VSM Sklep II Kp 24484/2014

Pritožba obdolženega L.P., njegovih zagovornikov ter predstavnika Odvetniške zbornice Slovenije se zavrnejo kot neutemeljene.

1Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 13. 9. 2017 ugotovilo, da je bil zaseg elektronske naprave, prenosnega računalnika znamke Lenovo, tip G585, z nalepko Admirable, Supreme, S/N: CB23077362 Odvetniški pisarni odvetnika L.P. z dne 24. 2. 2015, po odredbi Okrožnega sodišča v Mariboru I Kpd 24484/2014 z dne 13. 2. 2015, zakonit. Zahteva L.P. za vrnitev navedene elektronske naprave je bila zavrnjena kot neutemeljena, naprava pa se preišče, s tem, da se elektronski podatki, na katere se nanaša predlog državnega tožilstva za njihov zaseg z dne 13. 5. 2016 zasežejo na način kot je določen v 219.a, 223. in 223.a členu Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in po postopku, določenem v točki 60 do 63 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I 115/14, Up-218/2014 z dne 21. 1. 2016 (v nadaljevanju ustavna odločba) izdelane varnostne kopije s podatki pa se po pravnomočnosti odločbe priložijo k spisu. Povzeta odločba je bila izdana s sklepom V Kpd 24484/2014.

2Zoper sklep so se pritožili obdolženi in obdolženčevi zagovorniki enotno ter predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju predstavnik). Prvi so se pritožili zaradi kršitev Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kršitev Ustave Republike Slovenije, neupoštevanja odločbe Ustavnega sodišča, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, nepravilne uporabe materialnega prava ter zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da napadeni sklep spremeni tako, da se ugotovi, da je bil v izreku navedeni zaseg nezakonit ter da se vse elektronske naprave, nosilci podatkov, listine in elektronski podatki, ki so bili odvetniku zaseženi, ne priložijo h kazenskemu spisu in vpogled v te podatke ne dovoli ter se vse zasežene stvari in elektronski podatki vrnejo, vse njihove kopije in zapisniki o njihovem zasegu pa se ob prisotnosti odvetnika in predstavnika Odvetniške zbornice Slovenije uničijo ali da sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Predstavnik se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, posebej kršitev navedene ustavne odločbe, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sklep razveljavi in ugotovi, da je zaseg zgornjega prenosnega računalnika Odvetniški pisarni odvetnika L.P. z dne 24. 2. 2015 na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Mariboru I Kpd 24484/2014 z dne 13. 2. 2015, nezakonit in neustaven ter da se elektronski podatki, na katere se nanaša predlog državnega tožilstva za njihov zaseg z dne 13. 5. 2016, ne zasežejo in ne priložijo h kazenskemu spisu oziroma vpogled v te podatke ni dovoljen ali da sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

4Pritožbi nista utemeljeni.

5Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je bila prva pritožba po posebnem opozorilu vložena še kot pritožba odvetnika L.P., saj se vsebina ter izrek sklepa po obrazložitvi v pritožbi v celoti nanašata nanj kot na njegove stranke in še, da je po izreku sklepa predmet odločitve sodišča prve stopnje zakonitost zasega navedene elektronske naprave, utemeljenost zahteve obdolženega L.P. za njeno vrnitev ter način, kako naj se ta naprava preišče, podatki pa zasežejo. Pomen obeh ugotovitev bo razviden iz nadaljevanja obrazložitve te odločbe.

6V prvi pritožbi pritožniki zatrjujejo nerazumljivost izreka sklepa zaradi nekonkretiziranih podatkov, ki jih je sodišče prve stopnje izločilo iz obdolženčevega računalnika in za katere bodo po pravnomočnosti sklepa izdane varnostne kopije. Glede tega v sklepu ni niti razlogov, kot ni razlogov o tem, zakaj je bil računalnik zasežen, kje bo shranjen in kako bodo podatki zavarovani ter o izvedenem preizkusu (testu) sorazmernosti in o zavrnitvi zahteve za vrnitev računalnika. V ostalem so razlogi o odločilnih dejstvih sami s seboj v nasprotju in v nasprotju s "spisovnim" gradivom.

