UPRS Sodba I U 1208/2016-13

I. Tožbi se ugodi, sklep Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306 - 43/2012 - 410 z dne 22. 7. 2016 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju AVK) je z izpodbijanim sklepom tožniku naložila plačilo denarne kazni v višini 964.648,64 EUR, ker je dne 17. 7. 2013 in dne 18. 7. 2013 oviral pooblaščene osebe AVK pri izvajanju preiskave po 29. členu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). AVK je namreč proti tožniku uvedla postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije, ker naj bi zlorabljal prevladujoč položaj na trgu dobave zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja v Republiki Sloveniji in posledično na znatnem delu notranjega trga EU, zlasti s sklepanjem dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina. V njih so za celotno obdobje veljavnosti pogodbe vnaprej določene obveznosti prevzemanja minimalnih količin zemeljskega plina, penali ter stroški za neprevzete količine zemeljskega plina pod minimalno določeno količino, s čimer naj bi konkurentom preprečeval oziroma oteževal dostop do trga. Zaradi ugotavljanja obstoja kršitve je bila uvedena preiskava, AVK pa tožniku očita, da je oviral to preiskavo. Kot oviranje obravnava tri dejanja in sicer, da je član uprave odklonil podpis vročilnic o vročitvi sklepov o uvedbi postopka in o preiskavi do prihoda odvetnika, s čimer je odložil začetek opravljanja preiskave. Nadalje šteje, da je prišlo do oviranja, ker je član uprave izrecno zahteval in vztrajal, da se pregled njegove pisarne opravi šele v prisotnosti drugega pooblaščenca, kateri je v prostore podjetja vstopil šele tri ure po vstopu pooblaščenih oseb. Tretje ravnanje, ki se očita tožniku, je to, da pooblaščenim osebam AVK ni omogočil dostopa do vseh relevantnih prostorov in dokumentacije, konkretno do omare, v kateri so se nahajali originali pogodb podjetja s kupci in prodajalci, do katerih pooblaščene osebe niso imele dostopa 26 ur. Sodišče bo razloge, iz katerih po mnenju AVK izhaja, da opisana ravnanja pomenijo oviranje preiskave in zaradi katerih je izrekla denarno kazen po drugem odstavku 31. člena ZPOmK-1, opisalo v nadaljevanju sodbe. Prav tako bodo predstavljeni razlogi, s katerimi AVK utemeljuje višino izrečene denarne kazni.

2Tožnik zoper sklep vlaga tožbo in predlaga, da sodišče izpodbijani sklep odpravi ter odloči, da mu mora AVK povrniti stroške postopka. O tožbenih razlogih se bo sodišče opredelilo v nadaljevanju obrazložitve in sicer jih bo obravnavalo po posameznih ravnanjih, ki glede na izrek in obrazložitev izpodbijanega sklepa po stališču AVK predstavljajo oviranje preiskave.

3Toženka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da po opravljeni glavni obravnavi tožbi ugodi, izpodbijani sklep odpravi, tožniku pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4Tožba je utemeljena.

5V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožnik dne 17. 7. in 18. 7. 2013 oviral pooblaščene osebe AVK pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 in ali mu je AVK v ponovljenem postopku utemeljeno naložila denarno kazen v višini 964.648,64 EUR. AVK je namreč že dne 25. 10. 2013 izdala sklep, s katerim je tožniku zaradi oviranja preiskave naložila plačilo denarne kazni v višini 964.648,64 EUR. Naslovno sodišče je s sodbo I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014 tožbo zoper ta sklep zavrnilo. Vrhovno sodišče je s sklepom X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015 reviziji ugodilo ter sodbo Upravnega sodišča razveljavilo in sicer zato, ker tožniku pred izdajo sklepa ni bila dana možnost, da se seznani z očitki AVK in se o njih izreče. Vrhovno sodišče navaja, da praviloma podlago za izrek denarne kazni vsebuje Poročilo o preiskavi (v nadaljevanju Poročilo), zoper katerega lahko podjetje poda pripombe. Vendar pa možnost, da podjetje zoper to Poročilo poda pripombe, zagotavlja kontradiktornost postopka le tedaj, če iz Poročila izhajajo vsa pravno relevantna dejstva v zvezi z očitki o oviranju preiskave ter če ima podjetje možnost iz njega razbrati, v kakšnem smislu bo določeno dejstvo pravno relevantno. Vrhovno sodišče opozarja, da za dejanja, za katera je bila kazen izrečena, iz konkretnega Poročila ne izhajajo očitki o oviranju preiskave. Glede na konkretno vsebino Poročila tožnik pravice do izjave ni imel. Upravno sodišče je upoštevaje te napotke Vrhovnega sodišča s sodbo IU 1824/2015 z dne 23. 2. 2016 sklep o izrečeni denarni kazni odpravilo in zadevo vrnilo AVK v nov postopek. AVK je naložilo, da naj tožniku zagotovi možnost, da se izjavi o vseh za odločitev pomembnih dejstvih in pravnih vidikih.

