VSL Sodba in sklep II Cp 9/2019

I. Pritožbi zoper sodbo se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni:

- v točki I izreka tako, da ostane sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 94582/2013 z dne 10. 6. 2013 v veljavi v delu, v katerem je toženi stranki naloženo plačilo 6.797,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 8. 2011 dalje do plačila, ter plačilo izvršilnih stroškov 141,66 EUR,

- v točki III izreka tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni od vročitve te odločbe povrniti pravdne stroške v znesku 1.351,91 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka prostovoljnega roka za izpolnitev dalje do plačila.

II. V ostalem delu se pritožba zavrne ter se v izpodbijanem in nespremenjenem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Pritožba zoper sklep z dne 26. 3. 2018 se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdi.

IV. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v roku 15 dni od vročitve te odločbe povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 35,46 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka prostovoljnega roka za izpolnitev dalje do plačila.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje (1) sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 94582/2013 z dne 10. 6. 2013 ohranilo v veljavi v 1. odstavku izreka za znesek 7.272,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 8. 2011 dalje do plačila in v 3. odstavku izreka (glede izvršilnih stroškov v znesku 175,76 EUR) (točka I izreka), (2) omenjeni sklep o izvršbi je v preostalem delu razveljavilo in v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo (točka II izreka) ter (3) obsodilo toženca, da plača pravdne stroške tožniku v znesku 1.957,70 EUR (točka III izreka).

2Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje sodnemu izvedencu gradbene stroke F. K. za opravljeno izvedensko delo odmerilo nagrado in stroške v višini 641,90 EUR, 8,85 % prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje in 0,53 % prispevek za zdravstveno zavarovanje (točke I, II in III izreka), ter odredilo izplačilo nagrade in stroškov izvedencu, ki ni zavezanec za DDV, iz založenega predujma (točki IV in V izreka).

3Zoper ugodilni del sodbe se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) pritožuje toženec, ki pritožbenemu sodišču predlaga ustrezno spremembo (z zavrnitvijo tožbenega zahtevka in ustrezno stroškovno posledico), podredno pa razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

Toženec sodišču prve stopnje očita, da je dokazno breme v celoti prevalilo nanj. Tožbeni zahtevek je v delu, s katerim tožnik zahteva plačilo za okna znamke V. in za strešno kritino znamke E. A., nesklepčen, saj je tožnik dejansko vgradil okna znamke R. in strešno kritino znamke E. Razhajanje med podatki v računu in vgrajenim materialom ni nepomembno, saj je račun poleg garancijskih listin podlaga za uveljavljanje garancije. Kot izhaja iz izvedenskega mnenja, izdani račun ne izkazuje pravilnih izmer niti pravilnega števila snegolovov. Tožnikova storitev je obremenjena tudi z drugimi skritimi napakami, ki so se pojavljale med pravdanjem, in katerih obstoj je izvedenec potrdil. Med pravdnima strankama ni sporno, da tožnik tožencu ni predal del niti mu ni izročil garancijskih listin izvajalcev, s katerimi bi toženec lahko uveljavljal garancijo za vgrajeni material. Predajo del, na katero zakon veže roke za uveljavljanje napak, mora dokazati izvajalec. Negativnega dejstva (da mu tožnik del ni predal) toženec že po naravi stvari ne more dokazovati. Tožnik ni trdil ne dokazal, da je toženca pozval k prevzemu del. Ker toženec uporabe hiše nikoli ni opustil, ni sprejemljivo stališče, da so bila dela prevzeta z začetkom uporabe hiše. Ker mu tožnik ni izročil garancijskih listin, svojega dela ni dokončal. To pomeni, da vtoževana terjatev še ni dospela v plačilo, oziroma da je toženec pravilno uveljavljal znižanje pogodbene cene z zadržanjem dela plačila. Podjemnikovo delo je končano, ko naročniku preda dela, oziroma ko ga pozove k prevzemu del, ne pa, ko izstavi račun (z napačnimi postavkami). Sodišče prve stopnje je (očitno na podlagi stališča, da zakonska določba ne velja za izvajalca storitev) tudi prezrlo določbe Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot), konkretno določbi prvega in tretjega odstavka 37a. člena, skladno s katerima lahko potrošnik (na neobličen način - osebno) uveljavlja svoje pravice iz naslova stvarnih napak v roku 2 mesecev, ko je bila napaka odkrita. Ob ogledu 9. 11. 2011 je toženec tožnika ustno opozoril na napake in nepravilno obračunane količine izvedenih del. Tožnik tožencu ni izstavil potrdila o napakah, niti ni odpravil napak. Upoštevajoč določbe ZVPot toženec ni zamudil rokov, v katerih je imel pravico tožnika opozoriti na napake pri zamenjavi strehe. Tožnik je priznal nepravilno storitev, vendar je ob tem zatrjeval, da so vgrajena okna oziroma da je strešna kritina boljša od obračunanih/obračunane. Tožnik pa za stvarne napake ne odgovarja le na podlagi zakonskih določb, temveč tudi na podlagi pogodbe, s katero se je zavezal, da bo v 10 - letnem garancijskem roku odpravil vse pomanjkljivosti, nastale po njegovi krivdi. Ker tožnik napak ni odpravil, toženec uveljavlja znižanje plačila, tj. oblikovalno upravičenje iz 2. alineje drugega odstavka 38. člena ZVPot.

