VSC Sodba Cpg 75/2018

I. Pritožba tožene stranke glede izpodbijane I., III. in IV. točke izreka sodbe se zavrne in se v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 499,70 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v nasprotnem za ves čas zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Tožena stranka nosi sama svoje pritožbene stroške.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 314/2015 z dne 12. 12. 2017 izreklo: ″I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. 11702/2015 z dne 6. 2. 2015 ostane delno v veljavi tako, da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni plačati tožeči stranki znesek 23.812,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 12. 2014 dalje do plačila ter izvršilne stroške v višini 44,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 2. 2015 dalje do plačila. II. V presežku za znesek 4.112,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 12. 2014 dalje pa se zahtevek tožeče stranke zavrne in se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. 11702/2015 z dne 6. 2. 2015 razveljavi in zahtevek v tem delu zavrne. III. Ugotovi se, da v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke v višini 11.238,74 EUR ne obstoji. IV. Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki pravdne stroške v znesku 2.688,99 EUR v roku 15 dni od prejema te sodne odločbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.″

2Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) da sta sedaj pravdni stranki sklenili izvajalsko pogodbo št. ... in sicer z dne 16. 5. 2014 (A 2 priloga), katere predmet je rekonstrukcija obstoječih poslovnih prostorov v ..., natančneje poslovni prostor v ... in je z njo dogovorjeno tudi: da je vrednost del določena s ponudbenim predračunom z dne 28. 4. 2014 brez vključenega davka na dodano vrednost 73.470,06 EUR (3. člen), da bo izvajalec obračunal pogodbena dela na podlagi dejansko izvršenih količin potrjenih v knjigi obračunskih izmer in po ponudbenih cenah iz ponudbenega predračuna, dodatno naročena ali spremenjena gradbena ali obrtniška dela, ki jih ob pisnem soglasju naročnika naroča in potrjuje odgovorni predstavnik naročnika po predhodni odobritvi naročnika bo izvajalec obračunal le na podlagi predhodno dogovorjenih in odobrenih cen (4. člen), da če izvajalec po svoji krivdi ne bo izvršil pogodbenih del v dogovorjenem ali sporazumno podaljšanem roku, je dolžan plačati naročniku za vsak dan zamude pogodbeno kazen v višini 0,5 % od vrednosti pogodbenih del, vendar največ 10 % pogodbene vrednosti (13. člen ), da bo ob dokončanju del izvedena dela izvajalec predal naročniku, ob prevzemu mora predstavnik naročnika pregledati, vsa izvršena dela na objektu, morebitne pomanjkljivosti, za katere odgovarja izvajalec, se vpišejo v zapisnik in se dogovori rok za njihovo odpravo in da se izvajalec zavezuje izročiti naročniku osebno menico do 10 % zneska pogodbene vrednosti in menično izjavo (s klavzulo: brezpogojno pooblastilo za unovčenje menice), za odpravo napak v garancijskem roku, ob izročitvi in prevzemu, z veljavnostjo vsaj še en teden po preteku garancijske dobe, v primeru, da izvajalec ne predloži osebne menice in menične izjave, naročnik ne potrdi končnega obračuna oziroma vrednosti do 10% končnega obračuna obdrži kot