VSL Sklep V Kp 13335/2010

Pritožbi obtoženca A. A. in njegovih zagovornikov se zavrneta kot neutemeljeni.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom X K 13335/2010 z dne 22. 2. 2019, zavrnilo predlog zagovornikov obtoženega A. A. za izločitev v izreku izpodbijanega sklepa taksativno naštetih dokazov.

2Zoper sklep so se pritožili tako zagovorniki obtoženega A. A. kot tudi obtoženi A. A. Zagovorniki so se pritožili iz razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi z določili členov 22 in 29 Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustave). Predlagajo, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijan sklep spremeni tako, da se predlogu za izločitev glede na izpodbijan del v celoti ugodi oziroma naj se sklep razveljavi in vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje.

3Obtoženi A. A. se je pritožil iz razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka po točki 11 prvega odstavka člena 371 ZKP, saj izpodbijan sklep glede odločilnih dejstev, ki so imela za posledico zavrnitev predloga za izločitev dokazov, nima razlogov. Predlagal je, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter vrne zadevo v novo odločanje sodišču prve stopnje, saj mu je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo predloga za izločitev dokazov onemogočilo pravico do obrambe in uspešnega uveljavljanja pravice do pritožbe.

4Pritožbi nista utemeljeni.

5Po preizkusu izpodbijanega sklepa v okviru pritožbenih navedb sodišče druge stopnje ugotavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov povsem pravilna, zakonita in prepričljivo obrazložena.

K pritožbi zagovornikov obtoženega A. A.

6Obramba neutemeljeno problematizira pridobljene dokaze v tujini in očita prvemu sodišču, da je pri dokazih v zvezi z C. C. pridobljenih v Italiji, prvostopenjsko sodišče spregledalo pravila o odločanju o dokazih pridobljenih v tujini in ni opravilo presoje skladnosti z Ustavo. Nadalje izpodbija tudi stališče prvostopenjskega sodišča, da je bila preiskava v Republiki Italiji opravljena v skladu z nacionalnim pravnim redom.

7Po sodni praksi in kazenskopravni teoriji so procesna dejanja, ki so bila opravljena v tujini in za potrebe tujega kazenskega postopka, veljavna tudi v Republiki Sloveniji, čeprav niso bila opravljena na način kot ga določa ZKP, razen če so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic¹. Pri tem se je izoblikovalo pravilo, da je, ob upoštevanju suverenosti tuje države in njene pravne ureditve, treba najprej presoditi, ali je bil dokaz pridobljen v skladu z zakonodajo domicilne države in nato še, ali so bile pri tem kršene človekove pravice in temeljne svoboščine zagotovljene s slovensko ustavo in sprejetimi mednarodnimi pravnimi akti.

8V točkah 90 in 91 izpodbijanega sklepa je sodišče prve stopnje natančno povzelo italijansko ustavno in zakonsko ureditev opravljanja hišne preiskave in pogoje za opravo slednje v okoliščinah izjemne nujnosti ter tudi predvideno naknadno kontrolo dela policije, ki po italijanski zakonodaji pripada državnemu tožilcu. Slednji namreč ukrepe policije odobri ali ne (III. odstavek člena 103 DPR 309/1990).

9Sodišče druge stopnje pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da se mora slovensko sodišče pri presoji zakonitosti pridobljenega dokaza omejiti na kontrolo, ali je bil dokaz pridobljen ob upoštevanju zakonodaje tuje države ali je bil morebiti pridobljen z arbitrarnim ravnanjem njenih represivnih organov. Navedbe obrambe glede neizpolnjenosti pogoja nujnosti po italijanski zakonodaji tako ni mogoče šteti za utemeljene, saj je pristojni organ v Republiki Italiji presodil, da je bil navedeni pogoj izpolnjen. Državni tožilec je namreč v zakonskem roku 48 ur v Odloku o potrditvi preiskave in zasega z dne 13. 3. 2007 potrdil zakonitost delovanja policistov zoper C. C. in izrecno zapisal, da je bil zaseg zakonito opravljen, saj se je nanašal samo na korpus delikti, pri čemer policisti niso mogli čakati ustreznega in pravočasnega ukrepanja državnega tožilca. Pri izdaji sklepa o potrditvi aretacije in o naložitvi pripora z dne 15. 3. 2007 pa se je nadalje tudi preiskovalna sodnica sodišča v Pescari oprla na rezultate zasega in potrdila aretacijo C. C. ter mu naložila ukrep pripora v zaporu.

