VSL Sklep IV Ip 1241/2019

I. Pritožba se zavrne in se sklep v izpodbijanem delu potrdi.

II. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1Sodišče prve stopnje je izdalo sklep o začasni odredbi, s katero je dolžniku naložilo, da v roku 24 ur od prejema začasne odredbe s svoje spletne strani v izjavi za javnost z dne ... 2019 – A., objavljeni ... 2019 ob ... uri, umakne ali prekrije del teksta:

- v prvem odstavku: "Gradnja bo v celoti financirana z javnimi sredstvi"; in - v zadnjem odstavku: "Ravnanje investitorja v primeru X predstavlja primer izogibanja obveznostim, ki izhajajo iz ZJN-3 in je nevaren precedens za podobne poskuse izogibanja določilom o javnem naročanju na področju gradenj v prihodnje";

Za primer kršitve je določilo denarno kazen, upniku naložilo ustrezno opravičbo izdane začasne odredbe, v preostalem delu predlog za začasno odredbo zavrnilo (izpodbijani del). Dolžniku je naložilo, da upniku plača stroške postopka zavarovanja v znesku 89,67 EUR s pripadki.

2Zoper zavrnilni del sklepa se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožil upnik. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi tako, da ugodi predlogu za izdajo začasne odredbe, podredno pa, da sklep v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

3Na pritožbo je odgovorila nasprotna stranka (dolžnik). Višje sodišče pritožbe ne povzema in se do odgovornih navedb dolžnika ne opredeljuje, saj je v tej fazi (glede izpodbijanega dela sklepa sodišča prve stopnje) postopek še vedno enostranski.

4Pritožba ni utemeljena.

5Upnik je predlagal začasno odredbo, s katero je zahteval, da sodišče dolžniku naloži, da s svoje spletne strani v celoti umakne dopis 87/19-ZAPS/JN-JP z naslovom A. – IZJAVA ZA JAVNOST. Sodišče prve stopnje je pritožniku delno ugodilo (glej 1. točko razlogov), v preostalem delu pa pritožnikov predlog zavrnilo. Sprejeta odločitev de facto pomeni, da izjava lahko ostane pripeta na dolžnikovi spletni strani (spletni strani Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije), vendar tako, da je zgoraj omenjeni del prekrit.

6Višje sodišče najprej poudarja, da postopek z začasno odredbo ne more biti lakmusov papir, ki naj pokaže, ali se projekt izgradnje dveh objektov X v območju A. izvaja z javnimi sredstvi oziroma ali je treba upoštevati pravila za izvedbo javnih natečajev, določena v 100. členu Zakona o javnem naročanju – ZJN-3. Zavarovanje z začasno odredbo je namenjeno zavarovanju nedenarne terjatve, konkretno zavarovanju dobrega ugleda pravne osebe, ki je po zatrjevanju pritožnika okrnjen z dolžnikovo objavo, in nič več kot to. Zato se višje sodišče posebej ne opredeljuje do tistih pritožbenih izvajanj, ki se nanašajo na nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (financiranje projekta in izvedba projekta, s tem v zvezi tudi vsebino pogodbe o sofinanciranju izvedbe operacije v okviru Operativnega programa za izvajanje evropske kohezijske politike v obdobju 2014 – 2020, sklenjene med državo in Univerzo B.) in s tem v zvezi zatrjevani absolutno bistveni kršitvi pravil postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP (prim. prvi odstavek 360. člena ZPP).

7Pravna podlaga terjatve je okrnitev ugleda pravne osebe iz 132. člena Obligacijskega zakonika – OZ. Ugled in dobro ime sta osebnostni pravici, ki ju pravo priznava tako fizičnim kot tudi pravnim osebam. Po prvem odstavku 179. člena OZ je fizična oseba upravičena do denarne odškodnine za kršitev osebnostne pravice samo, če kršitev povzroči še nadaljnjo posledico – duševne bolečine. Taka nadaljnja posledica za pravno osebo ne more nastopiti. Po 183. členu OZ je že sama kršitev te osebnostne pravice pravno priznana škoda.

