VSL Sodba III Kp 16465/2017

I. Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu A. A. izrečena kazen zniža

na 3 (tri) leta zapora.

II. V ostalem se pritožba obtoženčevega zagovornika, v celoti pa pritožba državnega tožilca zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z v uvodu navedeno sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1B, za katero mu je izreklo kazen štiri leta in šest mesecev zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1B mu je v izrečeno kazen zapora vštelo čas pripora od 13. 4. 2017 od 8:05 ure dalje. Po petem odstavku 176. člena KZ-1B mu je odvzelo trde diske znamke Crucial ser. št. ..., Samsung S1..., Western Digital ser. št. ..., Samsung ser. št. ..., Western DIGITAL model Elements ser. št. ..., Segate model BARRACUDA ser. št. ... in dva trda diska znamke Segate (ser. št. ... in ...), po 73. členu KZ-1B pa računalnika znamke HP model Pavilion, ser. št. ... in..., ser. št. ... Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ga je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka.

2Zoper sodbo sta vložila pritožbi:

- obtoženčev zagovornik iz vseh pritožbenih razlogov; predlagal je spremembo izpodbijane sodbe tako, da se obtoženca po 3. točki prvega odstavka 358. člena ZKP oprosti obtožbe, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- državni tožilec zaradi odločbe o kazenski sankciji; predlagal je spremembo izpodbijane sodbe tako, da se obtožencu za storjeno kaznivo dejanje "izreče" kazen šest let zapora.

4Pritožba obtoženčevega zagovornika je delno utemeljena glede odločbe o kazenski sankciji, pritožba državnega tožilca pa je v celoti neutemeljena.

K pritožbi obtoženčevega zagovornika

5Pritožnik uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi se sodba opirala na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Sklicuje se na odločbo Benedik proti Sloveniji, v kateri je Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) zavzelo stališče, da je za pridobitev podatka o imetniku dinamičnega IP naslova potrebna odredba sodišča.

6Sodišče druge stopnje se ne strinja s pritožnikom, da odločba ESČP Benedik proti Sloveniji obravnavava situacijo, ki je identična s situacijo v tej kazenski zadevi. ESČP je namreč v navedeni odločbi obravnavalo pridobivanje podatkov o uporabnikih dinamičnega IP naslova, obtoženi A. A. pa je do svetovnega spleta dostopal preko statičnega IP naslova.

7Vsak računalnik, povezan v svetovni splet, ima svoj t.i. IP naslov. To je številka s katerim se računalnik izkazuje v internetni mreži. Obstajajo statični in dinamični naslovi. Statični IP naslov je „stalen“ in ob vsaki posamezni vzpostavitvi povezave ostane isti, medtem ko se dinamični po vsaki prekinitvi in vzpostavitvi povezave spremeni. Neutemeljena je pritožbena trditev, da so v spisu podatki, ki dokazujejo, da je obtoženec uporabljal dinamični IP naslov. Sodišče prve stopnje je povsem pravilno zaključilo, da je obtoženec uporabljal statični IP naslov. Obravnavni primer se je začel odkrivati, ko je Europol s prijavo obvestil policijo RS, da je več neznanih storilcev iz Slovenije naložilo posnetke spolne zlorabe otrok, na različna družbena omrežja in internetne strani (prijava Europola št...). Iz poročila Cyber Tipline št. ... izhaja, da je bila v omrežje Google plus photos iz IP naslova št..., dne 29. 11. 2015 objavljena slika (oznaka ...; list. št. 17), ki prikazuje otroka v starosti enega ali dveh let, ki oralno zadovoljuje odraslega moškega. Preko javno dostopnih baz podatkov na spletni strani www.X.com, je policija ugotovila, da gre za IP naslov, ki pripada ponudniku internetnih storitev Y. Tega je policija pozvala, da naj jim posreduje podatke, kdo je bil imetnik navedene IP številke v času, ko je bila v Google plus photos naložena predmetna fotografija. V zahtevi so napisali, da v kolikor je bil IP dodeljen dinamično, naj jim to sporočijo, da bodo za posredovanje tega podatka pridobili odredbo sodišča. Ponudnik Y. je odgovoril, da je bila v kritičnem času imetnica tega IP naslova B. B. Policija je nato po drugem odstavku 148. člena ZKP zbirala obvestila od sistemskega inženirja zaposlenega v družbi Y., C. C., ki je pojasnil, da ima B. B. dodeljen isti IP naslov že od 7. 11. 2014 od 10.12 ure dalje ter da je omrežni usmerjevalnik s predmetnim IP naslovom ustrezno zaklenjen z geslom, ki se ga ne da izklopiti, tako da je omrežna oprema vedno ustrezno zavarovana. Glede na to, da je bil isti IP naslov dodeljen za daljše časovno obdobje (od 7. 11. 2014 od 10.12 ure do najmanj dne 29. 11. 2015) in ne le za posamezni oziroma enkratni dostop, se sodišče druge stopnje strinja s sodiščem prve stopnje, da je obtoženec vse od leta 2014 (torej tudi kritičnega dne) za dostop do svetovnega spleta uporabljal statični IP naslov. Če bi uporabljal dinamični naslov, bi se namreč le-ta ob vsakokratni vzpostavitvi povezave spremenil in ne bi bil več let enak, kot je bil v obravnavanem primeru.

