UPRS Sklep I U 2369/2018-7

I. Tožba se zavrže.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

1Tožnik je vložil tožbo na podlagi 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). V tožbi pravi, da je dne 16. 11. 2018 pri UE Ljubljana, Sektorju za upravne notranje zadeve, preko pooblaščenke vložil prošnjo za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov (na podlagi prvega odstavka 51. člena Zakon o tujcih (ZTuj-2). Uradna oseba na UE Ljubljana je vlogo sprejela šele po vztrajanju pooblaščenke tožnika. Trdila je, da bo vloga zavržena, ker morajo tujci, ki prosijo za dovoljenje za začasno prebivanje na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, vložiti vlogo na slovenskem veleposlaništvu v tujini in da organ v Sloveniji ni pristojen za odločanje o vlogi. To je uradna oseba tudi zapisala v obliki uradnega zaznamka na oddano vlogo. Iz istega razloga uradna oseba na UE Ljubljana, kljub izrecni prošnji pooblaščenke tožnika, ni izdala tožniku potrdila, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji.

2Tožnik meni, da je bilo dne 16. 11. 2018 z opustitvijo izdaje potrdila, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, nezakonito poseženo v njegove človekove pravice. Zoper to ravnanje UE Ljubljana nima nobenega pravnega sredstva. Nezakonito stanje pa še traja.

3Obstoj drugih utemeljenih razlogov za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje je tožnik z vložitvijo prošnje smiselno utemeljeval na dveh osnovah, pri čemer je v obeh primerih dopustno prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje vložiti v Sloveniji. Prošnji za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov je priložil dokazilo, iz katerega izhaja, da ima tožnik v Sloveniji mladoletnega sina, rojenega 14. 7. 2015 in ki je slovenski državljan (rojstni list). Iz sodb Sodišče EU v zadevi C-34/09 (Zambrano) in C-133/15 (Chavez-Vilches) namreč izhaja, da tujci, ki so državljani tretjih držav, lahko pridobijo dovoljenje za prebivanje, če so starši otrok, ki so državljani EU.

4Sodišče EU v zadevi Chavez-Vilches pojasni, kakšno presojo mora opraviti pristojni organ ob vložitvi tovrstne prošnje za prebivanje. Sodišče EU pravi, da je treba člen 20 Pogodbe o delovanju EU (PDEU) razlagati tako, da je za presojo, ali bi bil otrok, ki je državljan EU, prisiljen zapustiti ozemlje Unije, in bi mu bilo tako preprečeno dejansko izvrševanje bistva pravic, ki mu jih podeljuje ta člen, če se njegovemu roditelju, državljanu tretje države, zavrne priznanje pravice do prebivanja v zadevni državi članici, okoliščina, da je drugi roditelj, državljan Unije, resnično sposoben in pripravljen sam prevzeti vsakodnevno in dejansko skrb za otroka, upošteven dejavnik, ki pa ne zadostuje za ugotovitev, da med roditeljem, državljanom tretje države, in otrokom ne obstaja razmerje odvisnosti, tako da bi bil ta otrok deležen podobne prisile kot v primeru take zavrnitve. Ta presoja mora ob upoštevanju otrokove koristi temeljiti na vseh okoliščinah primera, zlasti na njegovi starosti, njegovem fizičnem in čustvenem razvoju, stopnji njegovega čustvenega razmerja z roditeljem, državljanom Unije, in z roditeljem, državljanom tretje države, ter na tveganju, da bo imela ločitev od zadnjega škodljive posledice za ravnovesje tega otroka.

5ZTuj-2 med razlogi za pridobitev dovoljenja za prebivanje izrecno ne določa možnosti, da tako vlogo vloži tujec, ki je roditelj mladoletnega slovenskega državljana. Zato je tožnik prošnjo vložil na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, ki določa, da mora tujec, ki prosi za dovoljenje za prebivanje iz tega razloga, v skladu z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli ali običaji izkazati utemeljen razlog, zaradi katerega je njegovo bivanje v Sloveniji upravičeno. Tožnik meni, da tak utemeljen razlog v njegovem primeru izhaja iz prava EU in opisane presoje Sodišča EU, ker je oče mladoletne osebe, ki je državljan EU, med njima pa obstaja razmerje odvisnosti.