7S povzeto pritožbeno obrazložitvijo pritožniki uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki ni podana. Izrek sklepa je v vseh treh točkah razumljiv. Za zadnjo je jasno, da preden elektronska naprava ni preiskana, za konkretizirane podatke, kot jih zahtevajo pritožniki, po naravi stvari ni mogoče vedeti, zaradi česar se je zamejitev na iskane podatke iz predloga okrajnega državnega tožilca z dne 13. 5. 2016 tudi z vidika razumljivosti izreka izkazala za ustrezno. Enako potemtakem velja še za razloge, ki na način, kot posredno izhaja iz pritožbene obrazložitve, ne bi delovali smiselno, medtem ko se ostali domnevno manjkajoči razlogi o odločilnih dejstvih nahajajo v 13. do 42. točki obrazložitve sklepa. Posebej pomembni sta po presoji pritožbenega sodišča 13. in 25. točka obrazložitve sklepa, ko je bil omenjeni preizkus sorazmernosti po sodišču prve stopnje izrecno uporabljen kot vodilo pri oceni ravnanj tako preiskovalne sodnice kot okrajnega državnega tožilca. Končno, konkretiziranih nasprotij med razlogi o odločilnih dejstvih v pritožbeni obrazložitvi ni zaslediti in še manj nasprotij s podrobneje neopredeljenim gradivom v sodnem spisu. Ugotovljena pomanjkljivost je pomembna, ker je pritožbeno sodišče v primeru pritožbe zoper sklep z ravnanjem po uradni dolžnosti, kot je predpisano pri pritožbi zoper sodbo v 1. točki prvega odstavka 383. člena ZKP ne morejo nadomestiti.

8Da pritožniki uveljavljajo še bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP je pritožbeno sodišče prepoznalo po delih obrazložitve, ko zatrjujejo izostalo vročitev sklepa L.P. kot odvetniku in drugim soobdolženim v zadevi, ki na naroke, enako kot B.Ž, ki je ta računalnik uporabljala, niti niso bili vabljeni ter izostalo vročitev pritožbe predstavniku Odvetniške zbornice, s katero so se med tem že sami seznanili. Razen tega določbe 219.a, 223. in 223.a člena ZKP ter 6. in 8. člena Zakona o odvetništvu (v nadaljevanju ZOdv), ki so po ustavni odločbi neveljavne, niso bile pravilno uporabljane, saj je bil računalnik preiskan, podatki pa izločeni še pred izdajo sklepa, in ker so bili vsi zakonski roki za njegov zaseg že zdavnaj prekoračeni. Nepravilno so bile uporabljene še določbe ZKP glede postavljanja izvedenca računalniške stroke in določbe same ustavne odločbe glede izvedbe narokov ter preiskave računalnika in zasega podatkov.