8Neutemeljena je tudi pritožbena trditev, da obravnavani IP naslov „zaradi nejavnosti“ ni statični temveč dinamični IP naslov. (Ne)javnost IP naslova sama po sebi ne spremeni narave IP naslova, saj na to vpliva le njegovo (ne)spreminjanje ob vsakokratni povezavi v svetovni splet.

9Podatki o dejanskem imetniku oziroma uporabniku posameznega IP naslova niso javno objavljeni, ne glede na to ali gre za dinamični ali statični IP naslov. V obeh primerih se podatki lahko pridobijo le od operaterja s katerim ima dejanski imetnik oziroma uporabnik IP naslova sklenjeno naročniško pogodbo. Operater na podlagi posredovanih podatkov ob kateri uri se je neznani uporabnik na določen spletni naslov povezal z določenim (dinamičnim ali statičnim) IP naslovom, ugotavlja katera oseba je ta naslov uporabljala.

10Uporabnik dinamičnega IP naslova pri posameznem dostopu do interneta utemeljeno pričakuje višjo stopnjo zasebnosti kot imetnik statičnega IP naslova, saj se pri dinamičnem IP naslovu številka ob vsakem posameznem povezovanju v svetovni splet spremeni. Zaradi (ne)spreminjanja se tudi razlikuje ugotavljanje imetnika oziroma uporabnika (dinamičnega ali statičnega) IP naslova. Pri ugotavljanju uporabnika dinamične IP številke je potrebno ugotoviti kateri osebi je bila ob točno določenem času dodeljena dotična številka. To pa ni mogoče drugače, kot s pregledovanjem „podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju“. Ponudnik internetnih storitev mora najprej pridobiti shranjene podatke o posameznih povezavah, nato pa informacije o spletni dejavnosti povezati z določenim posameznikom. Pri ugotavljanju uporabnika statičnega IP naslova pa je popolnoma drugače, saj se IP naslov ne spremeni ob vsaki posamezni vzpostaviti povezave. Operater zato ugotavlja le kateremu naročniku je ta (statična) IP številka dodeljena, ne da bi pri tem pregledoval njegovo komunikacijsko dejavnost.