4Tožnik v pritožbi zoper sklep, ki ga izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov, pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, oziroma podredno, da samo odloči, da izvedencu ne pripada nagrada za izdelavo izvedenskega mnenja. Navaja, da je sodišče izvedencu priznalo nagrado za delo, ki ga ni opravil skladno z navodili sodišča in pravili stroke. Že med izvajanjem dokaza z izvedencem je tožnik večkrat opozoril, da je mnenje (z dopolnitvijo) površno (nepopolno) in nepreverljivo. Tožnik ocenjuje, da je to posledica dejstev, da si izvedenec ob ogledu strehe ni osebno ogledal (ni opravil meritev), da se ni temeljito seznanil s stanjem spisa in da se je oprl le na pavšalne toženčeve navedbe ob ogledu. V dopolnitvi mnenja je izvedenec prišel do drugačnih zaključkov glede količin vgrajenega materiala in pravilnosti izvedbe posameznih del kot v osnovnem izvedenskem mnenju. To vzbuja dvom v njegovo strokovnost in nepristranskost. Ker se izvedenec ni seznanil z vsebino spisa, mu ne pripada nagrada za študij spisa. Prav tako mu ne pripada nagrada za ogled tesarskih in krovskih del, saj izmere ni opravil sam, niti po svojem pomočniku (izmere mu je sporočal toženec). Izvedenca je iz P. do L. pripeljal toženec, zato ni upravičen do povračila priglašenih potnih stroškov (plačati je moral le avtobusno karto za pot od L. do T.), niti do nagrade za čas potovanja na ogled (vožnja z avtomobilom je krajša od vožnje z avtobusom). Sodišče izvedencu ni zastavilo strokovno zahtevnih vprašanj (zadana naloga ni terjala poglobljenega študija niti obsežnih izračunov), zato ni upravičen do nagrade za izdelavo zahtevnega izvedenskega mnenja. Ker je bila dopolnitev izvedenskega mnenja potrebna izključno zato, ker izvedenec v osnovnem mnenju ni odgovoril na vsa zastavljena vprašanja, izvedenec ni upravičen do nagrade za dopolnitev izvedenskega mnenja.

5Tožnik v odgovoru na pritožbo (zoper sodbo) predlaga njeno zavrnitev. Toženec na pritožbo zoper sklep ni odgovoril.

6Pritožba zoper sodbo je delno utemeljena, pritožba zoper sklep pa ni utemeljena.

O pritožbi zoper sodbo

7Tožnik od toženca zahteva, da izpolni obveznost, ki izvira iz podjemne pogodbe, na podlagi katere se je tožnik zavezal kot izvajalec, toženec pa kot naročnik obnovitvenih del na strehi hiše v P. Vtoževani znesek predstavlja razliko med vrednostjo obračunanih del/materiala in že izvršenim plačilom. Toženec se zahtevku na plačilo za opravljeno delo upira z ugovori o nepravilno obračunanem delu/materialu in o nekvalitetno izvedenih delih.

8Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, - da sta pravdni stranki sklenili podjemno pogodbo (priloga B2), - da je tožnik z obnovitvenimi deli na strehi objekta končal avgusta 2011 (ali vsaj septembra 2011), - da je tožnik za opravljeno delo 1. 8. 2011 tožencu izstavil račun št. 38/2011 (priloga A3) za znesek 25.726,44 EUR, - da toženec v 8 - dnevnem roku, določenem za plačilo, računa ni zavrnil ali ga kako drugače grajal, - da je toženec pogodbeno obveznost delno izpolnil - tožniku je za opravljeno delo plačal 18.500,00 EUR, - da je toženec v postopku navajal, da je obračun napačen (v njem je upoštevana napačna kvadratura strehe, previsoki sta postavki za žlebove in izdelavo/montažo žlote, napačno je zaračunanih 1300 snegolovov glede na v predračunu dogovorjenih 400) in da so nekatera dela slabo izvedena, ter - da je toženec tožnika šele 9. 11. 2011 opozoril na napake izvedenih del. Na podlagi ugotovitve, da toženec ni dokazal, da bi stvarne napake pravočasno grajal (ni niti navedel, kdaj je odkril posamezno napako, kdaj in kako jo je grajal in kako se je tožnik na grajanje odzval), je sodišče prve stopnje, opirajoč se na določbi 633. in 634. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), zaključilo, da je toženec ugovore iz naslova morebitnih stvarnih napak izgubil.

