VSRS Sodba I Ips 52/2008

Zahteva zagovornika obsojenega J.D. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojeni J.D. je dolžan plačati 1.500 EUR povprečnine v tem postopku.

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenemu J.D. zaradi kaznivih dejanj poneverbe po drugem odstavku 245. člena, neupravičene uporabe po 246. členu in ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ izrečena enotna kazen šest let in tri mesece zapora, oškodovani N.d.d. je dolžan povrniti 123.009.174 SIT škode, dolžan pa je plačati tudi stroške kazenskega postopka.

Zoper sodbi je zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Uveljavlja kršitev obsojenčeve pravice do zaslišanja prič in izvedbe drugih predlaganih dokazov obrambe, ki bi potrdili zagovor o obsojenčevem motivu za storitev kaznivih dejanj in njegovi stiski po krivdi „občinske politične garniture“, ta kršitev pa je vplivala na presojo o obstoju kaznivih dejanj in o vrsti sankcije. Bistveno kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) vidi v tem, da se v izreku sodbe sodišča prve stopnje trdi, da si je prilastil nemške marke (DEM), v obrazložitvi pa slovenske tolarje (SIT). Kršitev kazenskega zakona naj bi bila v tem, da je bil obsojen za kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin, čeprav je to kaznivo dejanje konzumirano v temeljnih kaznivih dejanjih poneverbe in neupravičene uporabe. Ti kaznivi dejanji nista bili storjeni, ker obsojencu denar banke in njenih komitentov ni bil zaupan, možnost dejanskega razpolaganja s sredstvi banke, ki mu niso bila zaupana pri delu v njej, pa ne izpolnjuje zakonskega znaka zaupanosti pri kaznivih dejanjih poneverbe in neupravičene uporabe. Za potrditev tega stališča se sklicuje na komentar Kazenskega zakonika s komentarjem, Posebni del, avtorja mag. Mitje Deisingerja in na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani, ki jo je priložil zahtevi. Kaznivo dejanje po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ naj bi storil z neresničnimi vpisi v hranilne knjižice nekaterih varčevalcev, takšno dejanje pa ni to kaznivo dejanje, saj hranilne knjižice niso poslovne listine. Zahteva tudi obširno analizira izpovedbo R.K., izpodbija pravilnost višine poneverjenih zneskov, kot jo ugotavlja sodišče, izpodbija pravilnost in verodostojnost izvedenskega mnenja M.B. Predlaga, da se ga oprosti obtožbe za kaznivi dejanji neupravičene uporabe in ponarejanja poslovnih listin, glede kaznivega dejanja poneverbe pa naj se izpodbijani sodbi razveljavita in se v tem obsegu vrne zadeva sodišču prve stopnje v novo sojenje, ali pa naj se razveljavi le sodba sodišča druge stopnje in se vrne zadeva temu sodišču v ponovno odločanje.

Vrhovna državna tožilka na navedbe v zahtevi odgovarja, da sodišče ni zavrnilo vseh dokaznih predlogov obrambe, med drugimi dokazi je zaslišalo tudi pričo obrambe R.K., predlog za zaslišanje N.Ž. pa je upravičeno zavrnilo, ker naj bi izpovedal o obsojenčevih motivih za storitev kaznivih dejanj, ti pa za razsojo niso odločilni. Obsojenec je bil na podlagi pooblastila banke, ne pa zgolj kot vodja sektorja za poslovanje s prebivalstvom, upravičen sklepati posamezne komercialne bančne posle s posamezniki, na podlagi katerih mu je bil zaupan denar po teh pogodbah, pooblastilo pa je izrabil tako, da si je denar prilaščal. Vpisovanje neresničnih podatkov ali opustitev vpisov v poslovne listine za prikrivanje poneverbe in neupravičene uporabe je samostojno kaznivo dejanje zaradi obsežnosti kaznive dejavnosti, namena in drugega varstvenega objekta. Vprašanje, ali si je obsojenec prilaščal DEM ali SIT, ni odločilno, ker je za izračun vrednosti uporabljen pravilni tečaj. Predlaga, da se zahteva kot neutemeljena zavrne.

Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in zagovorniku, ki pa se o njem nista izjavila.

Zahteva zagovornika obsojenega J.D. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah prvega in drugega odstavka 420. člena in prvega odstavka 421. člena ZKP lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona ter bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po prvem odstavku 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev postopka pa samo, če so vplivale na zakonitost sodbe. Zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve ni mogoče vložiti.