9Če pustimo ob strani, da v delu povzete pritožbene obrazložitve manjkajo določbe ZKP, ki naj ne bi bile uporabljene oziroma bi naj bile uporabljene nepravilno, je opozoriti, da pritožniki glede vročitve sklepa L.P. kot odvetniku ne navajajo podatkov o osebah, katerih pravice bi naj bile z izdajo napadenega sklepa kršene (prvi odstavek 399. člena ZKP) in ne omenjajo pooblastila odvetniku, ki bi moralo biti vsaj po izdaji sklepa izkazano. Pomembno je tudi, da v celotni pritožbeni obrazložitvi ni zaslediti konkretizirane povezave/vpliva med zatrjevanimi kršitvami ter ugotovljenimi odločilnimi dejstvi in/ali zakonitostjo sklepa. Skozi obrazložitev sta dejanska in pravna nepravilnost sklepa bodisi domnevani ali navajani pavšalno kot samodejni posledici kršitev, ki v delu kot rečeno niti niso bile podrobneje opredeljene. Sploh pa je sodišče prve stopnje po razumljivih razlogih sklepa v prvi vrsti ravnalo po 60. do 63. točki ustavne odločbe, ki po 3. točki izreka nadomešča protiustavne določbe ZKP in ZOdv v zvezi s hišno preiskavo odvetniške pisarne, elektronskih naprav ter zasegom predmetov, listin in naprav odvetnika. Pomeni, da se je bilo treba tudi s pritožbenimi prizadevanji osredotočiti na morebitne kršitve ustavne odločbe, ki bi morale biti glede na podrobno predpisan način njene uresničitve in glede na naravo uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka znova specificirane in podane na način, v katerem bi bil razviden njihov vpliv na dejansko in pravno pravilnost sklepa. Ker zadnje niti v delu pritožbene obrazložitve ni bilo storjeno, je pritožnikom odgovoriti le, da medsebojno seznanjanje upravičenca do pritožbe zoper sklep o dopustnosti zasega z njihovo vsebino v ustavni odločbi ni predvideno, da so bili vsi naroki v obravnavani zadevi opravljeni s ciljem identifikacije predmeta zasega, o katerem je bilo šele nato odločeno z napadenim sklepom, da so roki iz sedmega odstavka 223. člena ZKP odvisni od trenutka hrambe podatkov na način, ki zagotavlja njihovo istovetnost ter integriteto in ne od trenutka zasega elektronske naprave, da je v tej zvezi treba upoštevati še izjemo, ko je zasežena elektronska naprava sama uporabljena za izvršitev kaznivega dejanja oziroma ko je dokaz v kazenskem postopku ter da je bila odredba o postavitvi izvedenca računalniške stroke izdana istega dne kot je bil opravljen prvi narok. V zvezi s slednjim je sicer res, da po prvem odstavku 249. člena ZKP izvedenstvo sledi predhodno izdani odredbi, vendar obenem ne sme ostati prezrto, da so pritožniki, glede na povezavo z elektronsko napravo, ki je bila zasežena B.Ž., vedeli, kakšna je vloga dr. B.K. na navedenem naroku, da je bila tedaj izdelana zgolj varnostna kopija ter da je bila elektronska naprava, ki je bila zasežena v Odvetniški pisarni L.P. po postavljenem izvedencu računalniške stroke neposredno pregledana šele na naroku 16. 8. 2017. Dejstvo je tudi, da je pregled po obsegu sledil odredbi o postavitvi izvedenca, ki je spet sledila predlogu okrajnega državnega tožilca. Pritožbeno zatrjevanje v smeri prekoračitve odredbe glede na odredbo o hišni preiskavi, ne zadevajo samega obsega pregleda temveč obliko (slog), s katero je bil obseg v odredbi opredeljen. Podobno velja glede števila varnostnih kopij, ki v ustavni odločbi ni zapovedano in glede pritožbenega razlikovanja med pregledom elektronske naprave in forenzično preiskavo, ko je po dogajanju na naroku 25. 5. 2017 povsem jasno, da je slednja zgolj podporni del pregleda in ne samostojen pregled, o dovoljenosti katerega bi moralo biti v posledici posebej odločeno.

10Drugače je glede same izvedbe naroka, ko pritožniki v obsežni pritožbeni obrazložitvi zatrjujejo, kaj vse bi moralo biti na narokih storjeno, da bi bilo navedeni ustavni odločbi zadoščeno. Pri tem prezro, da Ustavno sodišče ni nikjer razlikovalo med elektronsko napravo v odvetniški pisarni in njenim dejanskim uporabnikom, kot ni nikjer zapovedalo, kaj vse bi moralo sodišče storiti, da bi bila elektronska naprava pravilno odpečatena in kaj izvedenec, da v njegove ugotovitve ne bi bilo mogoče dvomiti. Je pa zato zapovedalo zaslišanje odvetnika, čigar prostori so bili preiskovani, predstavnika Odvetniške zbornice in osebe, ki je izvajala preiskovalno dejanje oziroma po njegovi presoji pristojnega državnega tožilca, kar vse je bilo po posnetkih in prepisih narokov zanesljivo storjeno. Celo več, naroki so bili vodeni tako odprto, da so lahko vsi udeleženci v polni meri sodelovali ter se do ravnanj nasprotnega udeleženca in samega sodišča v polni meri, skladno s procesnim položajem in interesi tudi opredeljevali.

