VSL Sklep VII Kp 50519/2016

Pritožbi oškodovanca kot tožilca A. A. se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnje postopanje.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je iz razloga po 1. točki prvega odstavka 277. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s prvim odstavkom 437. člena ZKP zavrglo obtožni predlog, ki ga je zoper osumljenega B. B. zaradi kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 vložil oškodovanec kot tožilec A. A. Odločilo je tudi o stroških kazenskega postopka.

2Zoper sklep se je brez navedbe pritožbenih razlogov, smiselno pa zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zaradi kršitve kazenskega zakona, pritožil oškodovanec kot tožilec. Višjemu sodišču je predlagal, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Pritožba je utemeljena.

4Po presoji razlogov izpodbijanega sklepa, navedb pritožbe ter vsebine spisa pritožbeno sodišče soglaša s pritožnikom, ki je smiselno navedel, da je sodišče prve stopnje z odločitvijo o zavrženju obtožnega predloga prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, ki se očita osumljencu, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP). Pritožnik ima prav, da iz opisa dejanja določno in konkretno izhaja, na kateri osebni okoliščini temelji osumljencu očitano spodbujanje in razpihovanje sovraštva in nestrpnosti, pritožbeno sodišče pa bo pojasnilo, zakaj opis očitanega kaznivega dejanja kljub temu ne izpolnjuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja iz 297. člena KZ-1. Pritožnik utemeljeno navaja, da iz njega izhajajo zakonski znaki drugega kaznivega dejanja, in sicer razžalitve po drugem v zvezi s prvim odstavkom 158. člena KZ-1.

5Iz razlogov sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje vprašanje zadostne konkretiziranosti zakonskih znakov kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja in nestrpnosti iz 297. člena KZ-1 presojalo pretežno na podlagi inkriminirane izjave osumljenca, iz katere ne izhaja določno, na kakšni podlagi ali osebni okoliščini naj bi slednji utemeljil svoje obžalovanje, da oškodovanec kot tožilec in ostali niso bili splavljeni kot nerojeni otroci (tč. 5 sklepa). Toda opis očitanega kaznivega dejanja ne zajema zgolj dne 17. 2. 2016 na Twitterju zapisane izjave, saj se v njegovem abstraktnem delu zatrjuje, da je osumljenec spodbujal in razpihoval sovraštvo in nestrpnost „do istospolno usmerjenih oseb“, v konkretnem delu pa, da je žaljivo in zmerljivo zapisal „o subsidiarnem tožilcu“, čigar ime je mdr. zapisano tudi v inkriminirani izjavi. Kadar opis dejanja vsebuje tako abstraktne zakonske znake kot konkretna dejstva in okoliščine kaznivega dejanja, je treba abstraktni in konkretni del opisa presojati skupaj. Zaključek prvostopenjskega sodišča, da je šele iz obrazložitve obtožnega predloga razvidno, da je oškodovanec kot tožilec istospolno usmerjen, torej ne drži. Pravilna ni niti presoja, da se istospolna usmerjenost oškodovanca kot tožilca v opisu dejanja zatrjuje le posplošeno oz. pavšalno; navedba o istospolni usmerjenosti oškodovanca kot tožilca ne potrebuje nadaljnje konkretizacije z drugačnimi izrazi, ker že v abstraktnejši različici dovolj konkretno predstavlja bistvo spolne usmerjenosti kot osebne okoliščine iz prvega odstavka 297. člena KZ-1. Ker pa sama (inkriminirana) izjava določne povezave oškodovanca kot tožilca z istospolno usmerjenimi ne vsebuje, bi bilo nadaljnje ugotavljanje, ali je osumljenca k javni objavi le-te tudi dejansko vodila ta osebna okoliščina subsidiarnega tožilca, vprašanje dokazovanja in dokazne ocene, ne pa vprašanje konkretiziranosti zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. Ista ugotovitev velja tudi za nadaljnjo presojo izpodbijanega sklepa, da bi bil obravnavani zakonski znak izpolnjen le, če bi iz opisa dejanja izhajalo, da so vsi – ki so bili omenjeni v inkriminirani izjavi – istospolno usmerjeni (tč. 6 sklepa). Inkriminacija 297. člena KZ-1 ne varuje le družbenih skupin, za katere je značilna ena od temeljev tovrstne diskriminacije, ampak tudi posameznika kot njenega pripadnika.

