38. člen ZVPot-UPB2

Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da montaža tende na streho predstavlja napako v izvršenem poslu. Pravdni stranki sta se dogovorili za montažo na steno; po ogledu in izmerah komercialista in s strani toženke podanih podatkov je bila predlagana tenda z montažo na steno. Da bi bil med strankama dogovorjen določen način montaže na steno, tožnica ni trdila. Med pravdnima strankama je bila dogovorjena le montaža na steno. Način/vrsta montaže na steno ni bil poseben predmet dogovora. Res je bila po poskusu montaže na steno dogovorjena montaža te iste tende na streho. Vendar pa je to toženka sprejela na podlagi informacij tožnice, ki niso bile strokovno ustrezne oz. pravilne. V postopku je bilo ugotovljeno, da je bila montaža na steno - ne glede na odstopanje posredovanih podatkov - izvedljiva.

Prevzem del po podjemni pogodbi lahko naročnik opravi tudi s konkludentnim ravnanjem, ne da bi pred tem prišlo do formalne izročitve in prevzema (enako velja za prevzem del po gradbeni pogodbi). Stranki sta se dogovorili za plačevanje opravljenih del na podlagi začasnih situacij, to je po delih; takšen dogovor je po svoji pravni naravi dogovor o izplačevanju akontacij na račun izvedenih del, na njegovi podlagi nastane samostojna denarna obveznost, ki zapade v plačilo v dogovorjenem roku.

Odgovornost za solidnost gradbe, kot jo uveljavljata tožnika v tožbi, je predpisana v prvem odstavku 662. členu OZ. Gre za posebno odgovornost, ki se nanaša na napake, ki zadevajo solidnost objekta. OZ sicer pojma napake v solidnosti gradnje ne opredeljuje, vendar pa je 104. člen v času gradnje veljavnih PGU v zvezi s tem uporabljal izraz pomanjkljivosti (napake) objekta glede njegove trdnosti in varnosti. Pri odgovornosti za solidnost gradnje, je za obvestilo (notifikacijo) napake predviden daljši, šestmesečni rok (prvi odstavek 663. člena OZ) in ne znaša en mesec, kot je to določeno na splošno pri podjemni pogodbi v 634. členu OZ. Ker pa gre v tem primeru za pogodbo med potrošnikom in izvajalcem rok za obvestilo o drugih napakah, ki ne vplivajo na solidnost gradbe, znaša dva meseca od odkritja napake, saj je treba uporabiti ZVPot kot specialnejši predpis (37.a in 37.b člen v zvezi z drugim odstavkom 38. člena ZVPot). Nadaljnji pogoj za uspešno uveljavljanje jamčevalnega zahtevka za solidnost gradbe je, da mora vzrok za napako v gradbi izvirati iz sfere izvajalca. V zvezi s slednjo velja domneva, da vzrok izvira iz izvajalčeve sfere, izvajalec pa lahko to domnevo iz

Položaj toženke kot potrošnice je še dodatno varovan z normativno ureditvijo v drugem odstavku 35. člena ZVPot, ki je v razmerju do OZ specialne narave in za potrošnika ugodnejša. Okoliščina ali je tožnica sporni račun vključila v obračun DDV ter davek tudi plačala in ali je to storila v rokih, predvidenih v ZDDV-1, ne vpliva na obseg toženkine civilne obveznosti, ki zajema plačilo opravljene storitve skupaj z DDV.

Toženka je v prvi pripravljalni vlogi trdila, da je ograja zaradi pomanjkljivosti "v celoti neuporabna", da ne ustreza naročilu, kar naj bi pojasnila tožnici oziroma njenim (so)delavcem, ki so postavili ograjo, hkrati pa je bilo v postopku prepričljivo ugotovljeno, da je nasprotovala, da direktor tožnice odstrani in odpelje ograjo. Pritožbeno sodišče v tem delu sledi prepričljivim ugotovitvam sodišča prve stopnje, da toženka 20. 9. 2019 ni dopustila, da bi direktor tožnice odpeljal ograjo oziroma da bi (so)delavci tožnice dokončali storitev z dokončno/fino nastavitvijo ograje. Toženka je torej prepovedala tožnici, da odpelje v celoti neuporabno ograjo, ki je še vedno nameščena v njeni hiši, ob tem, da ni plačala niti dela dogovorjenega plačila. Toženka je vse napake (razen napake, da je ograja odrezana pod kotom) prvič notificirala v pripravljalni vlogi z dne 26. 4. 2019, in tudi če se upošteva ugovor, ki je bil vložen 17. 12. 2018, so bile te napake notificirane po poteku dvomesečnega roka iz 37.a člena ZVPot, s tem, da toženka ni dopustila tožnici, da napake odpravi oziroma da dokonča storitev.

