VSL Sklep I Cpg 288/2017

I. Pritožba tožene stranke z dne 19. 1. 2017 se zavrne in se dopolnilni sklep z dne 3. 1. 2017 potrdi.

II. Pritožbi tožene stranke z dne 23. 12. 2016 in pritožbi tožeče stranke se ugodi, izpodbijana sodba (I. do V. točka izreka odločbe) se skupaj s popravnim sklepom z dne 3. 1. 2017 razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Z uvodoma navedeno odločbo je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj terjatve tožeče stranke v višini 514.745,10 EUR s pripadki (I. točka izreka), ugotovilo neobstoj terjatve tožene stranke v višini 514.745,10 EUR s pripadki (II. točka izreka), toženi stranki naložilo plačilo terjatve iz I. točke izreka sodbe (III. točka izreka), zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke v višini 2.916.888,79 EUR s pripadki (IV. točka izreka), tožeči stranki naložilo v plačilo 17.480,00 EUR pravdnih stroškov tožene stranke (V. točka izreka) in dopustilo spremembo tožbe (VI. točka izreka). Z dopolnilno sodbo (pravilno dopolnilnim sklepom) je sodišče prve stopnje sklenilo, da se izrek odločbe dopolni z novo, tj. VII. točko izreka, ki se glasi: „Postopek se ustavi za obresti od glavnice 61.406,89 EUR za čas od 14. 2. 2014 do plačila“. S popravnim sklepom pa je sedmo alinejo IV. točke izreka popravilo tako, da se sedaj glasi: „ - zakonske zamudne obresti od 822.518,14 EUR za čas od 14. 2. 2014 dalje do plačila“.

2Zoper I., II., III. in V. točko izreka sodbe se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) pritožila tožena stranka. Višjemu sodišču je predlagala, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, oziroma podrejeno, da jo v izpodbijanem delu razveljavi in v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugega sodnika, vse s stroškovno posledico. Priglasila je pritožbene stroške. V pritožbi zoper dopolnilno sodbo z dne 19. 1. 2017 je tožena stranka navedla le, da v celoti vztraja pri svoji pritožbi zoper sodbo z dne 23. 12. 2016.

3Zoper IV. in V. točko izreka sodbe se je iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP pritožila tožeča stranka. Višjemu sodišču je predlagala, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tudi v tem delu ugodi tožbenemu zahtevku, oziroma podrejeno, da jo v tem delu razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovno posledico. Priglasila je pritožbene stroške.

4Obe pravdni stranki sta odgovorili na pritožbo nasprotne stranke in predlagali njeno zavrnitev. Priglasili sta stroške odgovora na pritožbo.

5Pritožbi tožene stranke z dne 23. 12. 2016 in tožeče stranke sta utemeljeni, pritožba tožene stranke z dne 19. 1. 2017 pa ni utemeljena.

O pritožbi zoper dopolnilni sklep

Sodišče prve stopnje je z dopolnilno sodbo (pravilno dopolnilnim sklepom) na predlog tožeče stranke sklenilo, da se izrek sodbe in sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 8. 11. 2016 dopolni z novo VII. točko izreka, ki se glasi: „Postopek se ustavi za obresti od glavnice 61.406,89 EUR za čas od 14. 2. 2014 do plačila“. Tožena stranka je v pritožbi z dne 19. 1. 2017 navedla zgolj, da tudi v zvezi z naknadno prejeto dopolnilno sodbo v celoti vztraja pri svoji pritožbi z dne 23. 12. 2016. Višje sodišče po pregledu pritožbe z dne 23. 12. 2016 ugotavlja, da tožena stranka v njej ni navedla nobenih razlogov v zvezi z umikom obrestnega dela zahtevka. Ker torej pritožnica zoper to odločitev sodišča prve stopnje ni navedla nobenih razlogov, niti višje sodišče ni zaznalo kršitev na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zoper dopolnilni sklep zavrnilo in sklep potrdilo (drugi odstavek 365. člena ZPP).