Glede zatrjevane kršitve obsojenčeve pravice iz 3. alineje 29. člena Ustave in točke d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah, ker da sodišče ni zaslišalo razbremenilne priče N.Ž., Vrhovno sodišče ugotavlja, da je zagovornik na glavni obravnavi dne 5.6.2003 res predlagal zaslišanje več prič, tudi N.Ž., kot to navaja zahteva. Sodišče je v prvem postopku ta predlog zavrnilo, ker „predlog ni bil obrazložen po namenu“ (zapisnik o glavni obravnavi), torej da zagovornik ni obrazložil relevantnosti njegove izpovedbe. V ponovljenem postopku je zagovornik na glavni obravnavi dne 7. 2. 2006 predlagal ponovno zaslišanje že zaslišanih prič ter R.K. Sodišče je ta predlog sprejelo. Dne 20.4.2006 je zagovornik s pisno vlogo predlagal zaslišanje N.Ž., ki naj bi potrdil zagovor, da je Ministrstvo za šolstvo nameravalo kupiti telovadnico v N., s katero je razpolagal obsojenec. V prvem odstavku na 18. strani sodbe je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je ta predlog zavrnilo, ker „sodišče ni raziskovalo končnega motiva obdolženčevega ravnanja, to je porabo prisvojenega denarja, ker je ugotovitev, za kaj je obdolženi denar potreboval, po oceni sodišča irelevantna“. To stališče je skladno s stališčem sodišča druge stopnje v razveljavitvenem sklepu, da zaslišanje te priče (in R.K.) ni potrebno in zato tudi ni naložilo, da se ju v ponovljenem postopku zasliši. Po pričakovanju obrambe bi N.Ž. potrdil zagovor (in izpovedbo R.K., ki je ta del zagovora potrdil), da se je obsojenec pogajal za prodajo telovadnice Ministrstvu za šolstvo, da je zato utemeljeno pričakoval, da bo s kupnino takoj povrnil svoje dolgove v skupnem znesku 32.000.000 SIT, ki jih je poplačal s sredstvi banke. Sodišče je pričakovano vsebino izpovedbe štelo za „irelevantno“, ker da motivi za storitev kaznivega dejanja ne morejo vplivati na obstoj kaznivega dejanja, na kazensko odgovornost ali na odločbo o sankciji, tudi če bi se ta del zagovora izkazal za resničnega. Iz istega razloga je kot nepomembno ocenilo tudi izpovedbo R.K. (prvi odstavek na 18. strani sodbe). Pritožbeno sodišče je pritrdilo stališču sodišča prve stopnje v drugem odstavku na 3. strani svoje sodbe.

Za bistveno kršitev postopka v smislu drugega odstavka 371. člena ZKP s kršitvijo obdolženčeve pravice do zaslišanja razbremenilne priče gre, kadar sodišče ne sprejme predloga za zaslišanje priče, čeprav je obramba izkazala zadostno stopnjo verjetnosti, da je izpovedba materialnopravno relevantna za pravilno in popolno ugotovitev odločilnih ali drugače pomembnih dejstev in okoliščin, razen če je očitno, da je izpovedba odveč zaradi jasnosti zadeve ali če tudi sicer ni pomembna za odločitev. Vrhovno sodišče pritrjuje stališču izpodbijanih sodb, da motivi za storitev kaznivega dejanja načeloma nimajo vpliva na obstoj kaznivega dejanja, če niso znak zakonskega stana določenega kaznivega dejanja. Nagibi so lahko upoštevni pri odločitvi o kazenski sankciji, ni pa to nujno. V obravnavanem primeru je sodišče ocenilo, da zatrjevani nagib obsojenca za izvršitev kaznivih dejanj, ni okoliščina, ki bi lahko vplivala na odločitev o sankciji. Tako stališče ni nezakonito in tudi ni nerazumno, zlasti še, ker zahteva ne pojasni, zakaj naj bi obsojenčev nagib vplival na izrek kazni, ampak zgolj trdi, da bi se nagib moral upoštevati kot olajševalna okoliščina. Vrhovno sodišče zato zavrača stališče zahteve, da je bila obsojencu kršena pravica do obrambe in da je bilo zato sojenje nepravično.