11Pri ugotavljanju uporabnika dinamičnega IP naslova se s pregledovanjem posameznih dostopov do interneta posega v njegovo pravico do komunikacijske zasebnosti ter s tem v pravico do spoštovanja njegovega zasebnega in družinskega življenja po 8. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (EKČP) in v pravico do tajnosti občil po 37. členu Ustave Republike Slovenije (URS). Predmet varstva komunikacijske zasebnosti so vsi prometni podatki kot sestavni del komunikacije posameznika. Posamezni dostop do interneta preko dinamičnega IP naslova po presoji sodišča druge stopnje predstavlja podatek o „prometu“ in je kot tak sestavni del komunikacije ter zato spada v okvir varstva po navedenih določbah. Zato se za razkritje podatkov o naročniku določenega dinamičnega IP naslova zahteva odredba sodišča po prvem odstavku 149.b člena ZKP in jih ni mogoče pridobiti z enostavno pisno zahtevo policije.¹

12Drži sicer pritožbena navedba, da tako kot uporabniki dinamičnih IP naslovov, tudi uporabniki statičnih IP naslovov niso javni (oziroma javno objavljani npr. na internetni strani, v naročniškem imeniku...). Vendar pa podatek o imetniku statičnega IP lahko operater ugotovi tudi brez pregledovanja njegovega komunikacijskega udejstvovanja v svetovnem spletu, t.j. brez pregledovanja ustavno varovanih podatkov o „prometu“. Ker so statični IP naslovi „stalni“ oziroma posameznemu imetniku dodeljeni (brez spreminjanja) za daljše časovno obdobje, za njegovo identificiranje ni potrebno pregledovanje podatkov o prometu, temveč operater iz svojih evidenc ugotovi le, kdo je imetnik naslova. Ta postopek pa ne predstavlja posega v ustavno varovano tajnost občil po 37. členu URS.² Po presoji sodišča druge stopnje zato ni potrebna odredba sodišča (prvi odstavek 149.b člena ZKP), temveč lahko po tretjem odstavku 149.b člena ZKP podatek o imetniku statičnega IP naslova pridobi tudi policija neposredno od operaterja. Glede na navedeno v obravnavani zadevi dokazi niso bili pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic in temeljnih svoboščin, zato je pritožnikovo uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP neutemeljeno.

13Sodišče prve stopnje je na naroku za glavno obravnavo dne 26. 2. 2018 vpogledalo nekatere fotografije, ki so se nahajale na obtožencu zaseženih napravah ter ugotovilo, da vse ne vsebujejo pornografskih posnetkov mladoletnih oseb. Tudi izvedenec je pri pregledovanju zaseženih naprav ugotovil, da se na njih skupno nahaja preko 900.000 datotek, ki pa „niso nujno vse sporne“. Vendar pa je vse zasežene nosilce podatkov predhodno pregledala že policija ter sestavila obsežna poročila o tem, koliko datotek vsebuje inkriminirano vsebino in za vsak posamezni nosilec navedla točno število le-teh. Te podatke je nato državno tožilstvo upoštevalo pri pripravi obtožnice. Že očitek v obtožnici „vse zgoraj navedene datoteke vsebujejo posnetke spolnih zlorab mladoletnih oseb in tudi samih otrok...“, je temeljil na zapisnikih in poročilih policije, iz katerih izhaja, da je obtoženec imel čez 900.000 datotek z različno vsebino, od katerih je bilo 386.885 slikovnih in video datotek s posnetki spolnih zlorab mladoletnih oseb in otroške pornografije. Policija pri pregledu nosilcev podatkov ni spreminjala njihove vsebine ali kakorkoli izločala posameznih datotek, temveč jih je le pregledala in sestavila zapisnike. Sodišču so bili torej predloženi diski, ki so poleg 386.885 datotek nedovoljene vsebine, vsebovali tudi vse preostale datoteke. Zato je povsem logično, da so bile slike, ki jih je sodišče vpogledalo na glavni obravnavi „mešane“ vsebine, kar pa še ne pomeni, da točno število inkriminiranih datotek v postopku ni bilo dokazano. Tako je sodišče prve stopnje osnovo za svoj zaključek glede števila datotek s sporno vsebino, pri čemer število 386.885 predstavlja seštevek datotek navedenih v opisu kaznivega dejanja, imelo v podatkih in dokazih zbranih v predkazenskem postopku. Zato so razlogi izpodbijane sodbe na straneh 13 in 33 povsem pravilni.