6V obeh zadevah, o katerih je odločalo Sodišče EU, so tujci prošnje vložili v državi članici. Zato tožnik vztraja, da je tudi prošnjo na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 dopustno vložiti v Sloveniji in da njegove vloge ni dopustno zavreči zgolj iz razloga, ker je ni vložil na veleposlaništvu Slovenije v tujini.

7Tožnik je prišel v Slovenijo zakonito na podlagi delovnega dovoljenja. V Sloveniji živi že od leta 2008 brez prekinitev. Ker je izgubil službo, ni uspel podaljšati dovoljenja za prebivanje in trenutno živi v Sloveniji brez dokumentov. Zato mu je bila s strani Centra za tujce izdana odločba o vrnitvi. Odločba o vrnitvi še ni bila izvršena, je pa dokončna in izvršljiva. Zaradi tega tožniku v vsakem trenutku grozi prisilna vrnitev v državo izvora.

8Tožnik je sicer po izdaji odločbe o vrnitvi zaprosil Center za tujce za dovolitev zadrževanja v Sloveniji (v prošnji se je skliceval na to, da ima v Sloveniji sina in da bi njegova vrnitev pomenila nepopravljiv poseg v njuno pravico do družinskega življenje), a je bila prošnja zavrnjena, ker družinsko življenje ni eden od zakonskih razlogov za dovolitev zadrževanja (73. člen ZTuj-2).

9Tožnik je tekom večletnega bivanja v Sloveniji razvil mrežo osebnih, socialnih, kulturnih, jezikovnih in ekonomskih vezi, ki sestavljajo zasebno življenje vsakega človeškega bitja in ki jo varuje 8. člen Konvencije o varstvu človekovih praivc in temeljnih svoboščin (EKČP). V Sloveniji je zasnoval tudi družinsko življenje, saj se mu je tukaj rodil sin, ki je slovenski državljan. Med svojim večletnim bivanjem v Sloveniji tožnik ni bil obtožen ali obsojen za nobeno kaznivo dejanje. Kot dokaz predlaga zaslišanje tožnika na glavni obravnavi.

10Iz presoje ESČP izhaja, da lahko predstavlja prisilna vrnitev tujca, ki je mnogo let živel v določeni državi (članici Sveta Evrope), in si tam stkal družinske in medosebne vezi, kršitev 8. člena EKČP. Države imajo pozitivno obveznost, da posameznikom (tudi tujcem) omogočijo efektivno izvrševanje pravice do zasebnega življenja. EKČP v 8. členu sicer ne zagotavlja pravice do točno določene vrste dovoljenja za prebivanje, ker je to načeloma stvar nacionalnega prava. Sklicuje se na primere: Hoti proti Hrvaški, Kurič in drugi proti Sloveniji, Mehemi proti Franciji, Lupsa proti Romuniji. Upravno sodišče je v zadevi II U 11112017-9 obrazložilo, da je dolžina zakonitega in nezakonitega prebivanja relevantna okoliščina, ki jo mora upravni organ ugotoviti in pretehtati v postopku odločanja o prošnji za začasno prebivanje ter da je treba določbe 51. člena ZTuj-2 razlagati v skladu z EKČP in Ustavo oziroma tako, da se posamezniku zagotovi spoštovanje njegove pravice do zasebnega življenja.

11Po mnenju tožnika ta obveza države ni relevantna le v primeru prošnje za začasno prebivanje, vložene na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, kjer je prosilec oseba, ki ji je bilo pred tem dovoljeno zadrževanje v Sloveniji za najmanj 24 mesecev. Toliko bolj, ker - kot trdi Center za tujce v odločbi o zavrnitvi dovolitve zadrževanja - zadrževanja tujca v Sloveniji ni mogoče dovoliti iz razlogov varovanja in omogočanja zasebnega in družinskega življenja (tega razloga namreč ni med izčrpno naštetimi razlogi v 73. členu ZTuj-2).