Ker pravice, ki potrošniku pripadajo po ZVPot, ne posegajo v njegove pravice, ki jih ima po splošnih predpisih o obligacijskih razmerjih (1. člen ZVPot), lahko potrošnik poleg jamčevalnih zahtevkov po 38. členu ZVPot izbira tudi med jamčevalnimi zahtevki, ki jih OZ predvideva za podjemno oz. gradbeno pogodbo. V skladu s stališči sodne prakse predstavlja (pri prodajni pogodbi) pravica kupca, da odstopi od pogodbe po 3. točki prvega odstavka 468. člena OZ, eno izmed upravičenj, ki spada med jamčevalne zahtevke, za uveljavitev katerega velja enoletni prekluzivni rok iz prvega odstavka 480. člena OZ. Ker pa odstopno upravičenje pomeni enostransko izjavo volje, ki samo po sebi kot oblikovalno upravičenje povzroči prenehanje pogodbe, za njegovo uresničitev in učinkovanje ni potrebno sodno uveljavljanje. Zadošča, da izjavo naslovnik prejme do izteka prekluzivnega roka za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov iz naslova stvarnih napak iz 480. člena OZ. Za kondikcijske zahtevke, ki nastanejo kot posledica prenehanja pogodbe zaradi kupčevega odstopa od pogodbe zaradi stvarnih napak, veljajo splošna pravila o prenehanju pogodb in zastaranju terjatev. Po stališču pritožbenega sodišča je

Ob analogni uporabi tretjega odstavka 639. člena OZ ima kupec pri prodajni pogodbi pravico odpraviti napako na stroške prodajalca, če prodajalec v primernem roku te napake ne odpravi sam. To lahko kupec stori le, če je poprej pustil prodajalcu primeren dodaten rok, da napako sam odpravi. Ni pa mu dolžan pustiti dodatnega roka za odpravo napake, če mu je prodajalec po obvestilu o napakah sporočil, da je ne bo odpravil, ali če iz okoliščin danega primera očitno izhaja, da je prodajalec niti v dodatnem roku ne bo mogel odpraviti. Sodišče na vprašanje morebitne nesorazmernosti stroška kritnega kupa napram plačani kupnini ne pazi po uradni dolžnosti, ampak le na ugovor prodajalca. Zgolj pavšalno prerekanje višini tožbenega zahtevka ne zadošča. Zato tudi pritožbeno sodišče v konkretnem primeru, ko takega ugovora niti na prvi stopnji niti v pritožbi ni bilo in sodišče prve stopnje tega v postopku sploh ni ugotavljalo, nesorazmernosti ne more ugotoviti sámo zgolj v okviru materialnopravne presoje, brez izvedbe naroka.

Ker toženec, ki nepremičnino ves čas uporablja, ni trdil, da so obstajale ovire za prevzem del, oziroma da je zahteval primopredajo del na kakšen drugačen način (iz njegove izpovedbe izhaja, da tožniku ni pisal ali ga klical, saj je štel, da je tožnikova dolžnost, da pride do prevzema), pritožbeno sodišče zaključuje, da je bil pregled in prevzem del opravljen. Toženec je na račun opravljenih del izvedel dve plačili, (po neizpodbijani trditvi) zadnjega 26. 8. 2011, ko je presodil, da je zaradi izvedbenih napak upravičen do nižje pogodbene cene, zato ne more biti dvoma o tem, da so bila obnovitvena dela zaključena ter s strani toženca pregledana oziroma prevzeta, v avgustu 2011 (ne kasneje). Toženec je trdil, da je tožnika o napakah (ustno) obvestil 9. 11. 2011. Ni pa podal nobenih navedb v smeri, kdaj je posamezno napako odkril. Gre za okoliščino, ki je sestavni del zakonskega dejanskega stanu iz prvega odstavka 37a. člena ZVPot, kar pomeni, da v odsotnosti trditev glede trenutka odkritja napake ni mogoč preizkus, ali je toženec napake grajal pravočasno (v roku dveh mesecev po odkritju). Pri pogodbeni garanciji ni dolžnosti notifikacije napak, napaka pa se lahko pokaž