6Osumljencu očitano dejanje nima znakov kaznivega dejanja iz 297. člena KZ-1 iz drugega razloga, saj ni v zadostni meri konkretiziran izvršitveni način, kot se je o njem že opredelila sodna praksa. Tudi druga (alternativna) oblika izvršitve tega kaznivega dejanja, tj. z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev, mora namreč biti hujše narave, tj. takšne, da že sama po sebi (širše) ogroža ali moti javni red in mir, strpnost in sožitje med ljudmi. Če storilec za spodbujanje in razpihovanje sovraštva ali nestrpnosti uporabi žalitve ali zmerljivke, ki tega standarda ne dosegajo, ne izpolni zakonskih znakov kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja in nestrpnosti iz 297. člena KZ-1. V obravnavanem primeru naj bi osumljenec inkriminirano izjavo na Twitterju zapisal „dan pred pričakovanim uradnim poročilom o izidu referenduma o noveli ZZZDR-D in v zvezi z izjavo subsidiarnega tožilca A. A. na Twitterju, v kateri je izrekel podporo pravici žensk do svobodnega odločanja o rojstvu otrok“, iz tako konkretiziranih okoliščin, v katerih naj bi bila zapisna osumljenčeva izjava, pa ni mogoče sklepati na širše ogrožajočo motnjo za javni red in mir oz. strpnost in sožitje med ljudmi. Več od tega, da se je osumljenec odzval na javno podporo oškodovanca kot tožilca noveli Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, in sicer v povezavi z dejstvom, da je slednji istospolno usmerjen, iz opisa obravnavanega dejanja ne izhaja. Drugačnega zaključka ne ponuja niti tisti del opisa obravnavanega dejanja, ki ga sodišče prve stopnje ni povzelo v izrek izpodbijanega sklepa in se nanaša na domnevno enega od kasnejših tvitov osumljenca, da raje umre, kot da bi bil homoseksualec oz. da je homoseksualnost duhovna bolezen (tč. 8 sklepa).

7Pritožnik pa utemeljeno izpodbija presojo prvostopenjskega sodišča, da iz opisa osumljencu očitanega dejanja ne izhajajo znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja (tč. 7 sklepa). Pravilno opozarja, da je že v obtožnem predlogu, s katerim je kot oškodovanec kot tožilec prevzel pregon, podredno in izrecno predlagal, naj sodišče prve stopnje v primeru, če bi ugotovilo, da niso podani zakonski znaki kaznivega dejanja iz 297. člena KZ-1, obtožni predlog šteje za zasebno tožbo zoper osumljenca zaradi kaznivega dejanja razžalitve po 158. členu KZ-1. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožniku, da inkriminirana izjava izpolnjuje znak objektivne žaljivosti za oškodovanca kot tožilca, saj z mnenjem o njegovi nevrednosti do življenja na temelju spolne usmerjenosti izraža izrazito negativno vrednostno oceno, negativna vrednostna sodba pa izhaja tudi iz že zdavnaj preseženega strahu pred homoseksualnostjo kot (duhovno) boleznijo. Ker se osumljencu očita, da je dejanje storil z objavo na spletnem portalu Twitter, „ki je odprt in dostopen vsem“, torej javno, so podani zakonski znaki kvalificirane oblike kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 158. člena KZ-1, za katerega sojenje je stvarno pristojno okrožno sodišče (1. točka prvega odstavka 25. člena ZKP). Procesna predpostavka za sojenje zaradi kaznivega dejanja zoper čast in dobro ime, ki se preganja na zasebno tožbo, je tudi pravočasnost le-te, katere izpolnjenost se nakazuje s fotokopijami kazenske ovadbe oškodovanca kot tožilca z dne 18. 2. 2016 (priloge k list. št. 21).

8Po preizkusu pravočasnosti zasebne tožbe (tretji odstavek 53. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 52. člena ZKP) se bo moralo sodišče prve stopnje po prvem odstavku 436. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 36. člena ZKP s sklepom izreči za stvarno nepristojno in zadevo odstopiti stvarno pristojnemu sodišču.

9Pritožba oškodovanca kot tožilca je bila utemeljena, zato ji je višje sodišče ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nadaljnje postopanje, ki bo skladno z zgornjimi ugotovitvami (tretji odstavek 402. člena ZKP).