12Po oceni tožnika je zato obveznost države, ki izhaja iz 8. člena EKČP, lahko utemeljen razlog, ki izhaja iz mednarodnega akta. Tako prošnjo pa je po logiki stvari dopustno vložiti v Sloveniji.

13ZTuj-2 v prvem odstavku 51. člena res izrecno ne predvideva, da mora upravna enota izdati tujcu ob vložitvi prošnje za dovoljenje za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov potrdilo, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji. Vendar izdajo tovrstnega potrdila ZTuj-2 predvideva pri vložitvi prošenj za prebivanje in prošenj za podaljšanje dovoljenja za prebivanje (drugi odstavek 30. člena, sedmi in osmi odstavek 34. člena, osmi odstavek 37.a člena, peti in osmi odstavek 38. člena, tretji odstavek 40. člena itd. ZTuj-2), ki jih lahko tujci vložijo v Sloveniji. Izdajo takega potrdila predvideva tudi drugi odstavek 51. člena ZTuj-2, ko gre za prošnjo tujca, ki je imel v Sloveniji vsaj 24 mesecev začasno zadrževanje. Kadar ZTuj-2 izrecno predvideva izdajo potrdila, ne določa, da bi bila izdaja potrdila vezana na kakšno predhodno oceno verjetnosti, da bo vložena prošnja uspešna.

14Ker položaj tujca, ki v Sloveniji vloži prošnjo za začasno prebivanje na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, ni tako bistveno drugačen od položaja tujca, ki prošnjo utemeljuje na prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, ni legitimnega razloga, da se tudi slednjemu ne bi izdalo potrdila, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji. Po oceni tožnika gre tukaj za pravno praznino, saj iz prava EU in presoje ESČP smiselno izhaja, da lahko tujec zaprosi za dovoljenje za prebivanje na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 tudi pri upravnem organu v Sloveniji.

15Pristojni organ bi zato moral to praznino zapolniti z zakonsko analogijo in prosilcu izdati potrdilo. Po mnenju Ustavnega sodišča je namreč pri odločanju v upravnih postopkih uporaba analogije dovoljena kot metoda za zapolnjevanje pravnih praznin (U-I-225/96). Ker upravni organ tega v tožnikovem primeru ni storil, je kršil tožnikovo pravico do učinkovitega pravnega sredstva v povezavi s pravico do zasebnega in družinskega življenja.

16Potrdilo namreč učinkuje kot nekakšna začasna ureditve stanja v upravnem postopku, ker preprečuje tujčevo prisilno vrnitev v izvorno državo do dokončne odločitve o prošnji.

17Pravno sredstvo mora biti učinkovito tako po pravu kot v praksi. Po mnenju tožnika je obravnava prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov edino možno pravno sredstvo, ki ga ima na voljo, da uredi svoj status in da se mu omogoči dejansko uživanje pravice do družinskega in zasebnega življenja, njegovemu sinu pa učinkovito izvrševanje pravice do prostega gibanja in prebivanja v EU.

18Vendar je Upravna enota z opustitvijo izdaje potrdila, ki bi začasno preprečevalo prisilno vrnitev tožnika, pravzaprav odrekla tožniku, da bi bilo to pravno sredstvo (vloga za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov) zanj tudi učinkovito. S tem mu je onemogočila efektivno izvrševanje pravice iz 8. člena EKČP v povezavi s 13. členom EKČP. Vložena prošnja namreč ni učinkovito pravno sredstvo za uveljavljanje pravice do družinskega in zasebnega življenja, če obstaja grožnja da se tožnika navkljub vloženi prošnji za dovoljenje za prebivanje, v kateri utemeljeno zatrjuje, da bi bila z zavrnitvijo dovolitve prebivanja kršena pravice do zasebnega in družinskega življenja, lahko prisilno vrnjen v izvorno državo pred dokončno odločitvijo o prošnji za prebivanje.

19Z opustitvijo izdaje potrdila, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji je toženka tako nezakonito posegla v tožnikovo uresničevanje pravice do učinkovitega pravnega sredstva iz 13. člena EKČP v povezavi s pravico do zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Zoper opisano opustitev tožnik nima na voljo nobenega pravnega sredstva.