V obravnavani zadevi je ključno, ali bi bilo treba pri presoji pravočasnosti tožbe uporabiti določbe ZVPot (tretji odstavek 37c. člena v zvezi z 38. členom), ki določajo daljši prekluzivni jamčevalni rok za stvarne napake. To pa je odvisno od presoje, ali sta tožnika potrošnika po drugem odstavku 1. člena ZVPot. Ker iz tožbe ni razvidno, ali sta tožnika s tožencem podjemno pogodbo glede predelave kombija sklenila za namene izven njune poklicne ali pridobitne dejavnosti, je tožba za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka na tej pravni podlagi zato nesklepčna. Zato sodišče prve stopnje ne bi smelo izdati zamudne sodbe, ampak bi moralo ravnati v skladu s tretjim odstavkom 318. člena ZPP in tožnikoma s sklepom določiti rok za odpravo nesklepčnosti tožbe. sklepčnost tožbe - zamudna sodba - rok za vložitev tožbe - prekluzivni rok - pravica do uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov

Skladno s tretjim odstavkom 37.c člena ZVPot pa pravice potrošnika (kupca) iz naslova stvarnih napak iz prvega odstavka istega člena, kjer je našteta tudi pravica do vrnitve plačanega zneska, ugasnejo s potekom dveh let od dneva, ko je o stvarni napaki obvestil prodajalca.

Tožnica uveljavlja pravico do plačila za opravljeno storitev na podlagi pogodbe, ki je bila sklenjena pred začetkom gradnje terase, ne upošteva pa novega pogodbenega dogovora, ki je bil sklenjen po gradnji terase, ki je na novo določil pravice in obveznosti pravdnih strank, tudi glede roka plačila za opravljeno storitev. Zato tožbeni zahtevek že iz tega razloga ni utemeljen, ob tem, da je bilo ugotovljeno, da tožnica tudi ni izpolnila obveznosti iz nove pogodbe in še ni odpravila napak na terasi, zato tudi (še) nima pravice zahtevati plačila za opravljeno storitev.

Posebnost zamudne sodbe je v tem, da sodišče resničnosti trditev tožeče stranke o pravnorelevantnih dejstvih ne preizkuša, ker ta sodba temelji na neovrgljivi domnevi, da toženec s svojo pasivnostjo priznava dejanske navedbe tožeče stranke, na katere ta opira svoj tožbeni zahtevek. Zato sodbe tudi ni mogoče izpodbijati zaradi zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

Zapisnik predstavlja pogodbo pravdnih strank o poravnavi (1050. člen OZ). Toženka se je zavezala v določenem roku odpraviti napako na vodovodnem sistemu („zamazanost“ vodovodnih cevi) in očistiti cevi v sklopu odprave pomanjkljivosti, tožnica pa se je zavezala, da bo po odpravi pomanjkljivosti plačala toženki preostali znesek pogodbene vrednosti del. Toženka je tako priznala obstoj napake in se jo zavezala odpraviti. Ta pogodba o poravnavi ima zato naravo novega dogovora med pravdnima strankama, zato za uveljavljanje zahtevkov za izpolnitev obveznosti iz tega dogovora rok iz 1. odstavka 635. člena OZ ni aktualen oziroma upošteven (točneje za to zadevo: rok iz 37.c člena v zvezi z 38. členom ZVPot, glede na naravo pogodbenega razmerja med pravdnima strankama).

Ena od kupčevih pravic po ZVPot je tudi zahteva za znižanje kupnine, ki sodi med oblikovalna upravičenja. Po materialnem pravu se ločijo oblikovalna upravičenja, ki jih stranka lahko uveljavlja le s pomočjo sodišča, in tista, ki jih stranka uveljavlja z enostransko izjavo volje (opcijsko upravičenje). Iz trditvene podlage tožeče stranke smiselno izhaja, da uveljavlja vrnitev preplačila, za kar ima podlago v določbi 38. člena ZVPot. Ta daje potrošniku, ki je pravilno obvestil izvajalca o napaki, pravico zahtevati vrnitev dela plačanega zneska v sorazmerju s pomanjkljivostjo pri opravljeni storitvi. Iz same dikcije je moč razbrati, da ZVPot glede uveljavljanja zahtevka za znižanje kupnine daje kupcu na voljo opcijsko upravičenje. To je vrsta oblikovalnega upravičenja, ki ne terja sodne intervencije, kar je sicer značilnost ureditve po OZ, ko mora stranka poleg dajatvenega zahtevka postaviti še oblikovalni zahtevek za znižanje kupnine (actio quanti minoris). Ker je tožeča stranka uresničila pravico do sorazmernega znižanja plačila – ugotovljeno je bilo, da so izpolnjene vse predpostavke, ki jih zakon predvideva za grajanje napak – je zaradi uresničitve te pravice prenehal pravni te