zadržani znesek do poteka garancijskega roka, da je naročnik upravičen, da vso škodo, ki mu jo je izvajalec povzročil v času izvajanja, odbije od vsote, ki jo izvajalec dolguje za dela na predmetni lokaciji, izvajalec odgovarja za kvaliteto izvršenih del v roku 5 let začenši z dnem izročitve in prevzema del, da je v tem v roku izvajalec dolžan na poziv naročnika ali upravljavcev objektov na svoj račun odpravljati pomanjkljivosti in napake na objektih, ki so predmet izgradnje vseh del po tej pogodbi, v kolikor v razumnem roku določenem v pozivu izvajalec pomanjkljivosti in napak ne odpravi, jih po lastni izbiri na stroške izvajalca odpravi naročnik oziroma le to poveri v izvedbo tretji osebi, v kolikor izvajalec stroškov ne povrne v roku 15 dni, naročnik lahko unovči osebno menico v vrednosti do 10 % pogodbene vrednosti in se poplača iz nje (14. člen XI. poglavja ); (-) da je med strankama sporna končna vrednost vseh del, pri čemer je tožeča stranka zatrjevala, da je bila končna vrednost vseh del 99.924,58 EUR, medtem, ko je tožena trdila, da je bila vrednost vseh del 98.012,38 EUR, pri tem pa je med strankama nesporno, da je tožena stranka znesek 72.000,00 EUR že plačala; (-) da je ob upoštevanju izvedenskega mnenja ugotoviti, da je končna vrednost izvedenih del 98.012,38 EUR; (-) da je izvedenec ugotovil, da je utemeljen kvalitativni odbitek in sicer: za špalete oken in podboje vrat 109,06 EUR, za pleskarska dela 220,48 EUR, za tla oziroma linolej 1.746,82 EUR oziroma skupaj 2.076,36 EUR; (-) da je utemeljen odbitek 483,60 EUR, ki je toženi stranki nastal zaradi odpravljanja napak po drugih izvajalcih, da pa tožeča stranka ni zaračunala prekrivne plošče za konvektorje, ki jo je za toženo stranko izvedel drug izvajalec, zato tudi odbitek 255,00 EUR ni upošteven; (-) da znižanje plačila zaradi ne izdaje osebne menice glede na vsebino pogodbe ni utemeljeno, saj bilo dogovorjeno med strankama, da je dolžan izvajalec izročiti osebno menico, izvajalec pa je sedaj tožeča stranka, kar glede na jasno zapisano določbo v pogodbi pomeni, da gre za osebno menico družbe G. d.o.o., ki pa jo je tožeča stranka že pred tem pravdnim postopkom želela izročiti toženi stranki, nedvomno pa je, da jo je izročila oziroma je navajala, da je menico in menično izjavo toženi stranki poslala skupaj s končnim obračunom v mesecu oktobru 2013 in ker je takrat tožena stranka celotni končni obračun zavrnila, je hkrati z zavrnitvijo tožeči stranki po pošti vrnila tudi zgoraj navedeno menico; (-) ker tožena stranka menice ni sprejela oziroma jo je vrnila, je prišla v upniško zamudo v smislu 300. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in ne more zahtevati zadržnine v višini 10 % pogodbene vrednosti oziroma 9.801,24 EUR; (-) da je tožena stranka uveljavljala znižanje pogodbene vrednosti tudi na račun neustreznega delovanje zvonca in ure oziroma beležnika časa in iz tega naslova zahtevala 500,00 EUR, vendar izvedenec v zvezi s tem ni ugotovil nobenih neustreznosti, zato je v tem delu znižanje pogodbene vrednosti neutemeljeno; (-) da je tožena stranka na račun poškodovanja mize terjala 1.096,00 EUR, vendar tožena stranka obstoj poškodbe ni dokazala; (-) da je neutemeljeno uveljavljanje znižanja pogodbene vrednosti na račun neustrezne izvedbe dovlaževalne naprave,v