8Zgoraj citirani člen ZJN-3 določa, da je treba pravila, ki urejajo javne natečaje, uporabljati za projektne natečaje, ki se organizirajo kot del postopka za oddajo javnega naročanja, kadar gre za projektiranje in izvedbo gradnje. Po splošnih določbah ZJN-3 je projektni natečaj postopek, ki naročniku omogoča predvsem na področju načrtovanja ... arhitekture ... pridobitev načrta ali projekta, ki ga izbere žirija po razpisu (17. točka 2. člena ZJN-3).

9Sodišče o predlogu za začasno odredbo odloča na podlagi dejstev in dokazov, ki jih upnik zatrjuje in predloži k predlogu za zavarovanje. Sodišče izda začasno odredbo, če je vsaj do standarda verjetnosti izkazana terjatev (prvi odstavek 273. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ). To pa je takrat, ko upnik že v predlogu za zavarovanje uspe do standarda verjetnosti prepričati sodišče, da obstoji več dejstev za to, da upnikova terjatev obstoji, kot tistih nasprotnih, ki kažejo, da upnikova terjatev ne obstoji. Predlagana začasna odredba spada v tako imenovan sklop regulacijskih začasnih odredb. Višje sodišče sledi tistemu delu sodne prakse (prim. sklep VSL, I Cp 563/2017), po kateri je regulacijska začasna odredba omejena le na nujne in ustavno upravičene primere, pri čemer je treba tolmačiti pojem nenadomestljive škode (pogoj iz druge alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ) restriktivno ter tehtati interes nasprotne stranke. Predvsem se ne sme zanemariti vpliva začasne odredbe na dolžnikovo svobodo izražanja, ki bi bila zaradi predlagane začasne odredbe močno okrnjena. Ne samo to, ne sme se zanemariti tudi morebitnih posebnih nalog in pristojnosti, ki jih ima dolžnik na tem področju na podlagi veljavnega prava. Pravica do sodnega varstva zaradi posega v ugled in dobro ime je nasproti pravici do svobode izražanja, na katero se veže pravica javnosti do obveščenosti. V konkretni zadevi pa celo dolžnosti (pristojnosti) nasprotne stranke, da javnost obvešča o določenih primerih s področja delovanja, glede katerega ima v družbi posebno vlogo.

10Sodišče prve stopnje je dalo pravilen poudarek na Zakonu o arhitekturni in inženirski dejavnosti – ZAID, ki v 27. členu določa naloge Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije. Med drugim je naloga zbornice, da spremlja postopke javnega naročanja na področju arhitekturnih in inženirskih storitev in opozarja na pomanjkljivosti (18. točka citiranega člena). Če je torej naloga zbornice, pa čeprav ne v okviru javnih pooblastil (prim. drugi odstavek 27. člen ZAID), spremljati postopke javnega naročanja na področju arhitekturnih in inženirskih storitev in opozarjati na pomanjkljivosti, potem je toliko manj utemeljen pritožnikov predlog, da bi sodišče zbornici z začasno odredbo prepovedalo celotno objavo v zvezi z A. V tej izjavi je namreč dolžnik v določenem delu povzel pravno ureditev na področju javnega naročanja pri projektiranju novih objektov, kar je ena od nalog zbornice iz izpostavljene točke ZAID (glej zlasti drugi in tretji odstavek dopisa). V preostanku je sicer izrazil svoje mnenje, da bi moral pritožnik v zvezi z načrtovanjem X opraviti javni natečaj, saj gre za objekt v javni rabi in je njegova investicijska vrednost večja od 2,5 milijona evrov, vendar je hkrati izpostavil vsebino področne zakonodaje, tj. Gradbenega zakona, ki da še bolj jasno kot ZGO-1 določa, katere so stavbe v javni rabi. To so stavbe splošnega družbenega pomena in klasifikacija 1.2.6 CC-SI v celoti spada mednje. Nadalje je navedel, da glede na razpisno dokumentacijo in izjave predstavnikov (upnika) lahko (dolžnik) predvideva, da ima načrtovana stavba pretežno klasifikacijo 1.2.6.3 CC-SI (stavbe za znanstveno raziskovalno delo, raziskovalni laboratorij ...).