20Tožnik glede na navedeno predlaga, da Upravno sodišče to tožbo v upravnem sporu dopusti in razsodi, da se tožbi ugodi, tako da se ugotovi, da je tožena stranka s tem, ko dne 16.11.2018 ni izdala tožeči stranki potrdila o vloženi prošnji za dovoljenja za začasno prebivanje, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji, kršila tožnikovo pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 13. člena EKČP v povezavi s pravico do družinskega in zasebnega življenja iz 8. člena EKČP.

21Tožena stranka mora odpraviti nezakonito stanje, tako da izda tožeči stranki potrdilo, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o njegovi prošnji za začasno prebivanje, ki je bila vložena 16. 11. 2018, nemudoma po pravnomočnosti tega sklepa.

22Tožnik predlaga tudi začasno odredbo na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1. Tožnik trenutno biva v Sloveniji brez dovoljenja za prebivanje, zoper njega je izdana tudi odločba o vračanju, ki je izvršljiva. Ker tožena stranka tožniku ni izdala potrdila, ki bi veljajo kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji, ni nobenih pravnih ovir za to, da se tožnika prisilno vrne v Kamerun. S tem pa bi bil tožnik razdružen od svoje družine in dalj časa (v odločbi o vračanju je določen tudi rok, ki bi moral preteči, preden bi se tožnik sploh smel vrniti v Slovenijo) ne bi mogel vzdrževati neposrednih in rednih osebnih stikov s svojim sinom. Njegov sin je tri leta star deček, tožnik pa z njim vzdržuje redne stike na podlagi dogovorov z mamo otroka. Redni in neposredni stiki z očetom so tudi v interesu mladoletnega otroka.

23Tožnik živi v Sloveniji od leta 2008, tukaj je njegov dom in prijatelji. Če bi bil prisilno vrnjen v Kamerun, bi obstajale tudi druge ovire za njegovo vrnitev v Slovenijo. Ker je slabega premoženjskega stanja, bi trajalo zelo dolgo, preden bi tožnik lahko zaslužil zadostna sredstva za ureditev vize in potovanje nazaj v Slovenijo, pri čemer je možne posledice take razdružitve težko argumentirano dokazovati (sklep Vrhovnega sodišča I Up 168/2012). Dlje kot bi trajalo tako stanje, bolj bi se rahljale tožnikove družbene in družinske vezi v Sloveniji. To bi za tožnika in njegovega sina predstavljajo težko popravljivo škodo.

24Tožnik meni, da ne more predlagati, da sodišče z začasno odredbo začasno prepove izvršitev odločbe o vračanju, saj gre za pravnomočno in izvršljivo odločbo. Vendar bi opozoril na odločitev Sodišča EU v zadevi zadeva C-82/16 (K. A. in drugi proti Belgiji), ki pravi, da ni dopustno zavreči prošnje za dovolitev prebivanja zgolj iz razloga, ker je bila tujcu izdana odločba o vračanju in odrejena prepoved vstopa, temveč mora o taki prošnji vsebinsko odločiti, kar vključuje ugotavljanje obstoja odvisnosti med državljanom tretje države in (mladoletnim) državljanom EU. Če obstoj pravnomočne in izvršljive odločbe o vračanju ni ovira za vsebinsko obravnavo prošnje za dovolitev prebivanja, je po mnenju tožnika dopustno izdati začasno odredbo, s katero bi sodišče začasno uredilo sporno stanje tako, da bi začasna odredba učinkovala kot dovoljenje za prebivanje do pravnomočne sodne odločitve o tej tožbi ali do dokončne odločitve o prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje (tj. do tistega pravnega dejstva, ki bi prej nastopilo).

25Tožnik zato naslovnemu sodišču predlaga, da izda začasno odredbo, ki učinkuje kot dovoljenje za začasno prebivanje tožeče stranke v Republiki Sloveniji od izdaje začasne odredbe do pravnomočne sodne odločitve o tej tožbi ali do dokončne odločitve UE Ljubljana o prošnji tožnika, vloženi 16. 11. 2018, za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, če bo slednje pravno dejstvo nastopilo pred pravnomočno sodno odločitvijo o tej tožbi.