znesku 2.050,00 EUR, kar pa je po mnenju izvedenca posledica neustrezne projektne rešitve; (-) da je tožena stranka uveljavlja znižanje pogodbene vrednosti del za vrednost neizročitve DZO - dokazila o zanesljivost objekta - vendar je izvedenec pojasnil, da uporabnega dovoljenja za objekt brez predložitve vseh dokazil o zanesljivosti objekta, ki so priloga k vlogi za izdajo uporabnega dovoljenja in z vsemi sestavnimi deli dele kot so opredeljene v Pravilniku o dokazilu o zanesljivosti ni mogoče pridobiti; (-) da je bilo uporabno dovoljenje s strani Upravne enote ... toženi stranki izdano 14. 8. 2014 (priloga A 23) in je v njem na drugi strani v drugem odstavku navedeno: ″K zahtevi za izdajo predmetnega uporabnega dovoljenja je investitor priložil dokumentacijo, ki jo določa 5. odstavek 89. člena ZGD″, nato pa pod zadnjo alinejo drugega odstavka piše: ″dokazilo o zanesljivosti objekta, ki ga je izdelal G. d. o. o., številka ... v juniju 2014″, iz česar je zaključiti, da je bilo dokazilo o zanesljivosti objekta s strani tožeče stranke predano toženi stranki, zato toženi stranki sodišče ni priznalo znižanje vrednosti izvedenih del za ta znesek; (-) da je tožena stranka zahtevala plačilo pogodbene kazni za 13 dni zamude od 10.8.2014, kolikor je bil sporazumno podaljšan dogovorjen rok do 23.8.2014 v višini 0,5 % na dan od pogodbene vrednosti, kar je 490,06 EUR oziroma skupaj 6.370,00 EUR; (-) sodišče je glede na to, ker je nesporno, da je bilo uporabljeno dovoljenje za objekt izdano 14.8.2014, prav tako je tudi v gradbenem dnevniku navedeno za torek 12. 8. 2014 na strani 84 (priloga B 164): ″Objekt je dokončan in pripravljen za tehnični pregled″ ter ob dejstvu, da je bil naslednji dan opravljen tehnični presodilo, da je bil objekt prevzet s strani tožene stranke kot naročnika dne 12.8.2014, tožena stranka ne more imeti pravnega varstva za njeno dolozno ravnanje, ki se kaže v tem, da je v dnevnik enostransko zapisala, da je prevzela objekt zgolj za potrebe izdaje uporabnega dovoljenja že z dnem 12. 8. 2014, nato pa vztraja, da dela še do takrat niso bila opravljena in so se ugotovile nepravilnosti oziroma nedokončanje del, kot je razvidno iz zapisnikov z dne 20. 8. 2014 in 23. 8. 2014, kar vse je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ); (-) zahtevek tožene stranke za plačilo pogodbene kazni je sodišče zavrnilo; (-) da je utemeljena terjatev 2.200,00 EUR po računu št. 31 za tesnjenje oken, ki je bilo opravljeno dne 13. 10. 2014; (-) da tožena stranka ni dokazala obstoj v pobot uveljavljene terjatev in tako ugotovilo, da v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke v višini 11.238,74 EUR ne obstoji (III. točka izreka sodbe); (-) da je po končnem obračunu ugotovljena vrednost vseh del v višini 98.012,38 EUR, da je od tega zneska potrebno odšteti znesek 72.000,00 EUR; (-) da je tožena stranka kot kvalitativni odbitek upravičeno ugovarjala znesek v višini 2.076,36 EUR ter tudi terjatve iz računov za popravila v višini 2.200,00 EUR, zato je utemeljen tožbeni zahtevek za plačilo 23.812,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 12. 2014 do plačila, v preostalem delu v višini 4.112,20 EUR do vtoževanega zneska 27.924,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 12. 2014 do plačila pa je zahtevek zavrnilo.