11Pritožnik poudarja, da je sodišče v celoti spregledalo, da je pritožnik zasebni zavod. Kot takega ga predpisi o javnem naročanju ne zadevajo. V tem delu sodišču prve stopnje očita absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Vendar višje sodišče meni, da to dejstvo ni bistveno. ZJN-3 se uporablja za tako imenovane osebe javnega prava. Vsebinske kriterije določa 9. člen zakona. Ta v tretjem odstavku med drugim določa, da je oseba javnega prava oseba, ki ima naslednje značilnosti: a) ustanovljena je s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, pri čemer se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev z zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom, b) je pravna oseba in c) jo več kot 50 % financirajo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

12Iz Pogodbe o ustanovitvi upnika izhaja, da so ustanovitelji upnika Univerza B., C. C., Zavod D., Zavod E. Preko ¾ ustanovitvenega kapitala zagotavljajo osebe javnega prava (prim. 16. člen Pogodbe o ustanovitvi). Ni torej bistveno, ali je pritožnik zasebni zavod, lahko bi bil tudi družba z omejeno odgovornostjo, bistveni so vsebinski kriteriji, to pa je namen ustanovitve, financiranje in izvajanje dejavnosti upnika kot pravne osebe (prim. sodbo UPRS, I U-766/2017).

13Zato tudi ni toliko pomembno poudarjanje, da bo pritožnik v omenjenih prostorih izvajal dejavnost, ki ne bo javna. Posamezne dejavnosti kot take ne morejo vplivati na presojo sodišča, ki bi bila pomembna za odločanje v tem postopku, v katerem sodišče odloča le o izdaji začasne odredbe, to je prepovedi objave določene izjave na spletni strani dolžnika. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev dodatno utemeljilo z ugotovitvijo, da je dejavnost upnika tudi splošne narave, to je izobraževanje in izvajanje konferenčnih dejavnosti. Za začasno odredbo, v kombinacij z dopisom, ki ga je upnik sam naslovil na ministrstvo, to zadošča za odločitev, pa četudi je ta dejavnost pritožnikova sekundarna dejavnost, kot navaja v pritožbi.

14Sicer pa, ker sodišče odloča na podlagi verjetnosti, že pritožnikovo preteklo ravnanje napotuje na sklep, da se dolžnikova izjava nanaša na dejanski stan iz 100. člena ZJN-3 in da, upoštevajoč 18. točko prvega odstavka 27. člena ZAID, niso izpolnjeni pogoji za popoln umik izjave. Že sodišče prve stopnje je pravilno poudarilo okoliščino, da je upnik sam spraševal pristojno ministrstvo (Ministrstvo za javno upravo, direktorat za javno naročanje), ali je pravilno razumevanje ZJN-3, da zaradi lastnega kadra, ki bo izdelal projektno dokumentacijo, ni zavezan k izvedbi projektnega natečaja v skladu s 100. členom ZJN-3. Vprašanje ni bilo, ali je pritožnik sploh zavezanec po ZJN-3 (ali je oseba javnega prava) oziroma ali gre za projektni natečaj za objekt, ki bo namenjen javni rabi, temveč, ali ga lahko izpelje brez javnega natečaja, ker ima lastne zaposlene, s katerimi bi izdelal projektno dokumentacijo. Postopek z začasno odredbo ni namenjen preverjanju pravnega stališča o vprašanju, ali je pritožnik zavezanec po citirani določbi ZJN-3, kako na to vpliva dejstvo, da namerava delo izpeljati z lastnimi zaposlenimi (gl. pritožbene navedbe v točki 6 in 7 ter predlog, da višje sodišče uporabi exceptio illegalis). Na to je višje sodišče opozorilo že uvodoma (1. stavek 6. točke obrazložitve). Zato pritožnik ne more uspeti s trditvijo, da kot zavezanec ni naveden v Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila majhne vrednosti, niti ni pomembno pritožbeno opozorilo na osmi odstavek 9. člena ZJN-3, ki določa, da če obstoji dvom, ali določena oseba izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po ZJN-3, o tem odloči ministrstvo oz. Vlada RS.

15Višje sodišče je odgovorilo na tiste pritožbene navedbe, za katere je presodilo, da so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP). Pritožbeni razlogi niso utemeljeni in ker niso podani pritožbeni razlogi, na katere je pazilo po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZIZ), je pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo.

16Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na petem in šestem odstavku 38. člena ZIZ.