Dopis z dne 2. 7. 2012 je imel vsebino, kot jo predpisuje določba drugega odstavka 37.a člena ZVPot, zato se vprašanje pravočasnosti grajanja, ki teče od odkritja napake, in ne od prevzema storitve kot navaja tožnik, sploh ne pojavi oziroma je bilo grajanje nedvomno pravočasno. Dopis je bil poslan v roku, ki ga zakon predvideva, zato prvostopenjski organ ni kršil podanosti predpostavk za začetek postopka, kar je predpogoj, da je podjetje dolžno odgovoriti na potrošnikovo zahtevo, ki je pogoj za izdajo odločbe (drugi odstavek 71. člena ZVPot). Ugotovitev, da obstoj napake ni sporen (da tožnik na potrošnikovo zahtevo ni pisno odgovoril), je naslednji pogoj za izrek inšpekcijskega ukrepa iz 71. člena ZVPot, ki temelji na dejstvu, da potrošnik storitev pravočasno graja. Prvostopenjski organ je na podlagi popolno ugotovljenega dejanskega stanja prišel do ugotovitve, da je bila storitev tožnika nepravilno opravljena, kar je bila podlaga, da ugodi zahtevi potrošnika, postavljeni z dopolnitvijo zahtevka, v skladu z določbo prvega odstavka 38. člena ZVPot. Tožnik kot izvajalec storitve je zavezan stroki ter bi moral, kolikor se je bil dolžan držati neobičajnih navodil potrošnika, to zapi

V tej zadevi ni šlo za to, da bi tožena stranka (ki je bila naročnik) aktivno uveljavljala kakšno upravičenje, do katerega je bila upravičena na temelju 2. ali 3. odstavka 639. člena OZ, temveč se je zgolj branila pred plačilnim zahtevkom tožeče stranke (podjemnika). Vse do preteka enoletnega roka iz 1. odstavka 635. člena OZ lahko naročnik zavrača plačilo in to lahko stori z ugovorom celo še kasneje. Trditveno in po potrebi dokazno breme, da je bila stvar prevzeta ali pa da posel brez razloga ni bil prevzet, nosi podjemnik. Če je tožeča stranka napake pravilno grajala, nosi podjemnik konkretno trditveno in dokazno breme, da so bile napake odpravljene ali pa da jih sploh ni bilo, in po potrebi tudi dokazno breme.

Na podlagi dejanskega stanja, ugotovljenega v upravnem postopku, in navedb tožeče stranke je sodišče prve stopnje imelo prav, ko je štelo, da obstoj napake ni bil sporen ter da je potrošnik zahteval vračilo plačanega zneska za opravljeno storitev, tožeča stranka pa je to zahtevo neupravičeno zavrnila. Ob tako ugotovljenih okoliščinah pa je inšpekcijski organ imel podlago za izdajo ukrepa po določbi 71. člena ZVPot.

Potrošnik je izpolnil vse svoje obveznosti za uveljavljanje varstva pravic po ZVPot, med tem ko tožeča stranka kot izvajalka storitve svojih obveznosti v postopku varstva pravic potrošnika ni izpolnila, in zato ni mogoče šteti, da ni izpolnjen zakonski pogoj obstoja nepravilno opravljene storitve. V tovrstnih upravnih sporih sta bistveni dve obveznosti izvajalca storitve. Prva obveznost se nanaša na primer, ko tudi za izvajalca storitve napaka ni sporna in v tem primeru mora najpozneje v osmih dneh ugoditi potrošnikovi zahtevi (1. odstavek 39. člena ZVPot). Druga obveznost se nanaša na primer, ko se izvajalec storitve ne strinja s stališčem potrošnika, da je bila storitev opravljena nepravilno in v takem primeru mora pisno odgovoriti potrošniku na njegovo zahtevo najkasneje v osmih dneh po prejemu zahteve (2. odstavek 39. člena ZVPot).