9Ker OZ pojma stvarne napake pri podjemni pogodbi ne opredeli, je pri opredelitvi pojma napake treba izhajati iz vsebine podjemnikovega izpolnitvenega ravnanja. Podjemnikova izpolnitev je pravilna, če ima opravljeni posel pogodbeno dogovorjene ali običajne lastnosti, ki ustrezajo pravilom stroke. Primerjava med značilnostmi dogovorjenega in dejansko opravljenega izpolnitvenega ravnanja omogoča presojo, ali je bila pogodbena obveznost (ne)pravilno izpolnjena. Pravna posledica izpolnitve pogodbe z napako so jamčevalni zahtevki (ugovori) in zahtevki za povrnitev morebitne škode. Treba je ugotoviti, da vseh nepravilnosti, ki jih toženec zatrjuje v okviru ugovora za znižanje pogodbenega plačila (- streha zamaka, - odprtina za dimnik je napačno locirana (zamaknjena je za 7 cm, posledično je dimnik postrani), - izmere (površina strehe, dolžina žlebov in žlote) so napačne, - obračunano je napačno število snegolovov (na strehi jih je le 1200, predračun pa jih predvideva 400), - dogovorjena in obračunana je bila vgradnja strešnih oken znamke V., vgrajena pa so strešna okna znamke R., - stroški sanacije zidu, ki ga je tožnik ob izvajanju obnovitvenih del podrl, so znašali 542,20 EUR, - štirje tramovi (od šestih) so nameščeni izven linije (iz njih tudi niso bili odstranjeni stari vijaki), - uporabljena je bila strešna kritina znamke E., namesto dogovorjene E. A., in - tožnikovi delavci so po zaključku del pustili umazan objekt, z objekta pa so odpeljali toženčev baker, oziroma so zaradi nezavarovanja objekta dopustili, da ga je odpeljal nekdo drug, s tem pa toženca oškodovali za 600 EUR, ni mogoče označiti za stvarne napake, kot je to materialnopravno napačno storilo sodišče prve stopnje. Po presoji pritožbenega sodišča se ugovor o nekvalitetno izvedenih delih, s katerim toženec uveljavlja jamčevalno upravičenje za znižanje pogodbenega plačila, nanaša na: zamakanje strehe, zamaknjeno odprtino za dimnik, vgradnjo napačnih strešnih oken in napačne strešne kritine, tramove, nameščene izven linije, s starimi vijaki, in podrt podstrešni zid oziroma stroške njegove sanacije. V zvezi z zadnjo postavko je treba ugotoviti, da gre za škodo zaradi napake (naročnik je upravičen, da od podjemnika zahteva povrnitev stroškov, potrebnih za odpravo napake po drugem podjemniku) in da lahko toženec povrnitev uveljavlja le po pravilih za jamčevanje za napake (ne po pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti). Tega pa ni mogoče ugotoviti glede škode, ki naj bi bila posledica odvoza demontiranih bakrenih žlebov (600,00 EUR) in umazanega objekta (te škode toženec niti ni ovrednotil); te škode toženec ne more uveljaviti v okviru ugovora za znižanje plačila (kot jamčevalno upravičenje). Ker toženec ni trdil, da je podal izjavo o pobotu (v smislu 312. člena OZ), njegovih trditev o obstoju odškodninske terjatve pa tudi ni mogoče šteti za pobotni ugovor (tudi pritožnik v tej smeri navedb ne poda), ugovorne trditve v tem delu ne morejo imeti vpliva na višino vtoževane terjatve.

10Ker je toženec potrošnik, tožnik pa oseba, ki opravlja pridobitno dejavnost, se odgovornost slednjega za nepravilno opravljeno storitev (primarno) presoja na podlagi ZVPot, ki je v razmerju do OZ specialen zakon.¹ ZVPot v prvem odstavku 38. člena določa pravice potrošnika v razmerju do izvajalca storitve v primeru, ko je bila storitev opravljena nepravilno (potrošnik ima pravico zahtevati, da izvajalec storitve odpravi pomanjkljivosti pri opravljeni storitvi, ali vrne del plačanega zneska v sorazmerju s pomanjkljivostjo pri opravljeni storitvi, ali ponovno opravi storitev ali vrne plačani znesek), v drugem odstavku istega člena pa predpisuje, da se roki, ki so določeni za odgovornost prodajalca za stvarne napake, smiselno uporabljajo tudi za izvajalca storitve, če ni s posebnim zakonom določen daljši rok. OZ nalaga naročniku, da o očitni napaki (tj. tisti, ki jo je mogoče odkriti pri običajnem pregledu) nemudoma obvesti podjemnika, in da o skriti napaki (tj. tisti, ki je pri običajnem pregledu ni mogoče odkriti) obvesti podjemnika čim prej, najpozneje pa v enem mesecu, ko je bila odkrita (prvi odstavek 633. člena in prvi odstavek 634. člena OZ). ZVPot določa daljši rok, saj lahko potrošnik uveljavlja svoje pravice iz naslova stvarne napake, če o napaki obvesti izvajalca storitve v roku dveh mesecev od dneva, ko je bila napaka odkrita (prvi odstavek 37a. člena ZVPot). To lahko stori na neobličen način (tretji odstavek 37a. člena ZVPot)². Skladno s tretjim odstavkom 37c. člena ZVPot pravice potrošnika iz naslova stvarnih napak ugasnejo s potekom dveh let od dneva, ko je o stvarni napaki obvestil izvajalca storitve. Enako kot OZ torej tudi ZVPot kot pogoj za uveljavljanje jamčevalnega ugovora določa pravočasno grajanje napak izvršenega posla; naročnik, ki ne izvrši notifikacije, izgubi pravice, ki bi jih lahko uveljavil zaradi napak, podjemnikova odgovornost za napake pa preneha. To velja tudi v primeru, če se jamčevalno upravičenje uveljavlja kot (ne-pobotni) ugovor zoper zahtevek za plačilo storitve. Trditveno in dokazno breme glede pravočasne notifikacije stvarnih napak je bilo na tožencu.