6AVK je 7. 4. 2016 tožniku poslala seznanitev z dejstvi in okoliščinami, v kateri je pojasnila razloge, zaradi katerih je po njenem mnenju tožnik oviral preiskavo in mu dala možnost, da se izjavi o dejstvih, okoliščinah in dokazih, vsebovanih v seznanitvi, kar je tožnik tudi storil. Nato mu je z izpodbijanim sklepom ponovno izrekla denarno kazen, saj vztraja pri tem, da je oviral preiskavo.

7Tožnik v tožbi zatrjuje, da izpodbijani sklep ne vsebuje natančne opredelitve ravnanja, s katerim je podjetje oviralo pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1, in da tega tudi ni mogoče smiselno razbrati (točka IV.2. tožbe). Ta ugovor ni utemeljen. Iz sklepa jasno izhaja, da AVK tožniku očita tri, natančno opisana ravnanja, ki jih je kvalificirala kot oviranje preiskave po 31. členu ZPOmK-1 oziroma kot eno dejanje kršitve sodelovalne dolžnosti podjetja, ki mu jo zapoveduje četrti odstavek 29. člena ZPOmK-1. Sodišče ugotavlja, da tudi Komisija in SEU posamezna dejanja oviranja obravnavata kot "incidente" oziroma "izgrede", ki skupaj konstituirajo kršitev postopka.¹ Vsi incidenti, ki se zgodijo v okviru ene preiskave, torej predstavljajo oviranje (ene) preiskave, ki se vodi proti podjetju zaradi očitane kršitve po 6. ali 9. členu ZPOmK-1. Opredelitev, ko se več ravnanj, storjenih med eno preiskavo, očita kot (ena) kršitev oziroma oviranje postopka, je tako pravilna. Število ravnanj, ki kršijo sodelovalno dolžnost podjetja v (eni) preiskavi, pa je okoliščina, ki vpliva na višino izrečene denarne kazni.

8Tožnik v tožbi nasprotuje temu, da se AVK v zvezi z ugotavljanjem dejanskega stanja, ki je uporabljeno kot podlaga za uporabo relevantnih predpisov, večkrat sklicuje na ugotovitve naslovnega sodišča v razveljavljeni sodbi I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014. Meni, da se dejansko stanje lahko ugotovi le v upravnem postopku, ob spoštovanju načela materialne resnice. Ker pa tožniku pred izdajo sklepa ni bila dana možnost izjave, je dejansko stanje že v prvem sklepu ostalo nepopolno ugotovljeno. Zato sodišče svoje materialno pravne presoje ni utemeljilo na pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju.