26V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je pooblaščenka tožnika v imenu in ob prisotnosti tožnika 16. 11. 2018 na okencu Oddelka za tujce na Upravni enoti Ljubljana oddala vlogo za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov, po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2. K vlogi je priložila pooblastilo, ki ji ga je dal A.A. za zastopanje v postopku pridobivanja dovoljenja za bivanje iz drugih utemeljenih razlogov, njegovo fotografijo, potrdilo o njegovi nastanitvi pri podjetju A. d.o.o., fotokopijo rojstnega lista slovenskega državljana B.B., overjeno fotokopijo potnega lista A.A. št. 0861088, potrdilo o nekaznovanju A.A., izdano s strani tujčeve matične države št. 2018/2969 z dne 22. 8. 2018, izpisek prometa iz transakcijskega računa, katerega lastnik je A.A., potrdilo o vpisu A.A. v Višjo strokovno šolo za študijsko leto 2018/2019 ter njegovo prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov. Plačilo upravne takse za oddano vlogo je pooblaščenka zavrnila.

27Na podlagi podatkov iz registra tujcev ter predložene vloge in dokazil je uradna oseba pooblaščenki pojasnila, da za vlogo oddano po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 stranka ne prejme potrdila o oddani vlogi, ki bi veljalo kot dovoljenje za začasno prebivanje do odločitve o vlogi. Vlogo na tej zakonski podlagi lahko tujec odda pri pristojnem organu v tujini in dovoljenje za začasno prebivanje pridobi pred vstopom v Republiko Slovenijo. Kot izhaja tudi iz priložene tožbe, je bila pooblaščenka o tem seznanjena pred oddajo vloge.

28Iz registra tujcev izhaja, da tožnik od 26. 9. 2015 nima urejenega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Na vlogi je kot razlog prebivanja naveden njegov sin, slovenski državljan. Družinska vez je izkazana s priloženo fotokopijo rojstnega lista otroka. Na podlagi te ugotovitve je bila pooblaščenka seznanjena z dejstvom, da kot družinski član slovenskega državljana A.A. lahko pridobi dovoljenje za prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. Ob oddaji vloge tujec prejme potrdilo o pravočasno oddani vlogi, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do odločitve o vlogi, če izpolnjuje zakonske pogoje.

29Po podatkih iz registra tujcev bi bil A.A. upravičen do takšnega potrdila. Oddajo vloge za družinskega člana slovenskega državljana je pooblaščenka zavrnila in vztrajala na oddaji vloge po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2. Skladno z določili ZUP je bila vloga sprejeta, stranki pa izdano potrdilo o prejemu vloge, ki pa ne dovoli tujčevega prebivanja v Republiki Sloveniji do odločitve o oddani vlogi.

30Na osnovi prejete vloge in priloženih dokazil ter vztrajanja pooblaščenke pri oddaji vloge po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 je uradna oseba postopala v skladu z veljavno zakonodajo in usmeritvami za delo, ko je kot potrdilo o vloženi prošnji izdala potrdilo iz uradne evidence o prejeti vlogi, ki dokazuje zgolj prejem vloge in ne nadomešča dovoljenja za prebivanje v času odločanja o vlogi.

31K tožbi je priložena tudi odločba Ministrstva za notranje zadeve izdana s strani Centra za tujce št. 2253-392/2016/35 (216-05) z dne 14. 3. 2018, s katero tukajšnji upravni organ ne razpolaga in je pooblaščenka ob oddaji vloge ni omenjala. Kljub navedenemu pojasnjuje, da tudi po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 A.A. do potrdila o oddani vlogi, ki velja kot dovoljenje za prebivanje do odločitve o prošnji, ni upravičen, ker mu je dovoljeno zadrževanje v Republiki Sloveniji poteklo.

32Obrazložitev k prvi točki izreka:

33Tožba na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1¹ v tem primeru ni dopustna.