Neutemeljeno je tudi uveljavljanje bistvene kršitve postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zahteva ni natančna, v katerem delu izreka sodbe se trdi, da si je obsojenec prilastil devize, po vsej verjetnosti pa misli na dejanje pod točko I/a izreka sodbe. V tem delu izreka sodba navaja, da je obsojenec v devizno hranilno knjižico B.K. vpisal pet pologov v skupnem znesku 100.000 DEM, „transakcije iz tolarskega računa B.K. za nakup deviz pa ni opravil, temveč si je navedeni denar ... prilastil in si pridobil premoženjsko korist v višini 100.000 DEM.“ V petem odstavku na 11. strani sodbe je sodišče obrazložilo, da si je obsojenec prilastil „denar, namenjen za nakup deviz“. Iz izreka in obrazložitve izhaja, da si je obsojenec prilastil tolarje, sodišče je izraz „transakcije“ v izreku uporabilo za dvig tolarske gotovine s hranilne vloge B.K. v vrednosti 100.000 DEM. Protivrednost v tuji valuti je očitno uporabilo za to, ker je obsojenec zaradi prikritja poneverbe tolarjev v taki vrednosti, tolarje preračunal v DEM in te zneske v DEM vpisal v devizno hranilno knjižico B.K. Pravilno bi sicer bilo, da bi se tako v izreku kot v obrazložitvi sodbe navedli prilaščeni tolarski zneski, ne pa njihova protivrednost v DEM, vendar pa ta nepravilnost ni bistvenega pomena za zakonitost sodbe in pravilnost ugotovljene premoženjske koristi oziroma škode. Vrhovno sodišče torej pritrjuje stališču sodišča druge stopnje o tem vprašanju v zadnjem odstavku na 5. strani in v prvem odstavku na naslednji strani sodbe, da ta nepravilnost ne pomeni bistvene kršitve postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

Zmotno je stališče zahteve, da je kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin po 240. členu KZ konzumirano v kaznivem dejanju poneverbe po 245. členu KZ in neupravičene uporabe po 246. členu KZ. Za navidezni stek kaznivih dejanj zaradi razmerja konsumpcije gre, kadar se z logičnim primerjanjem zakonskih znakov kaznivih dejanj v steku na abstraktni ravni presoje ugotovi, da je kriminalna količina enega kaznivega dejanja vsebovana v kriminalni količini drugega. Taki primeri so, kadar je istovrstno lažje kaznivo dejanje zajeto v hujšem (npr. huda telesna poškodba v umoru), ali je temeljno kaznivo dejanje zajeto v kvalificirani obliki (tatvina v veliki tatvini), ali ko storilstvo oziroma hujša oblika udeležbe vključuje milejšo obliko udeležbe. V obravnavani zadevi ne gre za nobeno od navedenih možnosti navideznega steka zaradi razmerja konsumpcije, saj kaznivi dejanji poneverbe ali neupravičene uporabe nista iste vrste kot ponarejanje poslovnih listin ali kvalificirana oblika tega kaznivega dejanja, niti ne gre za milejšo obliko udeležbe pri izvršitvi teh kaznivih dejanj. Zahteva utemeljuje navidezni stek z okoliščino, da je obsojenec z opustitvijo predpisanih vpisov v ustrezne bančne evidence prikrival poneverbo in neupravičeno uporabo kot glavni kaznivi dejanji. S temi razlogi bi se lahko utemeljilo navidezni stek zaradi inkluzije. Za razmerje inkluzije gre, če presoja konkretnih okoliščin kaznivih dejanj v steku (ne pa primerjava abstraktnih zakonskih znakov kot pri navideznem steku zaradi razmerja konsumpcije, specialnosti ali subsidiarnosti), pokaže, da bi bilo dvojno kaznovanje nesmiselno, ker je kriminalna količina enega kaznivega dejanja v primerjavi z drugim zanemarljiva, postranska ali malo pomembna posebna okoliščina hujšega kaznivega dejanja. V obravnavani zadevi je obsojenec z opustitvijo več predpisanih vpisov v knjigovodske evidence banke razmeroma dolgo časa uspešno prikrival nadaljevani kaznivi dejanji poneverbe in neupravičene uporabe, zato ni mogoč zaključek, da je kriminalna količina listinskega kaznivega dejanja zanemarljiva, malo pomembna spremljevalna okoliščina obeh temeljnih kaznivih dejanj. Vrhovno sodišče torej pritrjuje stališču pritožbenega sodišča, da po tem vrednostnem kriteriju in tudi zaradi kriminalitetne politike kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin ne more biti nekaznivo (drugi in tretji odstavek na 6. strani in prvi odstavek na 7. strani sodbe pritožbenega sodišča), le da je pritožbeno sodišče s temi razlogi izključilo navidezni stek napačno zaradi razmerja konsumpcije, ki ga je uveljavljala pritožba, čeprav pravilno taki razlogi zavračajo uveljavljanje navideznega steka zaradi inkluzije.