11Nepravilno je pritožbeno stališče, da toženec del ni prevzel, saj ga tožnik k temu nikoli ni pozval. Očitno je, da želi toženec s pritožbenimi trditvami, da del ni prevzel oziroma da tožnik del ni dokončal, doseči presojo, da roki za grajanje napak zanj niso začeli teči, oziroma, da je bila notifikacija napak, opravljena 9. 11. 2011, pravočasna. Iz prvega odstavka 633. člena OZ³ je mogoče povzeti obveznost naročnika, da izvršeno delo pregleda takoj, ko je to po običajnem teku stvari mogoče (prvi odstavek 633. člena OZ). Po običajnem teku stvari je pregled in prevzem izvršenega dela nedvomno mogoč takrat, ko so dela končana in ko podjemnik pozove naročnika k prevzemu. Določilo drugega odstavka 633. člena OZ ureja situacijo, ko naročnik te dolžnosti brez utemeljenega razloga ne izpolni. Posledica je domneva prevzetega dela.

12Z izstavitvijo računa (priloga A3), v katerem so/je izvedena dela/vgrajeni material specificiran(a) po vrsti, količini in ceni, in prejema katerega toženec ne zanika, je tožnik toženca pozval k plačilu ter mu s tem sporočil, da so dela izvršena in da jih je treba prevzeti in pregledati⁴. Ker toženec, ki nepremičnino ves čas uporablja, ni trdil, da so obstajale ovire za prevzem del, oziroma da je zahteval primopredajo del na kakšen drugačen način (iz njegove izpovedbe izhaja, da tožniku ni pisal ali ga klical, saj je štel, da je tožnikova dolžnost, da pride do prevzema), pritožbeno sodišče zaključuje, da je bil pregled in prevzem del opravljen. Toženec je na račun opravljenih del izvedel dve plačili, (po neizpodbijani trditvi) zadnjega 26. 8. 2011, ko je presodil, da je zaradi izvedbenih napak upravičen do nižje pogodbene cene, zato ne more biti dvoma o tem, da so bila obnovitvena dela zaključena ter s strani toženca pregledana oziroma prevzeta, v avgustu 2011 (ne kasneje). Datum končanja del (najkasneje) v avgustu 2011 ne more biti sporen tudi zato, ker toženec ni dokazal trditve, da je račun datiran na dan (1. 8. 2011), ko se dela še niso začela izvajati (ob zaslišanju ni znal povedati kdaj so se dela začela izvajati), in ker v okvir trditev, s katerimi nasprotuje tožbeni trditvi, da je bil račun izstavljen ob zaključku del (kar je v svoji izpovedbi potrdil tožnik), ni zajel podatka o datumu končanja del (čeprav iz njegove izpovedbe izhaja, da mu je bilo znano, kdaj so delavci odšli z objekta, saj je bil tam dnevno prisoten). Toženec tudi ni trdil, da bi zoper tožnika uveljavljal plačilo pogodbene kazni zaradi zamude z izvedbo del.

13Toženec je trdil, da je tožnika o napakah (ustno) obvestil 9. 11. 2011. Ni pa podal nobenih navedb v smeri, kdaj je posamezno napako odkril. Gre za okoliščino, ki je sestavni del zakonskega dejanskega stanu iz citiranega prvega odstavka 37a. člena ZVPot, kar pomeni, da v odsotnosti trditev glede trenutka odkritja napake ni mogoč preizkus, ali je toženec napake grajal pravočasno (v roku dveh mesecev po odkritju). Pravilen je zato zaključek sodišča prve stopnje, da toženec ni uspel dokazati, da je tožnika pravočasno obvestil o napakah izvršenega dela. Pritožbeno sodišče tej argumentaciji dodaja še sledeče: Potrošnikova pravica, da mu izvajalec vrne del plačanega zneska (oziroma, da je upravičen do sorazmernega znižanja plačila), je subsidiarno jamčevalno upravičenje, ki ga potrošnik lahko izbere šele, ko ne more zahtevati primarnega jamčevalnega upravičenja - odprave napake.⁵ Toženec je sicer trdil, da je tožnika pozval k odpravi napak, vendar v svoji izpovedbi (da je med obnovo vsak dan na objektu opozarjal na napake, da po zaključku del s tožnikom nikoli ni bil na objektu, da je tožnika enkrat vprašal „kako bomo žeblje in tiste stvari ven pobrali“, drugega pa ga ni mogel vprašati, ker je bil nedosegljiv, in da o zamakanju strehe ni obvestil tožnika, saj je štel, da prevzem del še ni bil opravljen), tega ne potrdi. Nasprotno je tožnik izpovedal, da toženec ob skupnem ogledu z izjemo oken ni določno navajal, kaj naj bi bilo z deli narobe, da se je s tožencem predhodno dogovoril za vgradnjo strešnih oken R. (v tem delu je njegovo izpovedbo potrdila priča R. P.) in da je toženec njegovo ponudbo za zamenjavo strešnih oken (znamke V. namesto R.) zavrnil. Ne le, da toženec ni dokazal pravočasnega in specificiranega grajanja zatrjevanih stvarnih napak, toženec tudi ni zmogel bremena dokazovanja dejstev (da je tožnika pozval k odpravi vseh zatrjevanih napak in mu dal primeren rok za njihovo odpravo, tožnik pa napak ni odpravil oziroma je njihovo odpravo zavrnil), ki bi omogočala presojo, ali upravičeno uresničuje pravico do sorazmernega znižanja pogodbenega plačila.