14Ne drži pritožbena navedba, da je bilo načrtno razširjanje gradiva ugotovljeno le za eno datoteko. Iz mnenja sodnega izvedenca D. D. za informacijsko varnost in računalniško forenziko izhaja, da je obtoženec za pridobivanje in razširjanje datotek uporabljal program e-Mule, katerega namen je prav skupna raba in deljenje vsebin. S pomočjo izvedenskega mnenja je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je obtoženec pri pridobivanju, hranjenju in razširjanju ravnal zavestno in hote, saj aplikacija za pridobivanje in deljenje datotek ni bila naložena naključno. Obtoženec je tudi spremenil privzete nastavitve, in sicer poti za shranjevanje prenesenih vsebin. Izvedenec je poudaril, da je obtoženec to funkcionalnost aplikacije našel, uporabil in jo tudi izvršil. Taka sprememba nastavitev pa spada med srednjo stopnjo zahtevnosti računalniških opravil. Pri pregledu je tudi ugotovil, da je obtoženec aplikacijo uporabljal, saj so zabeležene zahteve za prenos vsebin na njegove naprave. Uporabljal je tudi prenesene datoteke, saj jih je pregledoval in odpiral. Izvedenec je še pojasnil, da je obtoženec posedoval tudi veliko količino t.i. paketnih datotek (datoteke na kompresirani ravni). Pri tovrstnih datotekah obtoženec sicer res ni imel vpliva kako se bodo podatki razširili (od točke kamor se je kompresirana datoteka razširila, praviloma obtoženec na direktorijsko strukturo ni imel vpliva), vendar je izvedenec poudaril, da jih je obtoženec shranjeval v nadrejene imenike, ki jih je izbral sam, kar pomeni, da je do neke mere te datoteke tudi sam urejal in določil, kako bodo te vsebine shranjene. Datoteke s posnetki spolnih zlorab mladoletnih oseb in otroške pornografije so se nahajale v mapah, namenjenih za skupno rabo. S tem pa je obtoženec omogočal njihovo deljenje, t.j. prenašanje na naprave ostalih uporabnikov te aplikacije. Res so bile datoteke, ki so se nahajale v mapah za skupno rabo „mešane“, vendar je obtoženec s tem, ko je omogočil deljenje vseh teh datotek, omogočil tudi deljenje datotek z inkriminirano vsebino.

15Obtoženec je v zagovoru povedal, da je v iskalnik e-Mule vpisoval iskalne nize npr. ... Vsebine z inkriminirano vsebino torej niso bile na obtoženčev računalnik prenesene samodejno, ne da bi obtoženec vedel za kakšne vsebine gre, kot to želi prikazati pritožnik. Obtoženec je želene vsebine poiskal, izbral ter prenesel na svojo napravo. Res je izvedenec ob preiskavi trdega diska ugotovil, da se je navedena aplikacija ob zagonu računalnika samodejno zagnala in pričela s prenosom podatkov. Vendar so se tudi ob takem zagonu na obtoženčev računalnik prenašale le tiste datoteke, ki jih je pred tem obtoženec poiskal in izbral v iskalniku aplikacije. Drugače pa je s prenašanjem datotek iz obtoženčevega računalnika na naprave ostalih uporabnikov te aplikacije. Ko je namreč posamezni uporabnik želel prenos posamezne datoteke, za to ni bila potrebna nobena dodatna aktivnost obtoženca. Prenašale oziroma delile pa so se le datoteke, ki jih je obtoženec pred tem zavestno poiskal, izbral in prenesel na svoje naprave v mape za skupno rabo (v mape za deljenje datotek). Kljub temu, da obtoženec vsakega posameznega deljenja ostalim uporabnikom aplikacije iz svojih naprav ni posebej odobril, pa je le-to omogočal že s tem, da je imel na računalniku nameščeno aplikacijo, ki je omogočala (samodejno) deljenje datotek. Izvedenec je pojasnil, da so bile obtoženčeve datoteke nazadnje dostopne ostalim uporabnikom dne 5. 10. 2016 (en dan pred hišno preiskavo v kateri so bile obtožencu zasežene naprave). Navedel je tudi, da je s to aplikacijo iz obtoženčevih naprav k sebi prenašalo 32.137 ostalih uporabnikov aplikacije e-Mule. Ta številka je razvidna iz dnevniških zapisov, zabeleži pa jo sistem glede na to, katerim uporabnikom omrežja e-Mule je na njihovo zahtevo posredoval posamezne datoteke, ki so bile predhodno dane v skupno rabo vsem uporabnikom tega omrežja v svetovnem spletu.