Tako stališče je Vrhovno sodišče zavzelo tudi v podobnem primeru, ko je obramba uveljavljala navidezni stek med kaznivima dejanjema ponarejanja listin in goljufije zaradi razmerja konsumpcije, pri čemer je bil listinski delikt sredstvo za dosego cilja, pridobitve premoženjske koristi z goljufijo (sodba Vrhovnega sodišča opr. št. I Ips 46/2007).

Zahteva se v podkrepitev svojega stališča sklicuje nedoločno na komentar mag. Mitje Deisingerja v Kazenskem zakoniku, Posebni del, s komentarjem in na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani. Toda v točki 9. navedenega komentarja h kaznivemu dejanju poneverbe na strani 527 je izrečno in določno stališče komentatorja, da je mogoč stek med kaznivima dejanjema poneverbe in ponareditve poslovnih listin tudi z opustitvijo predpisanih vpisov, kadar storilec tako ravna zaradi prikritja temeljnega kaznivega dejanja, da pa v teoriji obstajajo tudi drugačna stališča.

Višje sodišče v Ljubljani je v priloženi sodbi sprejelo stališče, da gre za navidezni stek med kaznivima dejanjema zlorabe uradnega položaja po 244. členu in ponareditve uradne listine po prvem odstavku 256. člena KZ, ko je bila izdelava ponarejene uradne listine vključena v opis zlorabe uradnega položaja istega storilca (drugi odstavek na 9. strani navedene sodbe). V tej sodbi se višje sodišče ni izrecno opredelilo, na podlagi kakšnega razmerja gre za navidezni stek med kaznivima dejanjema zlorabe uradnega položaja in ponareditve uradnih listin, upoštevajoč obrazložitev pa je najbrž uporabilo razmerje inkluzije. Uporaba tega razmerja je odvisna od okoliščin vsakega posameznega primera, zato brez poznavanja relevantnih okoliščin ni mogoče zanesljivo presoditi ali je v danem primeru pritožbeno sodišče odločilo prav ali napak. Ne glede na to pa Vrhovno sodišče s pričujočo sodbo potrjuje svoje prej zavzeto stališče o navideznem steku zaradi razmerja konsumpcije oziroma inkluzije.

Zahteva za varstvo zakonitosti nasprotuje tudi steku med kaznivima dejanjema poneverbe in neupravičene uporabe, vendar stališča ne obrazloži, razen s tem, da obe kaznivi dejanji skupaj s ponareditvijo poslovnih listin tvorita eno samo celoto, ker je obsojenec zasledoval en sam cilj. Zgolj ta okoliščina načeloma ne more izključiti steka različnih kaznivih dejanj, saj se zakonski znaki obeh kaznivih dejanj ne prekrivajo v celoti (prilastitev pri enem oziroma uporaba stvari pri drugem kaznivem dejanju).

Vrhovno sodišče pritrjuje stališču zahteve, da storilčeva „možnost dejanskega razpolaganja in dostopnosti do stvari“ in zgolj položaj direktorja ne zadoščata za ugotovitev, da so mu bile prilaščene ali uporabljene stvari zaupane pri delu v smislu 245. in 246. člena KZ. Po teh določbah morajo biti stvari storilcu zaupane v uporabo ali razpolaganje v neposredni povezavi z opravljanjem njegovega dela v organizaciji na podlagi predpisov, splošnih aktov organizacije, odločitev organov upravljanja ali pa zaupanost izhaja iz narave dela in nalog. Stvari, ki so storilcu zaupane, so lahko v njegovi neposredni posesti zaradi uporabe ali razpolaganja pri njegovem delu v organizaciji, denar mu je lahko zaupan tudi kot sredstva organizacije na bančnem računu, ne zadošča pa za obstoj razmerja zaupanosti, če mu je stvar zaupana, na primer, zgolj v hrambo ali zaradi prevoza. Tako stališče je Vrhovno sodišče zavzelo tudi v svoji sodbi z dne 26.9.2007, opr. št. I Ips 124/2007.