14Drži pritožbena navedba, da bi moralo sodišče prve stopnje utemeljenost toženčevih ugovorov presojati tudi na temelju pogodbene garancije za kvaliteto izvedenih del. Tožnik se je namreč s podjemno pogodbo (9. člen) zavezal, da bo v 10 - letnem garancijskem roku odpravil vse izvedbene pomanjkljivosti, nastale po njegovi krivdi, pri čemer za ta dela nima pravice plačila. Pogodbena garancija in jamčevanje za napake sta različna, samostojna (medsebojno neizključujoča) instituta. Smisel pogodbene garancije za kakovost izvedenih del je v tem, da si upravičenec z njo zagotovi večji obseg pravic kot bi mu jih pripadalo po splošnih pravilih o jamčevanju.⁶ Pri pogodbeni garanciji ni dolžnosti notifikacije napak, napaka pa se lahko pokaže v garancijski dobi.⁷ Enako kot pri stvarnih napakah pa mora tudi pri upravičenjih na podlagi garancije veljati hierarhija pravnih sredstev (razen, če bi se pravdni stranki v okviru pogodbene avtonomije dogovorili drugače). Toženec bi moral dokazati, da subsidiarno upravičenje (znižanje pogodbene cene) uveljavlja zato, ker je tožnik po njegovem pozivu k odpravi vseh zatrjevanih napak, odpravo napak zavrnil. Pri presoji, da toženec tega dokaznega bremena ni zmogel, se pritožbeno sodišče sklicuje na razloge, navedene v prejšnji točki obrazložitve.

15Kar zadeva ugovorne trditve o napačnih izmerah in posledično napačno obračunanih količinah materiala, ne gre za spor o stvarnih napak, temveč za spor o tem, ali je bil vgrajen ves material, katerega plačilo zahteva tožnik. Tožnik je trditve o količini dela in materiala dokazoval z računom (priloga A3), toženec pa je posameznim postavkam računa obrazloženo nasprotoval, zato je sodišče prve stopnje obseg opravljenih del in vgrajenega materiala ugotavljalo s pomočjo izvedenca gradbene stroke. Zaradi napačnega materialnopravnega stališča (da predstavljajo napačno obračunane količine vgrajenega materiala stvarno napako, oziroma da toženec z ugovorom o napačno obračunanih količinah uveljavlja jamčevalna upravičenja) nato v sodbo ni povzelo njegovih ugotovitev. Ugotovitve pritožbenega sodišča glede obsega dejansko vgrajenega materiala oziroma opravljenega dela ter glede obsega obračunanega materiala/dela, povzete v nadaljevanju obrazložitve, temeljijo izključno na izvedenskem mnenju, do katerega sta se pravdni stranki imeli možnost opredeliti (pripombe nanj je podal le tožnik). Ker pravno odločilno dejstvo temelji na pisnem dokazu, je bilo pritožbeno sodišče glede spoznavnih možnosti izenačeno s sodiščem prve stopnje in je lahko obseg dejansko opravljenih del in vgrajenega materiala ugotovilo brez pritožbene obravnave, ne da bi s tem kršilo načelo neposrednosti.