O pritožbah zoper odločitev o glavni stvari

6Tožeča stranka je 9. 7. 2010 objavila 2. javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj. Predmet javnega razpisa je bilo sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih omrežij (v nadaljevanju GOŠO) na območjih lokalnih skupnosti, kjer ni bil izkazan komercialni interes za gradnjo omrežja. Na razpis se je prijavila in bila s sklepom z dne 1. 2. 2011 izbrana tudi tožena stranka, 6. 6. 2011 sta pravdni stranki podpisali Pogodbo o sofinanciranju. Z njo se je tožeča stranka toženi stranki zavezala sofinancirati projekt za GOŠO v občinah ... Vrednost sofinanciranih sredstev je bila določena na največ 10.499.765,63 EUR, pri čemer je slovenska udeležba znašala 15 %, preostalo so bila namenska sredstva EU za kohezijsko politiko.

7Iz navedb tožeče stranke izhaja, da je Urad RS za nadzor proračuna pri Ministrstvu za finance septembra 2013 opravil revizijo operacije GOŠO omenjenih občin in ugotovil, 1.) da javno naročilo, na podlagi katerega so občine izbrale zasebnega investitorja, ni bilo izvedeno skladno z določbami ZJN-2, ker niso bili izpolnjeni pogoji za uporabo postopkov naročanja s pogajanji brez predhodne objave, in 2.) da tožeča stranka javnega naročila ni objavila pri Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti, čeprav je z novim javnim naročilom skupna vrednost del (glede na prvotno pogodbo) presegala vrednost za objavo na ravni EU. Po prepričanju tožeče stranke se je tožena stranka s takšnim postopanjem izognila konkurenci na slovenskem in evropskem trgu, enakopravni obravnavni ostalih potencialnih ponudnikov, transparentnosti postopka izbora izvajalca in gospodarni (po)rabi javnih sredstev. Na podlagi četrtega odstavka 14. člena Pogodbe o sofinanciranju in določb Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007, v nadaljevanju Smernice 2007) je zato toženi stranki zmanjšala sredstva sofinanciranja v višini 3.431.633,89 EUR, katerih vračilo zahteva nazaj z obravnavano tožbo.

8Tožena stranka se je vračilu teh sredstev upirala predvsem iz razloga, ker: - je vse postopke za izbiro izvajalca izvedla pravilno in skladno z določbami ZJN-2; - je tožeča stranka sredstva sofinanciranja odobrila šele potem, ko je pregledala zakonitost postopka izbire izvajalca in se zato sedaj ne more več sklicevati na domnevne nepravilnosti v postopku izvedbe javnega naročila; - Smernice 2007 ne morejo predstavljati pravnega temelja za izračun finančnih popravkov, saj ne predstavljajo pravnega vira EU, še manj nacionalnega, oziroma bi sodišče v vsakem primeru moralo uporabiti Smernice iz leta 2013, ker so milejše; - ni jasno, katere kršitve Smernic 2007 tožeča stranka sploh zatrjuje; - tudi če bi bile ugotovljene kršitve, zaradi njih tožeča stranka ni utrpela nobenih finančnih posledic oziroma izbira drugega postopka javnega naročanja ne bi v ničemer vplivala na tožničin izbor niti na višino sofinanciranih sredstev, zato tožeča stranka ne bi smela izreči finančnega popravka; - je zahtevek zastaral tako po pravu EU, kot po pravu RS; - je zahtevek tožeče stranke nesklepčen (tožeča stranka bi morala po oceni tožene stranke poleg dajatvenega postaviti še oblikovalni zahtevek); - je o delu zahtevka tožeče stranke že bilo pravnomočno odločeno v drugih pravdah; - bi šlo v konkretnem primeru kvečjemu za posamične kršitve, pavšalni finančni popravek pa je mogoče izreči samo za sistemske kršitve.

Odločitev sodišča prve stopnje glede ugodilnega dela:

9Sodišče prve stopnje je zahtevek tožeče stranke pravno okvalificiralo kot zahtevek za povračilo škode zaradi kršitve Pogodbe o sofinanciranju in ga v nadaljevanju presojalo na podlagi 243. člena Obligacijskega zakonika. Zahtevku je ugodilo v delu, ki se nanaša na povračilo sredstev, ki jih je tožeča stranka financirala iz lastnih sredstev.