3Zoper to sodbo je po svoji pooblaščenki, odvetniški družbi, pravočasno pritožbo vložila tožena stranka iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava po 338.členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo prvostopenjskega sodišča spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke in odloči o stroških postopka podredno pa da pritožbi ugodi, razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrne v novo sojenjeprvostopenjskemu sodišču pred drugim sodnikom.

4Tožena stranka priglaša stroške pritožbe.

5Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in meni, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo.

6Tožeča stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

7Pritožba ni utemeljena.

8Pritožbeno sodišče šteje, da tožena stranka s pritožbo izpodbija le I., III in IV. točko izreka sodbe, saj je v preostalem delu odločitev v njeno korist (II. točka izreka, s katero je delno zavrnjen tožbeni zahtevek tožeče stranke), kar je skladno z določbo 350.člena ZPP.

9Pritožba trdi, da so ugotovitve sodišča prve stopnje in posledično odločitev, da v pobot uveljavljena terjatev v višini 11.238,74 EUR ne obstoji, v popolnem nasprotju z vsebino izvedenih dokazov in listinami, ki se nahajajo v spisu ter z izdelanim izvedenskim mnenjem in ugotovitvami izvedenca gradbene stroke Slavka Bunderle z dne 7. 8. 2017 in dopolnitvijo 23. 10. 2017, s čimer je storjena bistvena kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

10Pritožba pove, da je izvedenec v svojem mnenju ugotovil, da so bila dela tožnika izvedena nekvalitetno in so zato utemeljeni uveljavljeni odbitki zaradi nekvalitetno izvedenih del. Izvedenec je tudi jasno ugotovil, da dela niso bila izvedena znotraj pogodbenega (nobenega) roka, da je bila tožeča stranka opozorjena na zamudo in uveljavljanje pogodbene kazni, da je vzrok zamude na strani tožeče stranke, prav tako pa je izvedenec ugotovil, da je tožnik z deli končal 23. 8. 2014, ko je bila opravljena primopredaja to je dne 23.8.2014 tako, da gre za zamudo v času 13 dni in da znaša pogodbena kazen 0,5 %/dan pogodbene vrednosti za 13 dni skupaj 4.775,55 EUR. Priči Š. in B. sta skladno potrdili, da na dan, ko je sicer bilo formalno izdano uporabno dovoljenje, tožeča stranka objekta ni mogla uporabljati, saj objekt ni bil sfinaliziran do konca, pogodbena dela niso bila dokončana. Do zamude je prišlo izključno po krivdi tožeče stranke, to ugotovitev je potrdil v izvedenskem mnenju tudi izvedenec B., pri čemer pa tožena stranka ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni ugodilo v pobot uveljavljeni pogodbeni kazni.

11Kot navaja pritožba, je sodišče prve stopnje v 26. točki obrazložitve sodbe navedlo, da je bil objekt s strani toženca prevzet dne 12. 8. 2014, ko naj bi bil objekt pripravljen in dokončan za tehnični pregled, ki je bil 12. 8. 2018. Sodišče prve stopnje je pri vsem tem povsem prezrlo pomemben vpis nadzora, izpovedi zaslišanih prič ter zakonitega zastopnika tožene stranke in ostalih listinskih dokazov, ki odražajo to, da je objekt ni bil dokončan dne 12.8.2014, saj je šlo zgolj za formalen vpis v gradbenem dnevniku, da je bil objekt dokončan. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, kot kaj šteje formalni vpis in dejansko stanje, ki ga je uspel prikazati toženec. Sodba ima pomanjkljivosti, zaradi katerih se je enostavno ne da preizkusiti in je izrek nerazumljiv, zaradi česar je podan pritožbeni razlog po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

12Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožbeni očitek glede bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ne drži.

13Sodišču bi se pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15.točki drugega odstavka, če bi vsebino listinskih dokazov ali izpovedb prič in izvedenskega mnenja napačno povzelo v ″tehničnem smislu″, torej navedlo nekaj, česar v listinah sploh ni zapisano ali bi predrugačilo zapise, tega pa pritožba ne zatrjuje.

14Sodišče prve stopnje tudi ni prezrlo vsebino listin in jih je dokazno ocenilo, ko je ugotavljalo očitano zamudo pri izvedbi del in ugotovilo (v pritožbeno opozorjeni 26. točki obrazložitve izpodbijane sodbe), da je zaradi potreb pridobitve uporabnega tožena stranka podpisala dnevni list gradbenega dnevnika z dne 12. 8. 2014 (priloga B 164), na katerem je zapisano ″Objekt končan in pripravljen za tehnični pregled″, nato pa ugotovilo njen naknadni pripis na hrbtni strani: ″vpis izvajalca, da so dela na objektu dokončana in da je pripravljen za tehnični pregled je samo formalni vpis, ki ga zahteva strokovna komisija, dejansko stanje gotovosti oziroma dokončanja del je natančno spisano z 11. 8. 2014, danes je bil tehnični pregled in je ugotovil pomanjkljivosti in ne dokončanje del, glej zapisnik o tehničnem pregledu″ in ugotovilo tudi, da je kasneje (20. 8. 2014 in 23. 8. 2014 ) še bilo ugotovljeno, da dela še niso končana.