16Izvedenec, ki je po napotku sodišča prve stopnje zaradi izvedbe meritev (kvadrature strehe, dolžine žlebov, žlote in obrob) pridobil pomoč (angažiral je krovca K. s. p.), je ugotovil, da streha meri 373 m2, ter da znaša dolžina žlebov 39,70 m, dolžina žlote 25,40 m in dolžina stranskih obrob 55,63 m. Glede prvih štirih postavk iz računa, izračunanih na podlagi kvadrature strehe 350 m2 (demontaža stare kritine in starih letev ter odvoz na mestno deponijo - 1.750,00 EUR, nabava in montaža parapropustne folije - 700,00 EUR, nabava in montaža distančnih letev, letvanje strehe z letvami - 2.625,00 EUR, nabava in pokrivanje strehe z novimi ploščami E. A. - 12.250,00 EUR) in sedme postavke (izdelava in montaža stranskih obrob - 918 EUR), je izvedenec, upoštevajoč kvadraturo strehe 373 m2 in dolžino stranskih obrob 55,63 m, ugotovil večje vrednosti.⁸ Toženčev ugovor, da količina vgrajenega materiala in opravljenega dela ne ustreza dejanskim vrednostim, torej v tem delu ni utemeljen. Delno pa je utemeljen v delu, ki se nanaša na dolžino žlebov in žlote, saj je izvedenec v zvezi s peto (demontaža starih, nabava in montaža novih žlebov - 800,00 EUR), šesto (izdelava in montaža odkapne pločevine pod folijo in prezračevalne mrežice - 276,00 EUR) in deveto postavko računa (izdelava in montaža poglobljene žlote - 572,00 EUR), upoštevajoč ugotovljeno dolžino žlebov 39,70 m in dolžino žlote 25,40 m, izračunal nekoliko manjše vrednosti. Utemeljen je tudi toženčev ugovor, da je tožnik v račun nepravilno zajel 1300 snegolovov. Predloženi predračun 69/2011 (priloga A3 - hrbtna stran), ki je bil sestavni del podjemne pogodbe, izkazuje, da sta se pravdni stranki dogovorili o nabavi in montaži 400 točkovnih snegolovov. Četudi so ga navodila proizvajalca zavezovala k montaži večjega števila snegolovov, bi se moral tožnik o tem s tožencem predhodno dogovoriti (pridobiti njegovo soglasje). Dogovora o montaži večjega števila snegolovov (od prvotno dogovorjenega) tožnik ni dokazal. Glede na vsebino toženčevih ugovorov druge postavke računa bodisi niso bile sporne (nabava in montaža slemenjakov - 1.500,00 EUR, izdelava in montaža dimniške obrobe - 400,0 EUR, montaža lesenih škarij - 200,00 EUR, zamenjava špirovca - 50,00 EUR, dobava in montaža odtočnih kolen - 60,00 EUR), bodisi se nanašajo na očitane stvarne napake (nabava in montaža strešnih oken V. - 1.350,00 EUR).

17Tožnikove pripombe na izvedensko mnenje (ki so lahko relevantne le v tistem delu, ki se nanašajo na ugotovljeno dolžino žlebov in žlote⁹) niso utemeljene, saj so drugačne izmere v dopolnilnem izvedenskem mnenju (glede na izmere v osnovnem izvedenskem mnenju) posledica okoliščine, da je izvedenec v izračun povzel podatke, pridobljene s strani (neodvisnega) strokovnega pomočnika, ki je opravil meritve (ne s strani toženca). Tožnik s svojimi pripombami ni vzbudil dvoma o pravilnosti pridobljenih podatkov, zato tudi ni bilo razlogov za ugoditev njegovemu dokaznemu predlogu za imenovanje novega izvedenca (prim. tretji odstavek 254. člena ZPP).

18Na podlagi zgoraj navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da je tožnik upravičen do plačila razlike¹⁰ med zneskom po računu (25.726,44 EUR) in plačanim zneskom (18.500,00 EUR), dodatno zmanjšane za vsoto zneskov 164,80 EUR (kolikor znaša razlika med obračunanim zneskom 800,00 EUR in po izvedencu ugotovljenim zneskom 635,20 EUR, za storitev iz pete postavke računa), 37,80 EUR (koliko znaša razlika med obračunanim zneskom 276,00 EUR in po izvedencu ugotovljenim zneskom 238,20 EUR, za storitev iz šeste postavke računa), 180,00 EUR (kolikor znaša razlika med vrednostjo 1300 snegolovov in 400 snegolovov) in 13,20 EUR (koliko znaša razlika med obračunanim zneskom 572,00 EUR in po izvedencu ugotovljenim zneskom 558,80 EUR, za storitev iz devete postavke računa), povečanih za 8,5 % DDV (33,64 EUR).¹¹ Toženec je dolžan tožniku na račun opravljenega dela in vgrajenega materiala plačati še 6.797,00 EUR,¹² skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti računa dalje.

19Toženec se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na ugovor neizpolnjene pogodbe (101. člen OZ). Tožnikova obveznost, kot izhaja iz 4. člena podjemne pogodbe (naročnik ima pravico od izvajalca zahtevati vsa dokazila o kvaliteti vgrajenega materiala), je v razmerju do njegove glavne obveznosti akcesorna obveznost, zato toženec z njo ne more pogojevati svoje nasprotne glavne obveznosti, da plača opravljeno delo. Ker pa je tožnik izpolnil svojo glavno pogodbeno obveznost (opravil je dela po pogodbi, glede katerih toženec ni uspel z ugovorom, da so bila opravljena nekvalitetno¹³), toženec neupravičeno zadržuje izpolnitev svoje glavne obveznosti.¹⁴

20Sprememba odločitve o glavnem tožbenem zahtevku vpliva tudi na odločitev o pravdnih stroških. Glede na uspeh v pravdi (80,6 % v korist tožnika, 19,4 % v korist toženca) je tožnik upravičen do povrnitve 1.577,91 EUR¹⁵ pravdnih stroškov, toženec pa povrnitve pravdnih stroškov v višini 226,00 EUR¹⁶ (174,60 EUR za nagrado za ugovor zoper sklep o izvršbi po tar. št. 3468 tarifnega dela Zakona o odvetniški tarifi (v nadaljevanju ZOdvT), 378,30 EUR za nagrado za postopek po tar. št. 3100 tarifnega dela ZOdvT, 349,20 EUR za nagrado za narok po tar. št. 3102 tarifnega dela ZOdvT, 20,00 EUR za poštne in telekomunikacijske storitve po tar. št. 6002 tarifnega dela ZOdvT in 22 % DDV po tar. št. 6007 tarifnega dela ZOdvT kar skupaj s plačano sodno takso za ugovor (40,00 EUR) znaša 1.164,96 EUR). Po pobotu obeh zneskov je dolžan toženec tožniku iz naslova pravdnih stroškov, nastalih pred sodiščem prve stopnje, plačati 1.351,91 EUR.