11Pritožniki se z ugotovljenimi odločilnimi dejstvi ne strinjajo zato, ker odredba o hišni preiskavi, po kateri je prišlo do zasega računalnika, ni zadostila pogojem nujnosti in določnosti predmeta preiskave. Preiskava je bila zato v obeh pogledih opravljena čezmerno, hkrati pa je bilo prezrto, da je elektronsko napravo uporabljala B.Ž, brez katere ta naprava niti v nadaljevanju ne bi smela biti pregledana. Razen tega je sodišče prve stopnje imenovano zmotno štelo za obdolženko kot je zmotno štelo L.P. za osumljenca od 13. 2. 2015. Podobno se je motilo glede izpovedb policistov glede predhodnega pregledovanja posameznih datotek, glede dejavnosti okrajnega državnega tožilca in glede pečatenja ovojnic z elektronsko napravo ter sodne dvorane.

12Od povzetega se le navedbe v zvezi s hišno preiskavo v odvetniški pisarni in zasegom elektronske naprave nanašajo na predmet odločitve, druge so obrobne ali nepomembne. Glede prvih pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje ugotovitvam sodišča prve stopnje o utemeljenosti dejanskih podlag, zaradi katerih je bila odrejena preiskava navedene odvetniške pisarne ter o obsegu preiskave, ki je bila v odredbi podrobno določena. Položaj B.Ž. v času preiskave ni pomemben, položaj L.P. pa le v toliko, kolikor je ravno iz vidikov nujnosti opravičevala preiskavo odvetniške pisarne, ki mora biti po ustavni odločbi zaradi odvetniškega položaja ter zaradi zaupnosti razmerja do strank vzdržna. To je po posnetkih in prepisih z narokov jasno razvidno, pri čemer je logično, da vsebina elektronske naprave ne more biti pregledana, ne da bi bila predhodno v elektronski napravi locirana ter z odpiranjem datotek ustrezno identificirana. Kakršnakoli čezmernost pri pregledovanju elektronske naprave, kot jo je še zaznati v pritožbeni obrazložitvi, zato ni na mestu, medtem ko pritožbeni dvomi v tehnično pravilnost zavarovanja podatkov in posledično v njihovo integriteto, ne segajo dlje od teoretične možnosti, ki sama zase teh dvomov ne more potrditi.

13Po predstavniku je izrek sklepa nerazumljiv, nekaterih razlogov v odločilnih dejstvih v njegovi obrazložitvi ni zaslediti, drugi so nejasni in sami s seboj v nasprotju. Po izreku ni jasno, konkretno kateri podatki naj bi bili zaseženi, medtem ko se v obrazložitvi sodišče prve stopnje posplošeno sklicuje na razloge iz drugega sklepa ter brez da bi se konkretizirano opredelilo do ugotovljene zakonitosti zasega računalnika, razlogi za zavrnitev pregleda celotnih dokumentov pa niso določni.

14Po pritožbeni obrazložitvi prepoznana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Izrek sklepa je, glede na predmet odločitve, v 3. točki razumljiv, pri čemer je še enkrat opozoriti na sosledje ravnanj, ki bo šele omogočalo zaseg po konkretiziranem predlogu okrajnega državnega tožilca. Predmet odločitve je pomemben še pri presoji razlogov o odločilnih dejstvih, ko se je sodišče prve stopnje resnično sklicevalo na razloge iz drugega sklepa, vendar le v odgovor (številnim) obdolženčevim ugovorom in ugovorom predstavnika Odvetniške zbornice na narokih, medtem ko se je do odločilnega glede na predmet v zadostni meri opredelilo. To velja tudi za ugotovljeno zakonitost zasega računalnika iz 1. točke izreka kot po uporabljeni zgodovinski metodi izhaja iz razlogov iz 1. do 16. točke obrazložitve. Razlogi za omejen pregled dokumentov se nahajajo v 40. in 41. točki obrazložitve in niso nedoločni. Če pa se pritožnik z razlogi ne strinja, nasprotuje odločilnim dejstvom, kar je predmet drugega pritožbenega razloga. Končno, notranjega oziroma medsebojnega nasprotja v razlogih sklepa, pritožnik ni obrazložil, pritožbeno sodišče pa ga, glede na predpisane meje iz 402. člena ZKP samo ni preizkušalo.