10Ne držijo navedbe obrambe, da sodišče prve stopnje ni presojalo skladnosti opravljene hišne preiskave po italijanski zakonodaji, z zagotovljenim varstvom človekovih pravic in svoboščin po slovenski ustavi. V točkah 90 in 91 je prvo sodišče povzelo ureditev po italijanski ustavi, ki ravno tako kot slovenska ustava ureja pravico do nedotakljivosti stanovanja in tajnosti pisem in drugih načinov komuniciranja, ter ureditev po Odloku predsednika Republike št. 309/1990 kot podlagi za ravnanje italijanske policije. V nadaljnji točkah 92 do 97 je prvo sodišče primerjalo ustavno ureditev nedotakljivosti stanovanja in tajnosti pisem in drugih občil v Republiki Sloveniji in Republiki Italiji ter pri tem ugotovilo, da sta v obeh državah ti dve pravici ustavnopravno zavarovani in je vanje dopustno posegati le na podlagi odločbe sodišča oziroma (pravo)sodne oblasti oziroma je predvidena naknadna kontrola (pravo)sodne oblasti. Nadalje je prvo sodišče pojasnilo tudi, da je v Republiki Italiji položaj državnega tožilca izenačen s položajem sodnika, saj mu je zagotovljen neodvisen položaj. Imenovanje in ostale temeljne pravice, ki zagotavljajo neodvisen položaj sodnika, italijanska ustava ureja v poglavju z naslovom Pravosodje, v katerem ureja tudi položaj državnega tožilca.

11Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe obrambe v zvezi z neobrazloženostjo izdane odredbe preiskovalnega sodnika po členu 143 ZKP za pregled treh telefonov in treh sim kartic zaseženih A. A. pri opravljeni hišni preiskavi dne 29. 6. 2007 oziroma o odsotnosti odredbe po prvem odstavku člena 149 b ZKP.

12Od veljavnosti Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o kazenskem postopku – novela F, to je od dne 23. 5. 2004 dalje, je pridobitev podatkov o udeležencih telekomunikacijskega prometa urejena v členu 149 b ZKP. Člen 149 b ZKP ureja pogoje za pridobitev podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju in gre za določbo, ki je specialna v razmerju do določbe prvega odstavka člena 143 ZKP. Pogoji, ki jih določa prvi odstavek člena 149 b ZKP za pridobitev prometnih podatkov telekomunikacijskega prometa so 1) razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in 2) je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju ter 3) na pisno obrazložen predlog državnega tožilca izdana pisno obrazložena odredba preiskovalnega sodnika. Gre torej za prikrit preiskovalni ukrep namenjen odkritju kaznivega dejanja in storilca.

13Prikriti preiskovalni ukrepi so namenjeni zagotavljanju dokaznega gradiva in gre torej za preiskovalna dejanja, a vendar se od preiskovalnih dejanj ločijo v štirih bistvenih točkah: 1) izvajajo se lahko le v predkazenskem postopku, 2) izvajajo se tako, da so prizadeti osebi prikriti, 3) pomenijo posebej invazivne posege v pravice prizadete osebe, 4) so oblika proaktivnega odzivanja na kriminaliteto². Bistveno za prikrite preiskovalne ukrepe je, da je ravno zaradi njihove prikritosti prizadeti osebi, ob zadostnem dokaznem standardu potrebno zagotoviti predhodno sodno kontrolo v obliki pisne in obrazložene odredbe sodišča na pisen in obrazložen predlog državnega tožilca.