15Po dokazni oceni pa je obrazložilo svojo presojo, tako da ne drži pritožbeni očitek o izostanku razlogov in nemožnosti preizkusa izpodbijane sodbe, zakaj ne glede na ugotovljeno dejansko stanje sodišče prve stopnje šteje, da je pobotna terjatev za plačilo pogodbene kazni neutemeljena.

16Z materialnopravnimi zaključki sodišča prve stopnje pritožbeno sodišče povsem soglaša in jih šteje kot pravilne, ko je presodilo, da se doloznemu ravnanju tožene stranke, ki ji je na podlagi zapisa v gradbenem dnevniku z dne 12. 8. 2014, da je objekt dokončan, 14. 8. 2014 izdano uporabno dovoljenje za objekt, za potrebe vtoževanja pogodbene kazni pa tak zapis šteje kot neupošteven, ne more dati pravnega varstva.

17Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja po 5. členu OZ, če bi toženi stranki prisodilo terjatev iz naslova pogodbene kazni, če je sama potrdila, da so dela 12. 8. 2014 končana in na ta dan tudi ni terjala pogodbene kazni. Stranka s sklicevanjem na to, da njeno preteklo ravnanje, ki nasprotuje njenim trenutnim prizadevanjem, ni bilo pravno pomembno, ne more in ne sme uspeti¹.

18Ob takšni pravilni presoji se pokažejo kot neupoštevne pritožbene navedbe, da bi sodišče prve stopnje za pravilno uporabo materialnega prava v zvezi s pogodbeno kaznijo v smislu 247. člena OZ² in 251. člena OZ³ in ob upoštevanju tudi pogodbeno dogovorjene pogodbe kazni ter ob dejstvu, da je tožena stranka opozorila tožečo stranko na pogodbeno kazen že 12. 8. 2014 in nato po končanju del 23. 8. 2014, moralo ugoditi pobotni terjatvi iz naslova pogodbene kazni.

19Pritožba po nepotrebnem polemizira s tem, da iz izpodbijane sodbe sploh ne izhaja, kakšno vrednost pogodbeno opravljenih del je sodišče prve stopnje ugotovilo, saj ugotovitev izhaja iz 14. točke obrazložitve izpodbijane sodbe in po zaključkih sodišča prve stopnje končna vrednost izvedenih del znaša 98.012,38 EUR. Očitno je, da bi bila pritožba s takšno vrednostjo zadovoljna, če bi se potrudila in jo v sodbi našla, saj tudi sama pove, da je tožena stranka zatrjevala vrednost del v višini 98.012,38 EUR.

20Ker je sodišče prve stopnje zavrnilo pobotno terjatev za plačilo pogodbene kazni iz razlogov, kot so zgoraj navedeni, se mu ni bilo potrebno ukvarjati z njeno višino, pritožbene navedbe, da se je sodišču prve stopnje zaradi tega pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, da sodba nima razlogov pa je posledično neutemeljen, neobrazložen pa je pritožbeni očitek glede bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, poleg tega pa je pritožbeno sodišče pojasnilo, kdaj sploh je mogoče govoriti o takšni procesni kršitvi.