34Zakonodajalec Republike Slovenije v določilu člena prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 ni predvidel, da ko tujec poda prošnjo za začasno prebivanje po prvem odstavku 51. člena zTuj-2, upravni organ tujcu ob tem izda potrdilo, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji. Zato je samo z vidika ZTuj-2 očitno, da izpodbijana opustitev ne posega v tožnikovo pravico ali v njegovo neposredno, na zakon oprto osebno korist.

35Sklicevanje tožeče stranke na ureditev v drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, ki izdajo takšnega potrdila predvideva, če tujec poda prošnjo za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena zTuj-2, češ da bi moral organ ob uporabiti določila prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 uporabiti analogijo z določilom drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, v konkretnih okoliščinah danega primera, ni prepričljivo in ni utemeljeno, tudi ko sodišče ob tej presoji poleg ZTuj-2 upošteva še primarno in sekundarno pravo EU in sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) glede pravice do združevanja družine iz 8. člena EKČP.

36Iz besedila in namena obeh določb (prvega in drugega odstavka 51. člena ZTuj-2) namreč izhaja, da gre lahko v primeru drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 za pomembno drugačne dejanske okoliščine, zaradi česar je zakonodajalec tudi lahko predvidel drugačne pravne posledice vložitve prošnje po prvem in po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. Kajti, pri izdaji dovoljenja za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 je očitno, da je zakonodajalec to stanje uredil za primere, ko je pred podajo prošnje tujec že imel v Sloveniji dovoljeno zadrževanje za čas najmanj 24 mesecev, ker njegova odstranitev iz države v skladu z 72. členom ZTuj-2 ni dovoljena, ali ker pri njem obstajajo drugi utemeljeni razlogi in posebne okoliščine, ki utemeljujejo njegovo prebivanje v Sloveniji, in da mora tujec to prošnjo vložiti pred potekom roka, do katerega mu je dovoljeno zadrževanje.

37Temeljni razlog za to, da je ob podaji prošnje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 tujec upravičen do potrdila, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji, je torej v tem, da je tak tujec pred vložitvijo prošnje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 bival zakonito na ozemlju Republike Slovenije, med tem ko tožnik v konkretnem primeru ne izkazuje teh okoliščin. To je odločilna razlika ne glede na to, da tujca, ki vloži prošnjo po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, varuje ZTuj-2 po zadnji zakonodajni spremembi (Uradni list RS, št. 59/2017) tako pred vračanjem v državo, kar bi lahko zanj pomenilo kršitev pravice do prepovedi mučenja ali nečloveškega ravnanja ali kaznovanja (načelo non-refoulement), ki je absolutna pravica po 4. členu in 19(2) členu Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. členu EKČP oziroma po 18. členu Ustave, kot tudi ga varuje pred kršitvijo drugih pravic, na primer tudi pravice do zasebnega ali družinskega življenja, ki pa nista absolutni pravici.

38Tožnik se v konkretnem primeru sklicuje na svojo pravico do družinskega življenja iz 8. člena EKČP oziroma 7. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ki ni absolutna pravica, kakor tudi ni absolutna pravica njegovega otroka, ki je slovenski državljan, iz 20. člena Pogodbe o delovanju EU v zvezi z sodbama Sodišča EU v zadevah Zambrano (C-34/09) in Chavez-Vilches (C-133/15). To posledično pomeni, da tudi tožnikova »izvedena pravica« iz 20. člena PDEU² ni absolutna pravica,³ in zato ni nujno, da pristojni organ, če tujec nima tako imenovanega očitno neutemeljenega zahtevka glede izvedene pravice iz 20. člena PDEU, izda potrdilo, ki velja kot kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji. To razlikovanje, ki izhaja iz volje zakonodajalca ob primerjavi med prvim in drugim odstavkom 51. člena ZTuj-2, ni samo po sebi v nasprotju s pravom EU ali EKČP, zlasti pa tega neskladja ni v okoliščinah konkretnega primera, ki ga je tožnik sprožil s tožbo na podlagi 4. člena ZUS-1.