10Po prepričanju višjega sodišča je sodišče prve stopnje zmotno ocenilo pravno naravo tožbenega zahtevka; tožeča stranka toženi stranki po vsebini ne očita kršitve Pogodbe o sofinanciranju, temveč trdi, da je tožena stranka že pred njeno sklenitvijo, v postopku izbire izvajalca projekta, kršila pravila postopka javnega naročanja. Posledično naj bi ji, na podlagi četrtega odstavka 14. člena Pogodbe o sofinanciranju, upravičeno znižala sofinancirana sredstva.

11V četrtem odstavku 14. člena Pogodbe o sofinanciranju je določeno: "V primeru, če ministrstvo ugotovi nepravilnosti v zvezi s postopki lokalne skupnosti pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja, ravna v skladu s Smernicami za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007). V skladu z navedenim bo ministrstvo v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire soinvestitorja lahko določilo ustrezne finančne popravke – zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev."

12Ključno v sporu, v katerem se presoja utemeljenost izreka finančnega popravka, je tako vprašanje, ali je toženi stranki mogoče očitati nepravilnosti v zvezi s postopki pri oddaji javnega naročila izbire soinvestitorja/izvajalca projekta. Če bi bil odgovor na to vprašanje pritrdilen, je bila tožeča stranka na temelju četrtega odstavka 14. člena Pogodbe o sofinanciranju upravičena izvesti zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev (izvesti t. i. finančni popravek). Seveda je potem pravno odločilno še vprašanje, ali je bila izvedba finančnega popravka v višini, kot jo je opredelila tožeča stranka, utemeljena.

13Tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da izpodbijana sodba ne da odgovorov na zgoraj izpostavljeni pravno odločilni vprašanji. Iz njene obrazložitve izhaja zgolj, da je na podlagi ugotovitev revizijskega organa toženi stranki mogoče očitati kršitev pravil postopkov javnega naročanja, da je tožeča stranka izčrpno podala vse trditve, zneske in izračune finančnih popravkov ločeno glede na kršitev posameznega javnega naročila v posameznih občinah in da tožena stranka ni uspela izpodbiti ugotovitve, da v obravnavanih primerih ni bilo tehničnih ali drugih zahtev, zaradi katerih bi naročilo lahko izpolnil le določeni ponudnik. Takšna obrazložitev pa ni povzročila zgolj dvoma v pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja, niti ne predstavlja le kršitve 8. člena ZPP, ampak je neupoštevanje metodološkega napotka, ki ga daje 8. člen ZPP, pripeljalo do bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zaradi površne in pomanjkljive dokazne ocene namreč pravilnosti izpodbijane odločitve ni mogoče preizkusiti, toženi stranki pa je bil s tem tudi onemogočen poln, vsebinski dialog s sodiščem, saj niti ni jasno, katere točno kršitve v postopku javnega naročanja (in pod katero številko Smernic 2007) so bile med pravdnima strankama sporne in zakaj sodišče meni, da naj bi bile le-te sploh podane (ugotovitve revizijskega sodišča so lahko zgolj dokaz, ne morejo pa nadomestiti dokazne ocene sodišča). Prav tako sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj navedbe tožene stranke, ki storitev kršitev demantirajo, po njegovi oceni niso utemeljene oziroma relevantne in zakaj ni bilo potrebno izvesti dokazov v tej smeri.

14Glede višine tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje sicer pravilno citiralo besedilo drugega odstavka 98. člena Uredbe (ES) št. 1083/2006, da popravki države članice obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa in da država upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. Pravilno je tudi navedlo, da narava in resnost nepravilnosti vplivata na možnost izreka celote prispevka in na možnost, da se ob pogojih neznatnih kršitev sploh ne izreče finančnega popravka (ob predpostavki, da ni zaznanih finančnih izgub), medtem ko finančna izguba terja izrek finančnih popravkov skladno z lestvico priporočenih popravkov v Smernicah 2007, ki predvidevajo izrek v odstavku od zneska pogodbe v odvisnosti od narave nepravilnosti.