21Pritožba meni, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z v pobot uveljavljano terjatvijo - zaradi neizstavitve osebne menice (menice izdane s strani zakonitega zastopnika tožnika) z menično izjavo zakonitega zastopnika upnika (menica izvajalca, katero je tožnik izstavil ni v skladu z dogovorom in je nesprejemljiva) v višini 10 % tega zneska, kar predstavlja znesek v višini 9.801,24 EUR. Tožnik ni upravičen zahtevati plačila zadržanih sredstev v višini 9.801,24 EUR, saj ni predložil zavarovanja v skladu z izvajalsko pogodbo. Da je bila med strankama dogovorjena izročitev osebne menice D. L., je potrdil zakoniti zastopnik tožene stranke I. P., kot tudi zaslišana priča Š. Že pred podpisom pogodbe je bil izpostavljen dvom v dobro finančno stanje tožnika, saj je bila tožeča stranka ustanovljena v mesecu novembru 2013 in tedaj ni imela nobenega premoženja, v letu 2013 pa je opravila za komaj 3.540,00 EUR vrednosti del, hkrati pa je imela komaj za 10.635 EUR (denarnih) sredstev. Zaradi tega je bilo v zavarovanje dogovorjeno, da se izroči osebna menica zakonitega zastopnika tožnika, saj v nasprotnem tožena stranka ne bi pristopila k podpisu podizvajalske pogodbe. Tožnik ni predložil nobenega dokazila, da je dal tožencu predmet zavarovanja v znesku 10 % pogodbene vrednosti in menično izjavo. Pritožba pove, da je I. P., direktor tožene stranke je izpovedal (stran 6 zapisnika z dne 22. 6. 2017), da iz razloga, ker je tožeča stranka bila ″mlado podjetje″, je bil pogoj za sklenitev pogodbe izročitev oseben menice zakonitega zastopnika tožeče stranke in da je D. L. pristal na podajo osebne menice. Prav tako je priča Š. (stran 13. zapisnika) potrdil, da je P. zahteval osebno menico lastnika podjetja, da je bilo dogovorjeno, da bo L. osebno menico dal, da pa menica ni bila dana ob podpisu pogodbe, saj to ni bil pogoj, ampak na koncu po izvršitvi del. Med strankama je bilo dogovorjeno, da bo predana osebna menica direktorja L., to je bila volja in dogovor pravdnih strank, zaradi česar je utemeljen v pobot uveljavljana terjatev po izvajalski pogodbi iz naslova zadržanja sredstev v višini 10 % končnega obračuna v znesku 9.801,24 EUR.

22Pritožbeno sodišče meni, da je pritožbeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi z dogovorom glede menice neutemeljen.

23Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je glede na trditve strank, najprej ugotavljalo vsebino pogodbenega določila glede na določbo 82. člena OZ⁴, ki ureja razlago pogodb.

24Pravilno je ugotovilo, da je v tretjem odstavku 14. člena Izvajalske pogodbe št.: 16052014-01 (listina A 2, stran 5 pogodbe) jasen zapis: ″Izvajalec se zavezuje izročiti naročniku osebno menico do 10 % zneska pogodbene vrednosti in menično izjavo (s klauzulo: brezpogojno pooblastilo za unovčenje menice), za odpravo napak v garancijskem roku, ob izročitvi in prevzemu, z veljavnostjo vsaj še en (1) teden po preteku garancijske dobe. V primeru, da izvajalec ne predloži osebne menice in menične izjave, naročnik ne potrdi končnega obračuna oziroma vrednost do 10 % končnega obračuna obdrži kot zadržani znesek do poteka garancijskega roka.″ Glede na jasen zapis pogodbenega določila, ki ima dvakrat zapisano, da gre za menico izvajalca, kar je tožeča stranka in ne zakoniti zastopnik tožeče stranke, je pravilen materialno pravni zaključek sodišča prve stopnje, da glede na jasno določilo, njegova razlaga ni potrebna in tudi ne more pripeljati do drugačnega zaključka kot ga je naredilo sodišče prve stopnje, da sta sedaj pravdni stranki dogovorili v zavarovanje stroškov odprave napak v garancijski dobi menico tožeče stranke.

25Neutemeljen je nadaljnji pavšalni pritožbeni očitek, da tudi takšne menice tožeča stranka ni izročila, saj iz neprerekanih zaključkov sodišča prve stopnje (20. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) izhaja, da je že pred pravdo tožeča stranka želela menico izročiti toženi stranki in jo je tudi poslala skupaj z menično izjavo s končnim obračunom v mesecu oktobru 2013. Tožena stranka je takrat celotni končni obračun zavrnila in je hkrati z zavrnitvijo končnega obračuna tožeči stranki po pošti vrnila tudi menico.

26Tako je tudi po stališču pritožbenega sodišča pravilen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da je neutemeljen ugovor tožene stranke za znižanje vtoževane terjatve na račun zadržnine v višini 10 % oziroma 9.801,24 EUR.

