemu zgolj dodatne okoliščine obdolženčevega ravnanja po izvršitvi kaznivega dejanja, če bi bilo to primarno ustrezno opisano ter seveda obdolžencu tudi dokazano, ne morejo pa same zase pomeniti nobene konkretizacije preslepitve med izvajanjem posla, kot potrebnega zakonskega znaka kaznivega dejanja poslovne goljufije.

12Dejanje, v opisu katerega manjka kateri izmed zakonskih znakov kaznivega dejanja, ali če ti zakonski znaki v opisu dejanja niso zadostno konkretizirani, ni kaznivo dejanje. To pa pomeni, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP). Zaradi ugotovljene kršitve je višje sodišča, ne da bi presojalo ostale pritožbene navedbe zagovornika, njegovi pritožbi ugodilo in na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obdolženega B.D., iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP, oprostilo obtožbe za očitano kaznivo dejanje.

13Odločitvi višjega sodišča o stroških kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji ter premoženjskopravnem zahtevku oškodovane družbe, temeljita na citiranih določbah ZKP v točkah II in III izreka te odločbe in sta posledica oprostilne sodbe.

¹ VSRS I Ips 27041/2011 z dne 2. 2. 2017.