VSL Sodba VI Kp 7303/2019

I. Ob odločanju o pritožbah zagovornikov obtoženih A. A. in B. B. se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti glede

obtoženega B. B.

spremeni v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji tako, da se dejanja, opisana pod točkami I, II, III/1 in 2, IV, V, VI in VII opredelijo kot kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1.

Po prvem odstavku 186. člena KZ-1 se mu izreče kazen

3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora.

Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se mu v izrečeno kazen všteje čas prestan v priporu od 6. 2. 2019 od 6.01 ure dalje.

II. Pritožbi obtoženčevih zagovornikov se zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Obtoženega A. A. se oprosti plačila sodne takse kot stroška kazenskega postopka.

1Z uvodoma navedeno sodbo v zvezi s popravnim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi priznanja krivde obtožencev A. A. in B. B. spoznalo za kriva, in sicer obtoženega A. A. za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1 ter mu izreklo kazen tri leta zapora, obtoženega B. B. pa za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1 ter mu za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 določilo kazen eno leto zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1 dve leti in deset mesecev zapora, nato pa mu po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen tri leta in osem mesecev zapora ter obema obtožencema v izrečeno kazen zapora vštelo čas prestan v priporu. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je odvzelo zaseženo drogo, po 74. in 75. členu KZ-1 pa obtoženemu B. B. 38.300,00 EUR protipravno pridobljene premoženjske koristi. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je oba obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka.

2Zoper sodbo so vložili pritožbo:

- zagovorniki obtoženega A. A. zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izrečeno kazen zniža;

- zagovornik obtoženega B. B. zaradi odločbe o kazenski sankciji ter odločbe o odvzemu protipravne premoženjske koristi s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obtožencu določi krajšo zaporno kazen, odredi režim prestajanja kazni v polodprtem oddelku ter razveljavi odločbo o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi.

3Pritožbi nista utemeljeni.

4Pritožbeno sodišče ne more pritrditi pritožbeni navedbi zagovornikov obtoženega A. A., da je sodišče prve stopnje pri odmeri kazni obtožencu v premajhni meri upoštevalo olajševalne okoliščine, in sicer obtoženčevo priznanje in obžalovanje kaznivega dejanja ter resen namen, da si ob podpori domačega socialnega okolja poskuša urediti življenje, saj je mlad in skrben oče triletnega sina. Pritožbeno sodišče v celoti sprejema oceno sodišča prve stopnje glede v pritožbi izpostavljenih olajševalnih okoliščin na strani obtoženca. Poleg navedenih je kot olajševalno okoliščino na strani obtoženca upoštevalo še dosedanjo nekaznovanost ter kot obteževalne okoliščine, da je sodeloval pri dveh navideznih odkupih iz ozadja, skoraj petih kg heroina, ki šteje za nevarno drogo. Po presoji sodišča druge stopnje je izrečena kazen pravična in primerna teži storjenega kaznivega dejanja in obtoženčevi krivdi.

5Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe zagovornika obtoženega B. B., saj je izpodbijana sodba upoštevala vse olajševalne okoliščine, ki jih izpostavlja pritožnik, in sicer, da obtoženec sicer živi v urejenih družinskih razmerah, da imata z zunajzakonsko partnerko majhno hčerko in pričakujeta še drugega otroka ter da je obtoženec star šele 24 let, čemur je pripisati tudi njegovo lahkomiselnost in lahkovernost pri izvršitvi kaznivega dejanja. Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe, da je potrebno upoštevati na strani obtoženca tudi obteževalne okoliščine, in sicer, da je bi v Avstriji že obsojen za istovrstno kaznivo dejanje, da je kaznivo dejanje izvršil v različnih izvršitvenih oblikah, pri čemer je pri navideznem odkupu šlo za skoraj 5 kg heroina, to je nevarne droge, poleg tega pa je prodajal tudi kokain.