9V odgovoru na tožbo AVK pojasnjuje, da se na sodbo I U 1851/2013 sklicuje zaradi izrecnega napotila sodišča v sodbi I U 1824/2015 z dne 23. 2. 2016. AVK si napačno razlaga, da ji ta sodba nalaga sklicevanje na prvo sodbo naslovnega sodišča. Z vidika ustavne ureditve (tretji odstavek 120. člena in 157.člen Ustave) namreč Upravno sodišče odloča v upravnem sporu o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil odločajo o pravicah ali o obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij. Zato praviloma ne ugotavlja dejanskega stanja in na podlagi tega dejanskega stanja ne odloča oziroma je to izjemoma mogoče le v sporu polne jurisdikcije (65. člen ZUS-1). Upravni organ je tisti, ki mora upoštevaje 8. člen Zakona o upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Enako izhaja iz četrtega odstavka 64. člen ZUS-1, po katerem je upravni organ vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Sklicevanje AVK na dejanske ugotovitve sodišča je zato neupravičeno in zmotno. Poleg tega je bila sodba I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014 izdana v času, ko tožnici pred izdajo sklepa o denarni kazni ni bila dana možnost izjave in je bilo posledično dejansko stanje, opisano v obrazložitvi sklepa, nepopolno ugotovljeno. To izhaja že iz tega, da je tudi AVK po tem, ko je tožniku dala možnost izjave, drugi sklep, s katerim mu je naložila denarno kazen, obrazložila deloma drugače kot v prvem sklepu. V ponovljenem postopku nadalje tožnik prereka praktično vsa stališča glede uporabe prava, ki jih je sodišče zavzelo v sodbi I U 1851/2013 z dne 11. 6. 2014. Zgolj na ta stališča pa je opozorilo sodišče v zadevi I U 1824/2015 z dne 23. 2. 2016. AVK se tako pri utemeljevanju izpodbijanega sklepa neupravičeno sklicuje na razveljavljeno sodbo Upravnega sodišča, saj mora dejansko stanje ugotavljati na podlagi dokazov, izvedenih v upravnem postopku in upoštevaje 8. člen ZUP, pravno podlago odločitve pa utemeljiti z ustreznim predpisom.

10V zvezi z ugotavljanjem dejanskega stanja se mora sodišče izreči še o dokaznih predlogih za zaslišanje številnih prič, ki jih v tožbi predlaga tožnik in AVK očita nespoštovanje načela kontradiktornosti, ker naj bi zgolj pavšalno zavrnila pričevanje teh oseb, ki je bilo predlagano že v upravnem postopku. Trdi, da je bila AVK dolžna zaslišati priče in ne bi smela zavrniti izvedbe tega dokaza, ker je že prepričana o nasprotnem. Dokaznih predlogov tudi ni ustrezno zavrnila. Navedeno ne drži. AVK je zelo podrobno obrazložila razloge, zaradi katerih ni zaslišala predlaganih prič. Pravilno tudi navaja, da zaslišanje oseb, ki so sodelovale pri preiskavi, po drugem odstavku 181. čl. ZUP sploh ni mogoče. To je razumljivo, saj svoje ugotovitve zapišejo v Poročilo, ki predstavlja dokaz v postopku in ima v skladu z 169. členom ZUP značaj javne listine. Tožnik v tožbi predlaga zaslišanje istih prič, vendar ga sodišče ni izvedlo, ker šteje, da to ni potrebno. Ugotavlja namreč, da vsa relevantna dejstva, na katera AVK opira izrek kazni, izhajajo iz izpodbijanega sklepa in Poročila ter pripomb, podanih na zapisnik o preiskavi. Do napačne odločitve AVK glede števila oziroma teže incidentov in posledično glede višine kazni je prišlo zato, ker je AVK materialni predpis v delu napačno razlagala, deloma pa so ugotovljena dejstva v nasprotju s podatki spisa.

11V nadaljevanju bo sodišče zavzelo stališče o razlogih AVK, zaradi katerih je posamezna ravnanja opredelila kot kršitev sodelovalne dolžnosti podjetja in s tem oviranje preiskave ter o tožbenih razlogih, s katerimi tožnik utemeljuje, da oviranja ni bilo.