27Pritožba nadalje očita, da tožena stranka ne more preveriti ali je sodišče prve stopnje tudi v preostalem delu v celoti sledilo ugotovitvam izvedenca, ki je ugotovil odstopanja v ravnosti špalet kot izvitoperjenost dela špalet, kar glede na skupno dolžino izvitoperjenih špalet 8,70 m, ob ceni 12,54 EUR / m izvedene špalete pomeni izračunani 7,88 % odbitek (109,01 EUR) zaradi odstopanj v izvedbi palet, s čimer s tožnik strinja, kot tudi neustrezno izvedbo položitve talne obloge, kar se odraža na zmanjšani uporabnosti, ustreznosti talne obloge, manjši kvaliteti spojev in vizuelno očitni neustrezno izvedbi, kar je glede na izvedbeno oceno kakovosti v mnenju navedenih kriterije ugotovil kvalitetni odbitek v vrednosti 25 % (1.746,82 EUR) ter nenazadnje ugotovitev izvedbe pleskarskih del z napakami pri čemer je navedel, da je utemeljen kvalitetni odbitek 10 % (220,48 EUR), kar se nanaša na mestoma nezakitane površine ali zabrušeno kitanje, zatekanje barve na številnih mestih, nezakitane rege ter mestoma manjkajoč belež. Prav tako je izvedenec ugotovil, da je znašal strošek nujnih popravil po računu G. za popravilo špalet in WC-ja v znesku 483,60 EUR.

28Pritožbeni očitek je razumeti kot pritožbeni razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in posledično zmotne uporabe materialnega prava, vendar sta oba pritožbena razloga neutemeljena.

29Pritožba je očitno ponovno spregledala obrazložitev izpodbijane sodbe, tokrat pod 22. točko in 29. točko, v katerih sodišče prve stopnje pojasni vse, kar navaja pritožba in je zato tudi v tem delu pritožba neutemeljena, ker so zaključki sodišča prve stopnje takšni kot trdi pritožba, da bi morali biti.

30Pritožba se ne strinja s presojo sodišča prve stopnje, da je neutemeljen ugovor za priznanja škode zaradi nedelovanja dovlaževalne naprave, v zvezi s katero tožena stranka vztraja, da instalacija vlažilnika, kot jo je izvedel tožnik, ni izvedena pravilno in ne pristaja na pavšalne ugotovitve izvedenca, da naj bi bila namestitev in neustrezno delovanje aparata za dovlaževanje prostorov posledica neustrezne projektne rešitve (kar nenazadnje ni zatrjeval niti tožnik in ni podal nikakršnih trditev v tej smeri, in v tem delu izvedensko mnenje predstavlja nedovoljen informativni dokaz). Pri tem ne gre za spregledati, da tudi izvedenec ni navedel, kakšna pa bi bila ustrezna projektna rešitev oziroma tudi tožnik ni dokazal, da je izvedel montažo v skladu z navodili proizvajalca (kar je sicer zatrjeval in je to njegovo dokazno breme) oziroma ni navedel v čem je sedaj, ko je naprava vgrajena, in ta ne deluje neustreznost projektne rešitve. Pritožba meni in je prepričana, da izvedenec gradbene stroke ni mogel podati ustreznega strokovnega mnenja glede dovlaževalne naprave, in da prevalitev krivde na projektanta oziroma investitorja (kateri je napravo in delo plača ter za rezultat želel delujočo in funkcionalno napravo, dobil pa nefunkcionalno napravo) ne izkazuje dejanskega stanja in slednje ne izhaja iz spisovnih listin, niti se tega ne da preveriti. Sodba ima pomanjkljivosti tudi v tem delu in je obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka, ter je na tej podlagi zmotno ugotovljeno dejansko stanje.

31Pritožbeni očitek, da tožeča stranka ni trdila, da je za motnje pri delovanju dovlaževalne naprave kriva projektantska rešitev ne drži, saj je tožeča stranka v svoji vlogi z dne 4. 2. 2016 pod XXV. točko izrecno navedla. ″da tožena stranka ni dala jasnih navodil projektantu, kar navaja tudi projektant″, zato je dokazno breme glede pravilne projektantske rešitve prešlo na toženo stranko in zato se je izvedenec glede na postavljeno vprašanje tožene stranke v vlogi z dne 23. 6. 2017 pod 14. točko vprašanj (Ali je dovlaževalna naprava pravilno vgrajena v skladu z navodili proizvajalca ?) tudi izjasnil glede pravilnosti projektantske rešitve, tožena stranka pa ni zahtevala dopolnitve dokaza s postavljenim izvedencem z mnenjem drugega izvedenca.