14V konkretnem primeru se je pridobivanje prometnih podatkov odredilo v času, ko je bila zoper A. A. že pravnomočno uvedena preiskava. Sklep o uvedbi preiskave je bil izdan dne 20. 7. 2007, dne 2. 8. 2007 pa so bile s sklepom Ks 1226/2007 zavrnjene pritožbe zoper sklep o uvedbi preiskave. Problematizirana odredba III Kpr 72/2007 je bila izdana dne 4. 10. 2007.

15Za odreditev ukrepa po prvem odstavku člena 149 b ZKP zadoščajo razlogi za sum, med tem ko je bila v konkretnem primeru odredba preiskovalnega sodnika izdana po pravnomočnosti sklepa o uvedbi preiskave, torej je bila na podlagi utemeljenega suma že uvedena preiskava ter je bilo zadoščeno višjemu dokaznemu standardu, kot ga ZKP zahteva po prvem odstavku člena 149 b ZKP. Tako se pokaže kot logično, da se ob izvajanju ukrepa po prvem odstavku člena 149 b ZKP, ob hkratni prikritosti prizadeti osebi in najnižji stopnji suma, zahteva predhodna sodna kontrola pred izvršitvijo ukrepa, s katerim se bo šele odkrivalo kaznivo dejanje in storilca. V fazi pravnomočno uvedene preiskave pa je bila sodna kontrola utemeljenega suma že opravljena ter se s pregledom v hišni preiskavi zaseženih telefonov in sim kartic ni odkrivalo kaznivo dejanje ter se ukrep ni izvajal brez vednosti prizadete osebe, temveč je bilo z odredbo preiskovalnega sodnika po členu 143 ZKP ugodeno dokaznemu predlogu tožilstva v skladu z določbo člena 177 ZKP. Pregled zaseženega telefona in sim kartic se je opravil kot običajno preiskovalno dejanje v okviru preiskave, saj so odpadle tiste okoliščine, na podlagi katerih bi bil ukrep pred uvedbo preiskave lahko opredeljen kot prikriti preiskovalni ukrep (izvedba v predkazenskem postopku, prikritost ukrepa).

16Nadalje je neutemeljeno, predvsem pa nekonkretizirano zatrjevanje obrambe o podani kršitvi pravice do obrambe obtoženega A. A. po členu 29 Ustave, s tem ko se je z izvedencem fonologom primerjal glas na posnetku P-6 št. 100 s posnetkom glasu obtoženca, pri snemanju govora obtoženca v razpravni dvorani pri podajanju zagovora in izvajanju drugih procesnih razpolaganj.

17Sodišče je v točki 138 izpodbijanega sklepa najprej povzelo odločbo Ustavnega sodišča RS Up-1678/2008, z dne 14. 10. 2010, ki obravnava uporabo zvočnega posnetka glasu na glavni obravnavi uporabljenega za primerjavo z izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov z vidika kršitve privilegija zoper samoobtožbo, vendar sodišče na tej točki ni zaključilo, temveč je nadaljevalo in dodalo, da se je obtoženec sam in prostovoljno odločil, da bo na glavni obravnavi podal zagovor, seznanjen je bil tudi z občasnim snemanjem glavne obravnave. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje ocenilo, da posnetek glasu obtoženega A. A. ni bil pridobljen na nedovoljen način. Prvo sodišče je tako obrazložilo, razlogom pa se pridružuje tudi sodišče druge stopnje, da ni prišlo do kršitve obrambe, saj je obtoženec kljub seznanjenosti z občasnim snemanjem ustno podal svoj zagovor in vršil svojo pravico do obrambe. V čem naj bi bila pravica obtoženca do obrambe pravzaprav prekršena, pa obramba obtoženca v pritožbi niti ni konkretizirano obrazložila in se zato pritožbeno sodišče do njenih navedb ni moglo natančneje opredeliti.