15S pritožbenimi zatrjevanji, po katerih je bila z izdelanim večjim številom kopij celotnega nosilca, potem z iskanjem po računalniku po ključnih besedah z uporabljenimi imeni drugih osumljencev ter z dejavnostjo okrajnega državnega tožilca, ki bi moral biti le zaslišan, kršena ustavna odločba, pritožnik po vsebini uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Pri tem, enako kot predhodniki, ne obrazloži dejanskega ali verjetnega vpliva zatrjevane kršitve na pravilnost in zakonitost sklepa, česar pritožbeno sodišče, glede na nepristranskost procesnega položaja, s samostojnim preizkusom ne more nadomestiti. Zato naj bo tudi v tem primeru odgovorjeno le, da maksimalno število varnostnih kopij v ustavni odločbi ni zapovedano, pri čemer ni nepomembno niti, da se kopije po izreku sklepa priložijo spisu. Prav tako v ustavni odločbi ni zapovedana metoda, po kateri se sme iskati po računalniku, iskanje po imenu ostalih osumljencev in ne morebiti naključnih oseb, pa ne more biti protipravno. Še zlasti zaradi pravne opredelitve ravnanj in medsebojne povezave med vsemi vpletenimi. Končno, pritožnikovo razumevanje zaslišanja v 61. točki ustavne odločbe je preozko, ocena o prevzemu pobude okrajnega državnega tožilca pri konkretni preiskavi pa pretirana. Po posnetkih in prepisih narokov so vsa ravnanja okrajnega državnega tožilca ostala znotraj položaja stranke, kot je znotraj "svojega" položaja ostal sodnik, ki je o teh ravnanjih samostojno odločal.

16Določb kazenskega zakona, ki niso bile pravilno uporabljene (4. točka 372. člena ZKP) pritožnik niti deloma ni obrazložil, s čemer je pritožbeni preizkus, glede na omenjene meje, onemogočil. Drugače je glede ugotovljenih odločilnih dejstev, ki jim nasprotuje, saj odredba o preiskavi stanovanja z dne 13. 2. 2015 ni vsebovala obrazložitve o njeni nujnosti kot posebnemu pogoji za preiskavo odvetniške pisarne. Razen tega z odredbo ni bila spoštovana niti zahteva po sorazmernosti glede predmeta zasega, ki v odredbi ni bil konkretiziran oziroma je bil tako posplošeno opredeljen, da je bil dejansko čezmeren.

17Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje ugotovitvam sodišča prve stopnje v zvezi s pogojem za izdajo odredbe za hišno preiskavo z dne 13. 2. 2015. Pri tem je zlasti opozoriti na vrsto okoliščin (sumov), ki obdolženega L.P. povezujejo s kaznivimi dejanji, vrsto iskanih dokazov in verjetnost najdbe v prostorih, ki jih je obdolženi uporabljal. Med slednjimi je tudi odvetniška pisarna, ki po razumljivih razlogih na 26. in 27. strani odredbe, zaradi zgornjih okoliščin ni mogla biti izvzeta, in ki je po izrecnem navodilu na 30. strani odredbe smela biti preiskana le v omejenem obsegu. Obrazloženo hkrati pomeni, da pritožbena zatrjevanja glede čezmernosti določenega predmeta zasega že zato ne morejo držati, kaj šele, ko ni prezrto, da je bil ta predmet v odredbi konkretiziran po alinejah, ki jim je šele kot zadnja sledila grajana splošna klavzula. Zgolj zaradi te pa predmet zasega ni mogel biti čezmerno določen.

18Po obrazloženem je bilo o obeh preizkušenih pritožbah odločiti tako kot izhaja iz izreka tega sklepa (tretji odstavek 402. člena ZKP).