21Pritožbeno sodišče je glede na obrazloženo delno ugodilo toženčevi pritožbi in izpodbijano sodbo,¹⁷ v točki I izreka spremenilo tako, da je sklep o izvršbi ohranilo v veljavi v delu, v katerem je tožencu naloženo plačilo 6.797,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 8. 2011 dalje do plačila, ter plačilo 141,66 EUR izvršilnih stroškov.¹⁸ Glede na zapis v točki II izreka izpodbijane sodbe (da se sklep o izvršbi v preostalem delu razveljavi, tožbeni zahtevek pa zavrne) ta sprememba ni narekovala spremembe tudi v zavrnilnem delu sodbe. V stroškovnem delu (v točki III izreka) pa je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožencu naložilo plačilo pravdnih stroškov v znesku 1.351,91 EUR. V ostalem delu je toženčevo pritožbo zavrnilo ter potrdilo izpodbijano sodbo v nespremenjenem delu (353. člen ZPP).

O pritožbi zoper sklep

22Izvedenec ima pravico do nagrade za opravljeno delo in do povrnitve stroškov v zvezi z delom (249. člen ZPP in 39. člen Pravilnika o sodnih izvedencih in sodnih cenilcih (v nadaljevanju Pravilnik)). Nagrada se odmeri na podlagi tarife za vrednotenje izvedenskega dela, ki je del Pravilnika.

23Izpodbijana odmera nagrade in stroškov temelji na stroškovniku (listovna številka 170 v spisu), v katerem je izvedenec podal specificiran in (delno) obrazložen obračun posameznih priglašenih postavk. Sodišče prve stopnje je izvedencu priznalo nagrado v skupni višini 546,00 EUR, in sicer: 92,00 EUR za študij spisa s prilogami (po 2. točki prvega odstavka 48. člena Pravilnika), 138,00 EUR za ogled (po 3. točki prvega odstavka 50. člena Pravilnika), 40,00 EUR za čas potovanja na ogled (po tretjem odstavku 50. člena Pravilnika) in 276,00 EUR za pisno izdelavo (zahtevnega) izvedenskega mnenja (po 2. točki prvega odstavka 51. člena Pravilnika). Priznalo mu je tudi 20,00 EUR za potne stroške in 75,90 EUR za materialne stroške.

24Ne drži pritožbeni očitek, da izvedenec ni opravil ogleda in meritev. Kot izhaja iz njegovega stroškovnega zahtevka, je za potrebe izdelave dopolnilnega izvedenskega mnenja angažiral zunanjega pomočnika, ki je opravil potrebne izmere, sam pa je pri ogledu osebno sodeloval. Izvedenec je pojasnil, da so meritve strehe, ki je pokrita z eternit ploščami, časovno zamudnejše, saj je potrebna uporaba vrvi in lesene lestve. Navedeno utemeljuje odmero nagrade tako za študij spisa (pritožbeno sodišče ne dvomi, da se je moral izvedenec za potrebe izvedbe ogleda predhodno seznaniti z vsebino spora) kot tudi za ogled (v trajanju do 5 ur) in potovanje na ogled (opravljeno dvakrat, na relaciji L. - T./P. - L.). Pri nagradi za pisno izdelavo izvedenskega mnenja Pravilnik razlikuje med manj zahtevnim, zahtevnim, zelo zahtevnim in izjemno zahtevnim mnenjem (1. do 4. točka prvega odstavka 51. člena Pravilnika). Skladno s četrtim odstavkom 47. člena Pravilnika je zahtevnost mnenja odvisna zlasti od obsežnosti dokumentacije, ki je podlaga za izdelavo mnenja, časa, ki ga ima izvedenec na voljo, da ga pripravi, kompleksnosti in vrste zadeve, ki je predmet mnenja, ter drugih dejavnikov, ki lahko vplivajo na stopnjo zahtevnosti mnenja. Presoja o zahtevnosti izvedenskega mnenja, ki jo je opravilo sodišče prve stopnje, upošteva omenjena merila, zato je pravilna. V njej je tudi primerno upoštevana okoliščina, da je moral izvedenec osnovno izvedensko mnenje dopolniti, pri čemer mu je bila za pisno izdelavo izvedenskega mnenja priznana enotna nagrada. Nestrinjanje stranke z ugotovitvami izvedenca ne more biti razlog za zavrnitev njegovega zahtevka za odmero nagrade/stroškov.