6Iz razlogov izpodbijane sodbe v točki 14. izhaja, da sodišče ni odredilo, da obtoženi B. B. kazen prestaja v odprtem ali polodprtem oddelku, saj je ocenilo, da glede na težo storjenega kaznivega dejanja in ponovitveno nevarnost zaenkrat za tako vrsto prestajanja kazni ni pogojev. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da prvostopenjsko sodišče za odločanje o tem, ali bo obtoženec prestajal kazen na odprtem ali polodprtem zavodu ali oddelku, ni imelo zakonske podlage. Iz določbe tretjega odstavka 32. člena Prehodnih določb KZ-1C (ki je sprejel določbo tretjega odstavka 86. člena KZ-C, ki določa način prestajanja kazni zapora na odprtem ali polodprtem zavodu ali oddelku) izhaja, da se do uskladitve določb Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij in ZKP z novo določbo tretjega odstavka 86. člena KZ-1, uporabljajo določbe 86. člena KZ-1 (Uradni list RS 50/12 – prečiščeno besedilo), ki pa takega načina prestajanja kazni zapora ni poznal. Šele sedaj veljavni ZKP-N, ki se je pričel uporabljati 20. oktobra 2019 (torej po izreku izpodbijane sodbe), v tretjem odstavku 359. člena določa, da sodišče lahko v sodbi odloči tudi o načinu izvršitve kazni. Glede na navedeno je pritožba zagovornika obtoženega B. B., ki se zavzema za spremembo režima prestajanja kazni v polodprtem oddelku, neutemeljena.

7Zmotna je tudi nadaljnja pritožbena navedba zagovornika obtoženega B. B., da je odločba o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi v nasprotju z določbami kazenskega zakonika. Upoštevaje, da je obtoženec krivdo za očitano kaznivo dejanje po pravnomočni obtožnici priznal, priznanje zajema tudi premoženjsko korist, ki jo je obtoženec pridobil s kaznivim dejanjem in predstavlja vsoto kupnin, ki jih je prejel s prodajo prepovedane droge. Po drugem odstavku 370. člena ZKP se sodba, izrečena na podlagi sprejetega priznanja krivde, ne sme izpodbijati zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar smiselno uveljavlja pritožba z navedbo, da količina denarja ni bila potrjena z materialnimi dokazi. Pritožnik spregleda tudi uveljavljeno sodno prakso, ki pri odvzemu premoženjske koristi upošteva tako imenovan bruto princip, po katerem se storilci kaznivih dejanj ne morejo zanašati na odbitek tistih stroškov, ki so per se prepovedani, saj so ti po svoji naravi neločljivo povezani s predhodnim protipravnim ravnanjem oziroma iz njega izvirajo (odločba Vrhovnega sodišča RS I Ips 19290/2017). Z institutom odvzema protipravno pridobljene premoženjske koristi se ne zasleduje zgolj restitucija, torej vzpostavitev premoženjskega stanja, kot je bilo pred storitvijo kaznivega dejanja, temveč tudi preventiven učinek v smislu, da obtoženec kaznivih dejanj ne bi storil oziroma ponovil.

8Po določbi 383. člena ZKP mora sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti opraviti presojo, med drugim, ali je bil v škodo obtoženca prekršen kazenski zakon. Iz izreka izpodbijane sodbe izhaja, da je obtoženi B. B. spoznan za krivega dveh kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog, in sicer za dejanja pod točkami I, II, III/2, IV, V in VII po prvem odstavku 186. člena KZ-1, za dejanja pod točkami III/1 in VI pa po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1. Obe navedeni kaznivi dejanji je sodišče druge stopnje opredelilo kot eno (kolektivno) kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Izvršitvena ravnanja različnih oblik so v prvem odstavku 186. člena KZ-1 opredeljena z nedovršnimi glagoli, kar pomeni, da storilec izvrši zgolj eno kaznivo dejanje z eno ali več izvršitvenimi oblikami. Storilec tega kaznivega dejanja kaznivo dejanje lahko izvrši sam, ali v kateri izmed oblik udeležbe. V obravnavani zadevi je obtoženi B. B. storil nekatera izvršitvena ravnanja v sostorilstvu s soobtoženim A. A., zato je bilo potrebno kaznivo dejanje obtoženega B. B. opredeliti kot eno kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1.

9Ker je sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o pravni opredelitvi, je moralo posledično spremeniti tudi odločbo o kazenski sankciji. Upoštevaje vse obteževalne in olajševalne okoliščine, ki jih je izpostavilo že sodišče prve stopnje, je obtožencu izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se čas, ki ga je obtoženec prestal v priporu v zvezi s kaznivim dejanjem, všteva v izrečeno kazen zapora, zato je bilo obtožencu v izrečeno kazen potrebno všteti pripor od 6. 2. 2019 od 6.01 ure dalje.

10Ker je sodišče druge stopnje sodbo glede obtoženega B. B. spremenilo v njegovo korist, obtoženec ni dolžan povrniti stroškov pritožbenega postopka. Obtoženega A. A. pa je pritožbeno sodišče po prvem odstavku 98. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP, upoštevaje njegovo premoženjsko stanje in družinske obveznosti, oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.