18V zadnji točki pritožbe je zagovornica izpodbijala odločitev prvostopenjskega sodišča glede neizločitve izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov na telefonsko številko 001 (P-6), saj je policija prišla do te telefonske številke na podlagi anonimnega informatorja, ni pa bila izvedena presoja objektivne resničnosti in subjektivne zanesljivosti anonimnega vira oziroma niso obstajali pogoji za presojo.

19V predmetni situaciji je zoper obtoženca že potekal ukrep odrejen po prvem odstavku člena 150 ZKP, torej ukrep prisluškovanja, na več njegovih telefonskih številk. Na podlagi izjave anonimnega vira je policija prišla do dveh novih telefonskih številk, in sicer 001 in 002. Po pridobitvi te informacije je tožilstvo predlagalo preiskovalnemu sodniku odreditev ukrepa po prvem odstavku člena 149 b ZKP, torej pridobitev prometnih podatkov za ti dve telefonski številki, čemur je preiskovalni sodnik ugodil z odredbo Pp 9/2006 z dne 29. 9. 2006. Po pridobitvi prometnih podatkov je bila v nadaljevanju izdana odredba z razširitvijo ukrepa po prvem odstavku člena 150 ZKP še na telefonsko številko 001. Tako je bil uradni zaznamek z dne 29. 9. 2006 podlaga le za odreditev ukrepa po prvem odstavku člena 149 b ZKP, za katerega je določen najnižji dokazni standard, to je razlogi za sum. Po ustaljeni sodni praksi je ta dokazni standard izpolnjen že ob minimalni stopnji verjetnosti oziroma ob minimalnem obvestilu, da je bilo storjeno kaznivo dejanje³. Izjava policiji znanega, sicer pa za stranke in sodišče anonimnega, informatorja po stališču pritožbenega sodišča predstavlja neko minimalno obvestilo o tem, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in je mogoče šteti, da izpolnjuje dokazni standard razlogov za sum. V konkretnem primeru je anonimni informator policiji sicer posredoval le dve novi telefonski številki in pri tem navedel, da jih uporablja obtoženi A. A., preiskovalni sodnik, ki je odredil ukrep po prvem odstavku člena 149 b ZKP, pa se je oprl pri izdaji odredbe na dotedanje spisovno gradivo, iz katerega je črpal dovolj podatkov za zadostitev razlogom za sum glede izvrševanja kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku člena 196 KZ in vloge obtoženega A. A. pri tem. Povzetek dokazov, s katerimi je razpolagal preiskovalni sodnik ob odreditvi problematiziranega ukrepa je predsednica senata izčrpno in sistematično navedla v točki 142 izpodbijanega sklepa. Po mnenju pritožbenega sodišča pa je potrebno upoštevati tudi, da je pri izvrševanju kaznivih dejanj povezanih s prepovedano drogo, splošno znano, da storilci zaradi težje izsleditve pogosto menjajo telefonske številke in se na ta način izmikajo organom pregona. Navedeno je bilo ugotovljeno tudi v konkretnem primeru. V odredbi Pp 9/2006 z dne 29. 9. 2006, s katero je preiskovalni sodnik odredil izvedbo ukrepa po prvem odstavku člena 149 b ZKP, je preiskovalni sodnik izpostavil ravno to, da je obtoženi A. A. pogosto menjaval telefonske številke, ki so bile aktivne le določen čas. Poleg tega je v odredbi preiskovalni sodnik zajel bistvo, da se bo s pridobitvijo, pregledom in analizo zahtevanih prometnih podatkov lahko ugotovilo, če je uporabnik telefonskih številk dejansko A. A. Po oceni pritožbenega sodišča je to dejansko tudi edini način, da se preveri izjava anonimnega vira, seveda ob izpolnjenosti ustreznega dokaznega standarda, kar pa je bilo v konkretnem primeru izpolnjeno, kot že spredaj pojasnjeno.