39Med strankama namreč ni sporno to, ali tožnik lahko vloži prošnjo za izdajo dovoljenja za bivanje, med tem ko se nahaja v Sloveniji, ker je oče mladoletnemu državljanu Republike Slovenije, kajti tožnik ni zatrjeval in tudi ni izkazal, da mu organ neupravičeno ni sprejel vloge za dovoljenje za bivanje na podlagi 20. člena PDEU. Tudi iz sodbe Sodišča EU jasno izhaja, da tujcu v takih okoliščinah ni treba zapustiti države članice, da bi vložil prošnjo za dovoljenje za bivanje.⁴ To med strankama ne more biti sporno.

40V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je družinska vez tožnika z njegovim sinom izkazana s priloženo fotokopijo rojstnega lista za otroka in da je na tej podlagi pooblaščenka tožnika bila seznanjena z dejstvom, da kot družinski član slovenskega državljana lahko pridobi dovoljenje za prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana in da ob oddaji take vloge prejme potrdilo o pravočasno oddani vlogi, ki velja za dovoljenje za začasno prebivanje do odločitve o vlogi, če izpolnjuje zakonske pogoje ter da bi bil tožnik po podatkih iz registra tudi upravičen do takšnega potrdila. Vendar naj bi pooblaščenka tožnika oddajo vloge za družinskega člana slovenskega državljana pooblaščenka zavrnila in je vztrajala na oddaji vloge po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2

41Pod pogoji – če jih tožnik izpolnjuje - ki so opredeljeni v omenjenih odstavkih v sodbi Sodišča EU v zadevi Chavez-Vilchez, tožniku sicer pripada t.i. izvedena pravica iz 20. člena PDEU v povezavi z dovoljenjem za bivanje zaradi varstva družinskega življenja in tudi varovanja koristi otroka. Vendar pa tožniku v to legitimno pravno pričakovanje oziroma pravico očitno ne posega dejstvo, da tožena stranka tožniku ni izdala omenjenega potrdila, ki ga zakonodajalec ni predvidel, ampak bi lahko do omenjenega posega prišlo zaradi oziroma na podlagi odločitve pristojnega organa o prošnji, ki jo je tožnik utemeljil na pravici do združevanja družine v zvezi z izvedeno pravico iz 20. člena PDEU, ki po navedbah tožnika v tožbi še ni dokončna; lahko pa bi do omenjenega posega v tožnikovo pravico in korist otroka prišlo, česar pa tožnik ravno tako ni izkazal, zaradi odločbe o vrnitvi in prepovedi vstopa, ki mu nalaga zapustitev Slovenije, če bi jo organ začel izvrševati preden bi pristojni organ v smislu odstavka 57 sodne odločbe Sodišča EU v zadevi K.A. in ostali preveril, ali (ne) obstaja med tožnikom in njegovim sinom, ki je državljan Slovenije, razmerje odvisnosti. Gre za ugotavljanje razmerja odvisnosti, ki je tako, da bi njegovega sina prisililo, da tožnika spremlja v njegovo državo izvora, čeprav bi bilo treba ravno zaradi tega razmerja odvisnosti na podlagi 20. člena PDEU tožniku načeloma priznati izvedeno pravico do prebivanja in preklicati izvajanje odločbe o vrnitvi in prepovedi vstopa; pri tem je treba upoštevati pravico do spoštovanja družinskega življenja ter koristi otroka ter vse okoliščine primera, zlasti starost, fizični in čustveni razvoj otroka, stopnjo čustvenega razmerja z obema staršema, tveganje, da bo ločitev od starša, ki je državljan tretje države, imela posledice na ravnovesje otroka.⁵

42To z vidika presoje procesnih predpostavk za tožbo v upravnem sporu pomeni, da tožnik lahko varuje obravnavano pravico zoper akt ali dejanje tožene stranke v zvezi z drugim spornim razmerjem, ne pa v tem upravnem sporu v zvezi z neizdajo potrdila, ob tem ko je vložil prošnjo po prvem odstavku 51. člena ZTUj-2. Če ne na kakšni drugi določbi ZTuj-2, ima možnost uveljavljati varstvo izvedene pravice iz 20. člena PDEU vsaj po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 in po njegovih navedbah jo je tudi izkoristil, vendar odločitev še ni dokončna.