25Pritožba tudi neutemeljeno izpodbija odmerjene materialne in potne stroške. Na račun prvih je sodišče prve stopnje izvedencu priznalo znesek, ki ne dosega 15 % deleža od odmerjene nagrade iz tretjega odstavka 45. člena Pravilnika. Upravičenost do povrnitve potnih stroškov pa temelji na okoliščinah, da znaša strošek avtobusnega prevoza na relaciji L. - T. 5,20 EUR in da je izvedenec opravil dve poti na relaciji L. - T./P. - L. Četudi je izvedenca nazaj v L. pripeljal toženec (tožnik to trdi glede ogleda, opravljenega 23. 5. 2017), prisojeni znesek, upoštevajoč tudi strošek mestnega prometa, ni pretiran.

26Ker tudi niso podani razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (druga točka 365. člena ZPP).

O stroških pritožbenega postopka

27Na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločilo še o pritožbenih stroških. Toženec je s pritožbo delno uspel (6,5 %), zato je upravičen so povrnitve sorazmernega dela pritožbenih stroškov (drugi odstavek 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je tožencu priznalo nagrado za pritožbeni postopek v višini 427,20 EUR po tar. št. 3210 tarifnega dela ZOdvT, stroške za poštne in telekomunikacijske storitve v višini 20,00 EUR in 22 % DDV. Tožnik je dolžan tožencu povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 35,46 EUR.¹⁹ Priznane stroške mu mora plačati v 15. dneh (prvi in drugi odstavek 313. čl. ZPP), v primeru zamude s plačilom pa mu dolguje tudi zakonske zamudne obresti.

28Odgovor na pritožbo vsebinsko ni prispeval k odločitvi (155. člen ZPP), zato mora tožnik sam kriti svoje stroške pritožbenega postopka. Glede na pritožbeni uspeh pa mora kriti tudi pritožbene stroške, povezane z vložitvijo pritožbe zoper sklep z dne 26. 3. 2018 (prvi odstavek 165. člena v zvezi s 413. členom ZPP).

------------------------------------------

¹ Po četrtem odstavku 37. člena ZVPot se za odgovornost za stvarne napake uporabljajo določbe zakona, ki ureja obligacijska razmerja, če ta zakon ne določa drugače.

² Tudi OZ ne določa posebne (npr. pisne) oblike za obvestilo o napaki.

³ ZVPot o obveznosti naročnika v zvezi s prevzemom del/storitve nima specialne določbe.

⁴ Prim. odločbi VSL I Cpg 1161/2016 in I Cpg 571/2013.

⁵ Določbo prvega odstavka 38. člena ZVPot je treba razlagati v luči 3. člena Direktive 1999/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. maja 1999 o nekaterih vidikih prodaje potrošniškega blaga in z njim povezanih garancij. Gl. dr. D. Možina, Problem uveljavljanja znižanja pogodbene cene, Pravna praksa št. 43/2016, in dr. D. Možina, Obvezna garancija za brezhibno delovanje in varstvo kupca v evropskem pravu, Podjetje in delo št. 1/2011.

Tudi OZ (prim. prvi in tretji odstavek 639. člena) pozna vrstni red uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov (ugovorov); naročnikova pravica zahtevati odpravo napake je primarni jamčevalni zahtevek, ostali jamčevalni zahtevki (pravica, da naročnik napako odpravi sam oziroma po drugem podjemniku, od prvega podjemnika pa zahteva povrnitev stroškov odprave napake, pravica do sorazmernega znižanja plačila, pravica odstopiti od pogodbe) so podrejeni.

⁶ Prim. odločbi VSL I Cpg 43/2012 in I Cpg 1037/2015.

⁷ Gl. dr. D. Možina, Obvezna garancija za brezhibno delovanje, Pravna praksa št. 5/2011.

⁸ Dopolnilno izvedensko mnenje z dne 30. 1. 2018, na listovni številki 175 v spisu.

⁹ Le v tem delu je izvedensko mnenje (v povzetem delu) za tožnika obremenilno.

¹⁰ 25.726,44 EUR - 18.500,00 EUR =7.226,44 EUR

¹¹ (164,80 EUR +37,80 EUR + 180,00 EUR + 13,20 EUR) x 1,085

¹² 7.226,44 EUR - ((164,80 EUR +37,80 EUR + 180,00 EUR + 13,20 EUR) x 1,085) =6.797,00 EUR

¹³ Če ima opravljeni posel napake, podjemnik svoje obveznosti z izročitvijo posla z napakami (še) ni (v celoti) pravilno izpolnil. Zato lahko naročnik tudi v takem primeru uveljavlja (delni) ugovor sočasnosti izpolnitve, in sicer tako, da zadrži del plačila. Gl. N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, str. 846.

¹⁴ Prim. II Ips 456/2004 in odločbe VSL I Cpg 846/2012, II Cp 4068/2008 in I Cpg 127/2011.

¹⁵ 1.957,70 EUR (toženec v pritožbi ne izpodbija odmere tožnikovih pravdnih stroškov ) x 0,806

¹⁶ 1.164,96 x 0,194

¹⁷ Ki je skromno (skopo) obrazložena tako glede dejanskega stanja kot glede materialnopravne podlage spornega pravnega razmerja, so pa zato nepotrebno povzete vse navedbe pravdnih strank, brez da bi sodišče selektivno navedlo le tiste, ki so relevantne.

¹⁸ 175,76 EUR x 0,806

¹⁹ 545,58 EUR x 0,065