K pritožbi obtoženega A. A.

20Obtoženec primarno izpodbija v uvodu naveden sklep, ker naj bi sodišče prve stopnje po njegovi oceni združilo spisa III K 158/2007 in X K 13335/2010, ki sta s procesnega stališča nezdružljiva, saj ne obstajajo nobene navezne okoliščine, zaradi katerih bi bila sodna odločitev v kazenski zadevi III K 158/2007 v kakršnikoli zvezi s kazensko zadevo X K 13335/2010. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni združilo postopkov v kazenskih zadevah, ki se vodita pod opr. št. III K 158/2007, kasneje preštevilčeno v II K 19969/2010, in opr. št. X K 13335/2010, temveč je spis III K 158/2007 oziroma II K 19969/2010 priložilo spisu X K 13335/2010 in so iz tega razloga vse navedbe obtoženca v tej smeri brezpredmetne. Sodišče prve stopnje je sicer v točki 6 izpodbijanega sklepa res napisalo, da je spis III K 158/2007 pridružilo spisu X K 13335/2010, vendar je iz nadaljnje obrazložitve razvidno, da je spis dejansko priložilo ravno zaradi odločanja o predlogu za izločitev dokazov, saj se listine, na podlagi katerih je mogoče odločiti o zahtevi za izločitev dokazov, nahajajo pretežno v sodnem spisu III K 158/2007.

21Nadalje obtoženec problematizira, da se je sodišče po priložitvi spisa III K 158/2007 oziroma II K 19969/2010 seznanilo z vsebino odločb Višjega sodišča in Vrhovnega sodišča v zvezi s problematiko izločitve dokazov in je zato zaključiti, da ni odločalo samostojno in neodvisno. Sodišče druge stopnje se s takim naziranjem ne more strinjati, saj se je sodišče upravičeno seznaniti z razvojem sodne prakse in odločitvami instančnih sodišč o zadevah, ki so smiselno enake zadevam, o katerih samo odloča. Na tak način se namreč zagotavlja enotnost sodne prakse in pravna varnost, saj se smiselno enaki primeri enako obravnavajo. V tem kontekstu je po oceni pritožbenega sodišča treba presojati tudi nadaljnje navedbe obtoženca, da je sodišče prve stopnje navedlo pri zavrnitvi dokazov smiselno enake razloge kot instančni sodišči, ko sta odločali o enakem predlogu za izločitev v zadevi III K 158/2007.

22V drugi točki pritožbe je obtoženec izpodbijanemu sklepu očital neupoštevanje pravil o presoji dokazov pridobljenih v tujini, grajal odločitev prvostopenjskega sodišča glede aretacije B. B. v Švici in navajal, da so bile B. B. ob aretaciji v Švici kršene pravice iz člena 37 Ustave in da sodišče prve stopnje pri presoji zahteve za izločitev dokazov ni upoštevalo izpovedbe B. B. zaslišanega kot priče na glavni obravnavi, ki je izpovedal, da so mu policisti zasegli mobitela in sim kartice tistega dne, ko so ga prijeli in ne da bi ga prosili za dovoljenje, v pričo njega pričeli pregledovati vsebino mobitelov. Ker so klici še vedno prihajali, so ga policisti celo spraševali, ali je pripravljen peljati še naprej do Züricha. Ob upoštevanju take izpovedbe B. B. pa je, po oceni pritožnika, jasno, da je švicarska policija ob njegovem prijetju zlorabila pooblastila in ravnala v nasprotju z določili člena 150 Zakona o kazenskem postopku Kantona St. Gallen. Policija je namreč zbrala od osumljenca obvestila, preden je bil poučen po četrtem odstavku člena 148 ZKP oziroma ustreznega člena 81 Zakona o kazenskem postopku Kantona St. Gallen. Poleg tega sodišče v izpodbijanem sklepu ni navedlo pravnega predpisa, ki je veljal v času B. B. prijetja, zaradi česar obramba ne more preveriti pravne podlage. Nenazadnje pa je sodišče v točki 14 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedlo le, da se sklicuje na člena 141 in 142 Zakona o kazenskem postopku, pri tem pa ni navedlo, katere države.

23Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da se je sodišče sklicevalo na določbo člena 150 Zakona o kazenskem postopku Kantona St. Gallen, ki je veljal v času aretacije B. B., pri pojasnjevanju poteka postopka v Švici pa je jasno, da se prvo sodišče sklicuje na Zakon o kazenskem postopku Švice in ne morebiti kakšne druge države.

24Glede obtoženčevega zatrjevanja, da je švicarska policija zlorabila svoja pooblastila po členu 150 Zakona o kazenskem postopku Kantona St. Gallen, pritožbeno sodišče ugotavlja, da slednje ne drži. Prvo sodišče je jasno in sistematično pojasnilo, kako je potekalo odkritje B. B., zaseg droge in telefonov ter da je preiskovalni sodnik zaseg predmetov avtoriziral. Obramba trdi, da bi moral B. B. pred pregledom mobilnega telefona zaslišati inšpektor kantonalne policije in mu pred tem dati ustrezen pouk, ki gre osumljencu. Iz spisovne dokumentacije, ki jo je povzelo in se do nje opredelilo tudi prvo sodišče, izhaja, da je bil B. B. zaslišan pred policijo dne 14. 1. 2007 in preiskovalnim sodnikom dne 14. 1. 2007. Ponovno je bil pred preiskovalnim sodnikom zaslišan dne 18. 1. 2007 in iz zapisnika o zaslišanju je razvidno, da je bil preiskovalni sodnik takrat že seznanjen z vsebino zaseženega telefona, kljub temu, da je preiskovalni sodnik poročilo o forenzični preiskavi z dne 18. 1. 2007 in 24. 1. 2007 prejel šele dne 24. 1. 2007. Tako je ugotoviti, da je bil B. B. zaslišan pred preiskavo telefona in je prejel pouk, ki gre v skladu s švicarsko zakonodajo osumljencu, to je bil opozorjen o pravici do tolmača in zagovornika. B. B. je po prejemu pouka izjavil, da je pripravljen dati podatke oziroma povedati, kar ve. V nadaljevanju je bila zoper B. B. v Švici vložena obtožnica, na podlagi katere je bil pravnomočno obsojen. Ob povzetem dejanskem stanju skupaj s pravnomočno sodbo izdano v Švici, je tako mogoče slediti stališču prvega sodišča, da je bil postopek zoper B. B. izveden v skladu s švicarsko zakonodajo.

25Po opravljeni presoji skladnosti pridobljenega dokaza z nacionalno zakonodajo je sodišče prve stopnje v točkah 20 do 22 napravilo tudi primerjavo varstva tajnosti pisem in drugih občil po slovenski in švicarski ustavi, ob upoštevanju določb Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in pri tem ugotovilo, da je tudi v švicarskem sistemu zagotovljena sodna kontrola posega v zasebnost posameznika, s to razliko, da je pri njih predvidena naknadna kontrola. Rezultat naknadne sodne kontrole pa je enak, saj zavrača izsledke neupravičenih posegov v posameznikove pravice in onemogoča arbitrarno postopanje policije.

26Razlogi, s katerimi sta pritožnika izpodbijala sklep tako niso bili podani, in je sodišče druge stopnje pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni (tretji odstavek člena 402 ZKP).

¹ Tako stališče je zavzeto primeroma v odločbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije XI Ips 44415/2010 z dne 22. 6. 2010, enako pa tudi K. Šugman Stubbs, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana 2011.
² Tako K. Šugman Stubbs, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana 2011.
³ Tako Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997.