Odložitev podpisa vročilnic o prevzemu sklepov o uvedbi postopka in o preiskavi

12AVK v obrazložitvi izpodbijanega sklepa navaja, da so pooblaščene osebe dne 17. 7. 2013 ob 9. uri vstopile v stavbo podjetja A. in članu uprave izročile sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi ter pooblastilo za opravljanje preiskave. Član uprave je zahteval, da se s podpisom vročilnic počaka do prihoda odvetnika. Čeprav je bil večkrat pozvan, da podpiše vročilnici oziroma se izjasni, da vročilnic ne želi podpisati, tega ni želel storiti do prihoda odvetnika. Tudi po njegovem prihodu še 14 minut ni želel podpisati vročilnic oziroma je to storil šele ob 9.54, kar je 54 minut po tem, ko so pooblaščene osebe stopile v stavbo. Vsi ključni prostori so bili brez nadzora pooblaščenih oseb, kar je posledica zavlačevanja pri podpisu vročilnic. Zato pooblaščene osebe niso mogle nemudoma zavarovati ključnih prostorov in dokazov, kar je bistveno za učinkovito preiskavo (9., 35. in 36. točka sklepa).

13Tožnik v tožbi ne nasprotuje ugotovitvi, da zakoniti zastopnik ni želel podpisati vročilnic za vročitev sklepov o uvedbi postopka in o uvedbi preiskave do prihoda odvetnika (stran 14 tožbe). Trdi pa, da to dejanje ne predstavlja oviranja preiskave, saj zakoniti zastopnik vročilnic ni bil dolžan podpisati, pooblaščenim osebam AVK pa ni bil preprečen vstop v poslovno stavbo, do poslovnih knjig in dokumentacije. Tožnik je že pred izdajo spornih sklepov v postopku, pri preiskovalnih dejanjih iz 27. člena ZPOmK-1, za zastopanje pooblastil odvetnika. AVK bi morala tožniku od trenutka priglasitve pooblastila za zastopanje vsa pisanja v upravni zadevi 306-43/2012 vročati v skladu z določbo 88. člena ZUP preko pooblaščenca v njegovi odvetniški pisarni. Zato član uprave sklepov sploh ni bil dolžan sprejeti. Ker sklep o preiskavi tožniku ni bil pravilno vročen, se preiskava ni začela in je ni bilo mogoče ovirati. Nadalje navaja, da je bil pooblaščenim osebam AVK dovoljen vstop v poslovne prostore in takojšen nadzor nad vsem dogajanjem v stavbi že pred uvedbo postopka in začetkom preiskave. Tako se primer bistveno razlikuje od primera Komisije COMP/38. 456 (Bitumen – NL), na katerega se sklicuje AVK in v katerem je bil pooblaščenim osebam Komisije vstop preprečen tako, da je bila potrebna asistenca policije.

14Po mnenju sodišča je potrebno po drugem odstavku 28. člena ZPOmK-1 odredbo oziroma sklep o preiskavi vročiti osebno podjetju, zoper katerega naj se izvede preiskava, na začetku opravljanja preiskave. To pomeni, da četudi je AVK podjetju že pred uvedbo preiskave posredovala zahtevo za posredovanje podatkov po 27. členu ZPOmK-1, kot tudi če je postopek uveden pred preiskavo in ima podjetje pooblaščenca, se vročitev pravilno opravi podjetju in ne njegovemu pooblaščencu. V skladu z 91. členom ZUP se pravnim osebam fizično vroča tako, da se dokument izroči osebi, ki je določena za sprejem dokumentov oziroma njenemu zakonitemu zastopniku (88. člen ZUP).² Pooblaščene osebe AVK so torej ravnale zakonito, ko so ob prihodu k tožniku poskušale vročiti sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi z dne 17. 7. 2013 članu uprave, ki je zakoniti zastopnik družbe.