15Kljub zapisanemu sodišče prve stopnje presoje višine tožbenega zahtevka z upoštevanjem navedenih kriterijev ni opravilo, čeprav bi jo moralo, glede na to, da je bila višina tožbenega zahtevka med pravdnima strankama sporna (gl. npr. XXVII. točko tretje pripravljalne vloge tožene stranke). Ugotovitve sodišča prve stopnje, da „tožena stranka ni zmogla izpodbiti trditev tožeče stranke, da so bili izrečeni popravki v nasprotju (verjetno je mislilo v skladu) s predvidenimi finančnimi popravki v smernicah COCOF“ pa niti ni mogoče preizkusiti, saj sodišče prve stopnje ne pojasni, kaj točno je tožena stranka zatrjevala in zakaj razlogi, ki jih je navedla, niso bili utemeljeni.

16Pritožba tožene stranke je že iz zgoraj pojasnjenih razlogov utemeljena in je narekovala razveljavitev izpodbijane sodbe. Vseeno se je višje sodišče v nadaljevanju opredelilo še do ostalih pritožbenih navedb tožene stranke.

Glede podajanja navedb na naroku:

17Tožena stranka v pritožbi trdi, da je želela na prvem naroku za glavno obravnavo na zapisnik podati odgovore na tožničine navedbe, vendar naj bi ji bilo to onemogočeno. Po oceni višjega sodišča tožena stranka s tem pritožbenim očitkom ne more uspeti, ker niti ne navaja, kaj točno več, kot je imela zapisano na osnutku (katerega je sodišče sprejelo kot del trditvene podlage in je del spisa, gl. l. št. 178, 179), bi še povedala na naroku in v čem bi bile te navedbe pravno odločilne. Še več, iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 8. 11. 2016 izhaja, da je tožena stranka sama predlagala, da v spis vloži povzetek svojih odgovorov, in da je imela možnost podajanja ustnih navedb. Smiselno zatrjevana kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

Glede (ne)dopustnosti tožbe, ker tožeča stranka predhodno ni vložila zahtevka za revizijo v postopku javnega naročanja:

18Drži stališče tožene stranke, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenega ugovora, da naj bi bila obravnavana tožba nedopustna, ker tožeča stranka predhodno ni vložila zahtevka za revizijo v postopku javnega naročanja. Vendar lahko to pomanjkljivost odpravi višje sodišče tako, da sámo pojasni, zakaj ta ugovor tožene stranke ni utemeljen. Razlogi so naslednji:

19Tožena stranka se je s sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju strinjala, da bo v primeru ugotovljene nezakonite oddaje javnega naročila (lahko) izvedena finančna korekcija v skladu s Smernicami 2007 (četrti odstavek 14. člena). V kolikor bi držale navedbe tožene stranke, da je imela tožeča stranka že pred sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju dolžnost preveriti zakonitost postopka izbire izvajalca tožene stranke oziroma da je tožeča stranka s sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju priznala pravilnost tožničinih dejanj, bi bilo določilo četrtega odstavka 14. člena Pogodbe o sofinanciranju povsem odveč. Tako pa je s podpisom te pogodbe tožena stranka med drugim nase prevzela riziko morebitnih, šele po sklenitvi Pogodbe o sofinanciranju ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire izvajalca, skupaj z vsemi finančnimi posledicami. Ob tem sicer ni mogoče zanikati, da bi lahko tožeča stranka že pred sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju preverila zakonitost postopka izvajalca, nikakor pa ob upoštevanju določila četrtega odstavka 14. člena Pogodbe o sofinanciranju ni mogoče zagovarjati stališča, da je bila njena dolžnost, da to stori še pred podpisom omenjene pogodbe, oziroma da če tega ni storila, da je sedaj njena tožba nedopustna. Takšno stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v odločbi opr. št. III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017, kjer se je spor vodil med istima pravdnima strankama na podlagi iste Pogodbe o sofinanciranju kot v obravnavanem primeru. Odločba VS RS opr. št. III Ips 1/2007 z dne 25. 3. 2008, na katero se sklicuje tožena stranka v pritožbi, pa za ta postopek ni primerljiva, saj tožeča stranka v tem postopku ne uveljavlja odškodninskega zahtevka.