V točkah I/a) do g) izreka sodbe se navaja, da je obsojeni D. kot vodja poslovalnice Podružnice N. v primerih, ko je sam v celoti individualno obravnaval določene komitente, z uporabo računalniške kode dvigoval denar z bančnih računov, hranilnih vlog in depozitov teh komitentov in si ga prilastil ali ga določen čas neupravičeno uporabljal. V obrazložitvi na 16. strani sodbe sodišče prve stopnje ugotavlja, da je bil obsojencu „kot bančnemu delavcu in celo vodji poslovalnice denar banke in celotno poslovanje poslovalnice zaupan“. Pritožbeno sodišče je pritožbeno navedbo, da obsojencu denar ni bil zaupan iz enakih razlogov kot to ponavlja zahteva, zavrnilo z obrazložitvijo, da je obsojenec z nekaterimi komitenti (npr. B.) sam neposredno posloval, za kar je bil pooblaščen na podlagi posebnega pooblastila banke (prvi in drugi odstavek na 5. strani sodbe). Vrhovno sodišče pritrjuje ugotovitvam sodišč prve in druge stopnje, da je bil obsojeni D. vodja oddelka za poslovanje s prebivalstvom pri Podružnici N.d.d. (pogodba o zaposlitvi z dodatkom, prilogi C 4 in C 5), na podlagi pooblastila banke F-797 (priloga C 7 in C 8) pa je bil pooblaščen, da v imenu banke in za račun posameznih komitentov sklepa z njimi individualne bančne in druge finančne komercialne posle. Imel je tajno geslo za dostop v bančne terminale in računalniške kontrolne enotes (priloga C 9). Obsojencu so bila sredstva banke in komitentov zaupana na podlagi pooblastila o sklepanju depozitnih, hranilnih in drugačnih pogodb s posamezniki, sprejemanja pologov in izplačevanje dvigov gotovine, negotovinskega prenosa denarnih sredstev. Zato sklicevanje zahteve na pravno mnenje Občne seje Vrhovnega sodišča z dne 24. 6. 1991, ki je navedeno pod točko 1 na 528. strani Kazenskega zakonika, Posebni del, s komentarjem mag. Mitje Deisingerja, ni smiselno.

Zahteva trdi, da sta izpodbijani sodbi nezakoniti tudi zato, ker je obsojeni D. obsojen, ker v predpisane bančne evidence ni knjižil (neobstoječih) pologov gotovine v DEM, ki pa jih je vpisal v hranilno knjižico B.K., in deviznega depozita po pogodbi s F.B., ker bi s temi vknjižbami razkril svojo kaznivo dejavnost (poneverbo in neupravičeno uporabo). Zahteva s tem smiselno uveljavlja nekaznivost za to kaznivo dejanje, ker krši privilegij zoper samoobtožbo po 4. alineji 29. člena Ustave. Toda ta privilegij varuje obdolženca pred nepravičnim postopkom, v katerem bi bil izpostavljen pritiskom ali drugačnim metodam in sredstvom, s katerimi bi se proti njegovi volji od njega pridobivale informacije, ki bi mu lahko škodovale. Ta privilegij ima torej procesno praven pomen, ne izključuje pa obstoja kaznivega dejanja ali odgovornosti zanj ali hujše kvalificirane oblike kaznivega dejanja, čeprav je bilo storjeno z ravnanjem in z namenom, da se prikrije drugo kaznivo dejanje.

Zahteva kritizira obtožnico, ker da je neobjektivna in enostransko prikazuje dejansko stanje ter potencira težo kaznive dejavnosti obsojenca. Vrhovno sodišče pojasnjuje, da se zahteva lahko vloži le zoper sodne odločbe, ne pa akte državnega tožilstva.

Ostale navedbe v zahtevi (o pomenu izpovedbe R.K., o pomenu obsojenčevih motivov za izvršitev kaznivih dejanj, o strokovnosti in verodostojnosti izvedenca B., o tem, da dejansko stanje ni popolno razjasnjeno, ker banka ni predložila vseh listin, o zmotni ugotovitvi višine poneverjenega denarja) uveljavljajo zmotno ali nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, iz tega razloga pa zahteve ni mogoče vložiti.

Ker zahteva zagovornika obsojenega J.D. za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, prvega odstavka 95. člena in 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP je obsojenec dolžan plačati povprečnino v zvezi s postopkom z neuspešno zahtevo za varstvo zakonitosti. Pri določitvi višine povprečnine je Vrhovno sodišče na podlagi tretjega odstavka 92. člena ZKP upoštevalo premoženjske razmere obsojenca (je lastnik in direktor gospodarske družbe, lastnik hiše, 1 ha gozda in 6 arov velike gradbene parcele) ter zamotanost zadeve in zahteve za varstvo zakonitosti, ki je uveljavljala več kršitev kazenskega zakona, bistvene kršitve kazenskega postopka pa tudi zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.