43Z vidika procesnih predpostavk za sprejem tožbe v upravnem sporu je torej bistveno, da v primeru, če bi morebiti prišlo do posega v njegovo izvedeno pravico iz 20. člena PDEU v zvezi z 7. členom in členom 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah, ima možnost vložiti tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zoper odločitev, s katero bi mu bila (neutemeljeno) zavrnjena prošnja za dovoljenja za prebivanje v zvezi z 20. členom PDEU, s 7. členom in s členom 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah oziroma lahko uveljavlja sodno varstvo na podlagi 4. člena ZUS-1 zoper dejanje, ki bi pomenilo začetek izvrševanja odstranitve iz države, v primeru, da pristojni organ ne bi upošteval omenjene sodne prakse Sodišča EU glede dostopa do varstva tožnikove izvedene pravice iz 20. člena PDEU, ki učinkuje neposredno. V sodbi Sodišča EU je posebej odločeno, da pristojni organ, če so izpolnjeni pogoji za zavarovanje pravice iz 20. člena PDEU v zvezi s pravico do družinskega življenja iz 7. člena Listine EU o temeljnih pravicah in načela varovanja otrokovih koristi iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah,⁶ mora preklicati ali vsaj začasno odložiti izvajanje odločbe o vrnitvi in prepovedi vstopa na ozemlje, ki veljata za državljana tretje države.⁷

44To pomeni, da opustitev dejanja, ki ga tožnik izpodbija v tem upravnem sporu s tožbo po prvem odstavku 4. člena ZUS-1, očitno ne posega v nobeno njegovo pravico ali pravno zavarovano korist, kar sicer izhaja tudi iz odgovora na tožbo, in ima tožnik zagotovljeno sodno varstvo v povezavi z drugim pravnim razmerjem oziroma odločbo, ki še ni dokončna, kar vključuje dejanja izvršbe teh odločb, če pred tem neupravičeno ne bi bila obravnavana njegova - iz primarnega prava EU - „izvedena“ pravica do prebivanja.

45Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrglo, ker izpodbijano dejanje očitno ne posega v tožnikovo pravico ali v njegovo neposredno, na zakon oprto korist (6. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1) oziroma ker izpodbijana opustitev ni dejanje, ki se v okoliščinah konkretnega primera lahko izpodbija v upravnem sporu na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 (4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Podrejeno v zvezi s 4. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1 (v zvezi s prvim odstavkom 4. člena ZUS-1) sodišče še dodaja, da se s tožbo v upravnem sporu lahko zahteva izdaja oziroma vročitev upravnega akta - tožba zaradi molka (3. alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1), kar je treba upoštevati tudi v pravnih situacijah, ko je med strankama sporno, ali mora upravni organ izdati določeno potrdilo, ali ne. Tožnik takšne tožbe ni vložil. Sodišče se na to določbo ob zavrženju tožbe sklicuje podrejeno iz razloga, ker je tožnik v tožbi uveljavljal, da je tožba v tem upravnem sporu edino „učinkovito“ sodno varstvo, četudi v tožbi na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 ni izrecno utemeljil, zakaj tožba zaradi molka organa ne bi bila učinkovita.

46Obrazložitev k drugi točki izreka:

47Ker je procesna predpostavka za odločanje o zahtevi za izdajo začasne odredbe v zvezi s tožbo ta, da je tožba zoper izpodbijano dejanje zrela za vsebinsko obravnavo, to pomeni, da je tožba dopustna, sodišče pa je v prvi točki izreka sklepa ugotovilo, da procesne predpostavke za tožbo v tem upravnem sporu niso podane, je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (peti odstavek 32. člena ZUS-1 v zvezi z 4. in 6. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1).

¹ Po tem določilu v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktiv in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.
² C-133/15, Chavez-Vilchez, 10. 5. 2017, odst. 20, 62.
³ Ibid. 65-78.
⁴ C-82/16, K.A. in ostali, 8. 5. 2018, odst. 57-58.
⁵ C-82/16, K.A. in ostali, odst. 58, 57.
⁶ C-133/15, Chavez-Vilchez, odst. 70-72.
⁷ C-82/16, K.A. in ostali, odst. 57-58, 83.