Glede narave tožbenega zahtevka:

20Pritrditi gre toženi stranki, da se sodišče prve stopnje do vprašanja narave tožbenega zahtevka ni opredelilo. Tudi to pomanjkljivost pa je višje sodišče lahko odpravilo tako, da je v nadaljevanju sámo pojasnilo zakaj navedbe tožene stranke, da bi morala tožeča stranka postaviti še oblikovalni zahtevek, niso utemeljene.

21Kot že zgoraj pojasnjeno, sta se pravdni stranki v četrtem odstavku 14. člena Pogodbe o sofinanciranju dogovorili, da bo ministrstvo v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire soinvestitorja lahko določilo ustrezne finančne popravke – zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev. Po prepričanju višjega sodišča iz vsebine tega pogodbenega določila jasno izhaja, da za oblikovalno tožbo ni pravovarstvene potrebe, temveč lahko tožeča stranka preoblikovanje v smislu zmanjšanja sofinanciranih sredstev izvede že z enostransko izjavo / opcijo (prim. smiselno A. Galič, ZPP s komentarjem, 2. knjiga, str. 164). Slednjo je tožeča stranka podala s tem, ko je na toženo stranko dne 26. 2. 2014 in dne 10. 12. 2014 naslovila Zahtevek za vračilo sredstev (A24 in A37).

Glede ugovora zastaranja:

22Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji podala ugovor, da je tožbeni zahtevek zastaral tako po pravu EU (konkretno Uredbi Sveta št. 2988/95) kot po nacionalnem pravu. V zvezi s tem ugovorom višje sodišče pojasnjuje sledeče:

23Tožeča stranka uveljavlja zahtevek na temelju slovenskega prava, tj. Pogodbe o sofinanciranju. Poleg tega sta obe stranki osebi s sedežem v Republiki Sloveniji. Na tek in potek zastaranja terjatve tožeče stranke do tožene stranke zato tek zastaralnega roka po Uredbi Sveta št. 2988/95 ne more vplivati, saj se ta nanaša le na zastaranje eventualnih terjatev ES do Republike Slovenije. Zastaralni rok se torej v tej zadevi ravna po pravu Republike Slovenije (tako je bilo odločeno tudi v primerljivi zadevi opr. št. I Cpg 258/2017 z dne 7. 7. 2017 v zvezi s sklepom opr. št. VS RS III Ips 147/2017 z dne 7. 3. 2017).

24Glede na to, da je Pogodba o sofinanciranju po svoji naravi upravna pogodba (prim. VS RS II Ips 147/2017 z dne 7. 3. 2017), rok za zastaranje terjatev iz upravnih pogodb pa ni posebej predpisan, se za zastaranje uporablja splošni petletni zastaralni rok (346. člen OZ, prim. tudi I Cpg 258/2017 in VSL II Cpg 2781/2017). Ta je lahko začel teči naslednji dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti (vrnitev neupravičeno plačanih zneskov). V konkretnem primeru je to naslednji dan po dnevu, ko so bila opravljena neutemeljena plačila na temelju Pogodbe o sofinanciranju (pred izplačilom terjatev na vračilo sredstev financiranja pojmovno ni mogla nastati, pa čeprav je domnevno sporno ravnanje tožene stranke nastopilo že pred tem). Kdaj točno so bila opravljena plačila tožeče stranke toženi stranki, pa sodišče prve stopnje ni ugotavljalo (sodišče prve stopnje je tudi ugovor zastaranja povsem prezrlo), zato je v tem delu dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Glede ugovora o pravnomočno razsojeni stvari (res iudicata):

25Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji zatrjevala, da tožeča stranka ne more uspešno zahtevati vračila 406.811,54 EUR, ker je za ta znesek toženi stranki še pred izplačilom zmanjšala financiranje (o tem naj bi že obstajale pravnomočne sodbe). Višje sodišče se strinja s pritožnico, da bi se sodišče prve stopnje do teh navedb moralo opredeliti, saj so pravno odločilne (dejstvo je, tožeča stranka ne more zahtevati nazaj tistega denarja, ki/če ga toženi stranki sploh ni izplačala). Konkretno, sodišče prve stopnje bi moralo (v izogib kršitvi 12. točke drugega odstavka 339. člena ZPP) z gotovostjo ugotoviti, od katerih sredstev je tožeča stranka odmerila finančni popravek, katerega vračilo zahteva v pravdi – ali od vrednosti sredstev, ki so bila opredeljena v Pogodbi o sofinanciranju (torej od celotne pogodbene vrednosti), ali zgolj od tistih sredstev, ki jih je bila tožeča stranka dejansko izplačala toženi stranki. Kot pravilno opozarja pritožnica, je ta presoja sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi povsem umanjkala.