32Tako je sodišče prve stopnje smelo slediti izvedenskemu mnenju, ki ni bilo sporno in je zato utemeljeno zaključilo, da je do motenj pri delu dovlaževalnika prišlo zaradi napake pri projektantski rešitvi.

33Očitek o bistveni kršitvi določb pravdnega postopka, ki naj bi bila v tem, da sodišče prve stopnje ni pravilno ugotovilo dejansko stanje, ker ni dokazno ocenilo vseh izvedenih dokazov, je neutemeljen, saj iz izpodbijane sodbe izhaja obširna dokazna ocena za presojo sporne zadeve odločilnih dokazov. Drugačna dokazna ocena pritožbe pa ne more omajati tudi po mnenju pritožbenega sodišča popolno ugotovljeno dejansko stanje.

34Pritožbeno sodišče meni, da je sodišče prve stopnje opravilo celovito dokazno oceno relevantnih izvedenih dokazov in na podlagi te dokazne ocene pravilno zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke delno utemeljen in da ne obstaja v pobot uveljavlja pobotna terjatev.

35Pritožba izreka o stroških pravdnega postopka ni konkretno izpodbijala, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava.

36Glede na navedeno je bilo pritožbo tožene stranke glede izpodbijane I., III. in IV. točke izreka sodbe zavrniti in v tem obsegu potrditi izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

37Tožena stranka mora tožeči stranki skladno s prvim odstavkom 154.člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165.člena ZPP povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 499, 70 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v nasprotnem za ves čas zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

38Tožeči stranki je ob upoštevanju priglašenih stroškov priznanih za odgovor na pritožbo po OT/2015 po tar. št. 21 875 točk, za materialne stroške po po tretjem odstavku 11.člena OT 17,50 točk (2 % od 875 točk), skupaj 892,50 točk kar ob vrednosti točke 0,459 EUR znaša 409,65 EUR, povečano za 22 % DDV, ki znaša 90,12 EUR, tako da skupaj priznani stroški znašajo 499,70 EUR. Odločitev o zakonskih zamudnih obrestih temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006.

39Tožena stranka nosi sama svoje pritožbene stroške, ker ni uspela s pritožbo (prvi odstavek 165. člena ZPP).

¹ Primerjaj, Vesna Bergant Rakočevič, strokovni članek: Medsebojna vezanost na odločbe sodišč v civilnih zadevah, Pravni letopis 2016, Inštitut za primerjalno pravo pri PF Ljubljana, stran 116, pod ″Venire contra factum proprium″.
² Določba 247.člena OZ se glasi: ″(1) Upnik in dolžnik se lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen). (2) Če iz pogodbe ne izhaja kaj drugega, se šteje, da je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo. (3) Pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti.″
³ Določba 251. člena OZ se glasi: ″(1) Če je kazen dogovorjena za primer neizpolnitve obveznosti, lahko upnik zahteva bodisi izpolnitev obveznosti bodisi pogodbeno kazen. (2) Pravico zahtevati izpolnitev obveznosti izgubi, če je zahteval plačilo pogodbene kazni. (3) Če je kazen dogovorjena za primer neizpolnitve, dolžnik nima pravice plačati pogodbeno kazen in odstopiti od pogodbe, razen če je bil to namen pogodbenikov, ko sta se zanjo dogovorila. (4) Kadar je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo, ima upnik pravico zahtevati tako izpolnitev obveznosti kot pogodbeno kazen. (5) Upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni.″
⁴ Določba 82. člena OZ z naslovom Uporaba določil in razlaga spornih določil se glasi: ″(1) Določila pogodbe se uporabljajo tako, kot se glasijo. (2) Pri razlagi spornih določil se ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v tem zakoniku.″