16Pritožbene navedbe da je obtoženec vtipkaval „sporne“ besede le zaradi igre, šale ter manipuliranja s E. E., predstavljajo le ponavljanje obtoženčevega zagovora, do katerega se je povsem pravilno opredelilo že sodišče prve stopnje. Ne glede na to, zakaj je obtoženec potreboval to gradivo, tudi če le za „nespretne manipulacije“ ter šalo, in ne glede na to, kolikokrat je obtoženec to gradivo pregledoval, je potrebno upoštevati, da je imel skupno 386.885 datotek z inkriminirano vsebino, ki jih je na svoje naprave prenesel zavestno in hote in jih nato tudi razvrščal, uporabljal ter omogočal njihovo nadaljnje razširjanje. Takšno ravnanje, torej posest in (ali) razširjanje tega gradiva, pa že samo po sebi izpolnjuje vse zakonske znake očitanega kaznivega dejanja.

17Utemeljene pa so pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločbo o kazenski sankciji. Sodišče druge stopnje se strinja s pritožnikom, da je kazen v višini štiri leta in šest mesecev zapora glede na težo kaznivega dejanja, obtoženčevo krivdo ter pravilno ugotovljene okoliščine iz drugega odstavka 49. člena KZ-1, previsoka. Res je, da je obtoženec posedoval veliko količino gradiva, ki prikazuje spolne zlorabe mladoletnih oseb, ter da je takšno gradivo posledica dejanskih spolnih zlorab teh oseb, vendar je obtoženec na drugi strani neobsojena in sicer urejena oseba, ki je bil pred odreditvijo pripora tudi redno zaposlen. Tem olajševalnim okoliščinam je sodišče prve stopnje pripisalo premajhno težo, zato je sodišče druge stopnje pritožbi zagovornika v tem delu ugodilo in obtožencu izrečeno kazen znižalo na tri leta zapora, kar je povsem primerno in pravično povračilo za storjeno kaznivo dejanje.

K pritožbi državnega tožilca

18Glede na predhodno pojasnilo v točki 17 je bilo zavzemanje državnega tožilca za zvišanje izrečene zaporne kazni povsem neutemeljeno.

* * *

19Pri preizkusu izpodbijane sodbe, ki ga naredi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), ni ugotovilo kršitev zakona v škodo obtoženca, zato je po opravljeni spremembi, ki izhaja iz izreka te odločbe, v ostalem pritožbo obtoženčevega zagovornika, v celoti pa pritožbo državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

20Ker je bilo s sodbo delno odločeno obtožencu v korist, sodna taksa za pritožbeni postopek ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).

PRAVNI POUK:

Zoper to sodbo ni pritožbe.

¹ Tako tudi: ESČP v odločbi Benedik proti Sloveniji z dne 24. 4. 2018.
² Tako tudi: mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba 2004, str. 329.