Glede uporabe Smernic 2007 in predloga tožene stranke za prekinitev postopka:

26Ni pravilen očitek tožene stranke, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenih navedb, s katerim je izpodbijala uporabo Smernic 2007. Sodišče prve stopnje je nanje implicitno odgovorilo s tem, ko je zapisalo, da sta pravdni stranki že v Pogodbi o sofinanciranju dogovorili uporabo Smernic 2007 (v tem tiči tudi odgovor, zakaj sodišče prve stopnje ni uporabilo smernic iz leta 2013 – v civilnem pravu ne velja, kot to velja v kazenskem pravu, da se uporabi milejši predpis, temveč predpis, za katerega sta se pogodbeni stranki dogovorili). Toženkine navedbe o zmotni uporabi Smernic 2007 kot materialnega prava (ki jih ponavlja še v pritožbi) so bile tako očitno neutemeljene (prim. tudi VS RS III Ips 160/2015 z dne 18. 4. 2017). Enako velja za toženkin predlog, da se postopek prekine zaradi postavitve predhodnega vprašanja Sodišču EU. Slednje naj bi se po predlogu tožene stranke opredelilo do pravne narave Smernic, ki pa, ker sta njihovo uporabo pravdni stranki dogovorili s Pogodbo o sofinanciranju, niti ni bila relevantna. Poleg tega Zakon o sodiščih v prvem odstavku 113.a člena določa, da sodišče lahko prekine postopek in postavi vprašanje sodišču EU, ni pa tega dolžno storiti. Zato nobena kršitev določb postopka ni podana, ker sodišče prve stopnje v sodbi ni obrazložilo, zakaj temu predlogu tožene stranke ni ugodilo.

Glede izvedbe finančnega popravka v primeru posamičnih nepravilnosti:

27Višje sodišče pritrjuje pritožnici, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do toženkinega očitka, da izvedba finančnega popravka ni mogoča, če ne gre za sistemsko kršitev. Ker gre za materialnopravno vprašanje, pa je lahko višje sodišče to pomanjkljivost odpravilo tako, da je na ta očitek sámo odgovorilo. In sicer je že v Uredbi št. 1083/2006 (drugi odstavek 98. člena), ki se v RS neposredno uporablja in katere uporabo sta pravdni stranki dogovorili v 1. členi Pogodbe, izrecno zapisano, da država članica izvede zahtevan finančni popravek v zvezi s sistemsko ali posamično nepravilnostjo. Zgoraj izpostavljeni očitek tožene stranke je bil torej očitno neutemeljen.

Glede ostalih pritožbenih navedb tožene stranke:

28Navedbe, ki naj bi jih tožeča stranka podala v postopku pred Evropsko komisijo v primerljivi zadevi, niso relevantne. O tem, ali je tožena stranka kršila pravila postopka javnega naročanja, bo samostojno odločalo sodišče. Prav tako niso relevantne navedbe pritožnice, da je tožeča stranka pri razpisu GOŠO vsebinsko preverjala prijave občine in potrjevala pravilnost postopkov izbora izvajalca. V sodni praksi je namreč že razčiščeno, da lahko tožeča stranka tudi naknadno ugotovi nepravilnosti. Nenazadnje pa tudi iz Pogodbe o sofinanciranju izhaja, da je tožena stranka dala le izjavo, da je postopek izvedla skladno s pravili postopka javnega naročanja, in ni šlo za skupno ugotovitev pravdnih strank. Ker se sodišče prve stopnje do teh očitno nerelevantnih navedb ni opredelilo, nobena bistvena kršitev določb pravdnega postopka ni podana. Enako velja, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb tožene stranke, da naj bi tožeča stranka izsilila dopolnitev Pogodbe o sofinanciranju v četrtem odstavku 14. člena Pogodbe – v kolikor je tožena stranka mnenja, da je tožeča stranka omenjeno dopolnitev Pogodbe izsilila, bi morala v zakonskem roku enega leta vložiti oblikovalno tožbo, da se sporna določba razveljavi. Tega pa ni storila. V zvezi z očitkom pritožnice, ki se nanaša na izločitev sodnika, višje sodišče pojasnjuje, da če je sodba slaba in materialnopravno zmotna, to še ni razlog za izločitev sodnika, kot (v tej fazi) tudi še ni razlog, da bi se zadeva dodelila v obravnavanje drugemu sodniku.

Glede pobotnega ugovora:

29Iz obrazložitve izpodbijane sodbe višje sodišče ne more razbrati, kaj konkretno je tožena stranka sploh uveljavljala v pobot: sodišče prve stopnje navaja le, da je tožena stranka v pobot uveljavljala „bodočo premoženjsko škodo“, ne navede pa konkretnega dejanskega stanu, torej dejstev, na podlagi katerih je napravilo subsumpcijo pod omenjeni pravni termin. Višje sodišče zato na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti ugotavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje v zvezi s pobotnim ugovorom obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj odločitve sodišča prve stopnje v tem delu ni mogoče preizkusiti.

Odločitev sodišča prve stopnje glede zavrnilnega dela:

30Sodišče prve stopnje je zahtevek na vračilo 85 % neupravičeno izplačanih sredstev, ki so bila toženi stranki izplačana iz sredstev EU, zavrnilo iz razloga, ker ta sredstva Evropski komisiji še niso bila vrnjena.

31Zoper ta del odločitve se je pritožila tožeča stranka. Po prepričanju višjega sodišča tudi ona utemeljeno.

32Kot že zgoraj pojasnjeno, vtoževana terjatev ni odškodninska, temveč predstavlja finančni popravek, ki sta ga pravdni stranki predvideli v četrtem odstavku 14. člena Pogodbe o sofinanciranju. V konkretnem primeru je torej pravno odločilno (le), ali so izpolnjeni pogoji za izrek finančnega popravka (v vtoževani višini), ne pa, kot je to zmotno štelo sodišče prve stopnje, ali je tožeča stranka sredstva že vrnila Evropski komisiji (to je stvar izključno njunega notranjega razmerja, ki za ta postopek ni relevantno). Tudi ni pravilno stališče sodišča prve stopnje, da bi bila tožeča stranka obogatena, v kolikor bi ugodilo zahtevku na vračilo 85 % izplačanih sredstev iz sredstev EU. Po prepričanju višjega sodišča velja ravno obratno: če tožena stranka ne bi vrnila sredstev, za katere bi bilo ugotovljeno, da do njih ni upravičena, bi bila tožena stranka tista, ki bi bila neupravičeno obogatena.

33Ker sodba o tem, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za izrek finančnega popravka (v vtoževani višini), ne vsebuje razlogov (kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP), je višje sodišče ugodilo pritožbi tožeče stranke in zadevo tudi v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zaradi razveljavitve odločitve o glavni stvari je bilo potrebno razveljaviti tudi odločitev o stroških prvostopenjskega postopka.

34V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje utemeljenost tožbenega zahtevka preizkuša v okviru ugovornih navedb tožene stranke. Šele ko bo razmejilo, katera dejstva so med pravdnima strankama sporna, pa naj v zvezi s temi dejstvi izvede dokazni postopek skladno z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP ter svojo odločitev o (ne)obstoju nepravilnosti pri izvedbi postopkov javnega naročanja ter primernosti višine finančnega popravka obrazloži do te mere, da bo njen pritožbeni preizkus sploh mogoč (enako velja, če bo sodišče katerega od dokaznih predlogov zavrnilo). Posebej se bo moralo opredeliti tudi do ugovora zastaranja in ugovora pravnomočno razsojene stvari ter odpraviti ugotovljeno kršitev v zvezi s pobotnim ugovorom.

35Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).