15Nadalje tožnik v tožbi zatrjuje, da se je AVK z odlogom podpisa vročilnic strinjala, sicer bi pooblaščene osebe AVK v primeru neutemeljene odklonitve vročitev opravile po 95. členu ZUP ali po tretjem odstavku 91. člena tj. preko vložišča in bi lahko začele opravljati preiskavo tudi brez prisotnosti pooblaščenca. Predstavniki AVK tekom preiskave tudi niso opozorili, da to ravnanje predstavlja oviranje preiskave. Očitno je, da je AVK po lastni presoji ugodila zahtevi člana uprave za odlog začetka preiskave do prihoda odvetnika. Odlog preiskave do prihoda odvetnika ni oviranje preiskave, saj gre za kaznovalni postopek, v teh postopkih pa je po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) to pravico potrebno zagotoviti. Tožnik meni, da čakanje na odvetnika, ki je v prostore prispel največ 40 minut po tem, ko so jih zasedle pooblaščene osebe AVK, ni nerazumno dolgo. V kazenskem postopku se na prihod odvetnika čaka do 2 uri. Po praksi Komisije sicer navzočnost odvetnika pri preiskavi ni obvezna, vendar Komisija v praksi dovoli posvetovanje z odvetnikom, pri čemer se nanj kratek čas tudi počaka, pod pogojem, da se uradnim osebam omogoči dostop do relevantnih pisarn in ne prihaja do skrivanja poslovne dokumentacije. Čeprav ZPOmK-1 ne zagotavlja pravice do odloga preiskovalnih dejanj do prihoda odvetnika, jo je potrebno v skladu s prakso ESČP zagotoviti v vseh kaznovalnih postopkih. Prav tako ne predstavlja oviranja preiskave nekajminutni zamik s podpisom vročilnic po prihodu odvetnika, saj gre za obsežno in strokovno besedilo sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi, kar predstavlja razumen čas za seznanitev odvetnika z vsebino uradnih pisanj.

16Po četrtem odstavku 29. člena ZPOmK-1 mora podjetje pooblaščenim osebam omogočiti dostop do prostorov ter do poslovnih knjig in druge dokumentacije. Sodišče ugotavlja, da iz tega določila jasno izhaja, da je dolžno prevzeti sklep o uvedbi postopka in o preiskavi in podpisati vročilnice o prejemu teh sklepov, saj je to pogoj, da se preiskava začne, in da lahko podjetje v nadaljevanju izpolnjuje svojo obveznost aktivnega sodelovanja pri njeni izvedbi. Navzočnost odvetnika pri izvajanju preiskave po zakonu ni obvezna, zato pooblaščenim osebam na njegov prihod ni potrebno čakati, saj bi bila ogrožena učinkovitost preiskave³. Trditve tožnice o tem, da gre za kaznovalni postopek, ki bi se lahko opravljal le v navzočnosti odvetnika, niso pravilne. Ustavno sodišče je namreč v zadevi U - I - 40/12 z dne 11. 4. 2013 zavzelo jasno stališče, da postopek nadzora po ZPOmK-1 v svojem temelju v veljavni zakonski ureditvi sam po sebi ni urejen kot kaznovalni postopek (točka 36. obrazložitve). SEU je v eni od sodb v zvezi s tem navedlo, da mora Komisija pred začetkom kopiranja ali pečatenja in preden zahteva ustna pojasnila, podjetju omogočiti razumen, vendar kratek rok za posvetovanje s svojimi odvetniki.⁴ Vročitev sklepa o uvedbi preiskave pred prihodom odvetnika tako ni v nasprotju s prakso SEU in ne predstavlja kršitve ustavno varovane pravice do prisotnosti odvetnika oziroma do obrambe, ki jo v tožbi zatrjuje tožnik (stran 31), saj naslovnik s samo vročitvijo sklepa pisanje zgolj prevzame. Če bi moral biti pri vročitvi vsakega dokumenta prisoten odvetnik, bi bilo vročanje praktično onemogočeno. Tudi v kazenskem postopku mora obdolženec sklep najprej sprejeti; po Zakonu o kazenskem postopku se do prihoda odvetnika počaka z izvedbo preiskave (vendar največ 2 uri) in ne z vročanjem sklepa o preiskavi. Sodišče meni, da je pri določanju razumnega časa, v katerem se pri opravljanju preiskave po ZPOmK-1 čaka na prihod odvetnika, potrebno upoštevati okoliščine primera, kot je vrsta kršitve, ki se podjetju očita, nosilce, na katerih je dokumentacija hranjena in podobno. Prav tako pa ne more biti zanemarljivo, ali ima podjetje organizirano lastno notranjo pravno službo, ki bo spremljala pravilnost pečatenja tj. zavarovanja dokazov. V teh okoliščinah namreč ni tehtnih razlogov, da bi se zavarovanje dokazov odložilo do prihoda zunanjih strokovnjakov za konkurenčno pravo, saj s tem dejanjem pravica do obrambe oziroma izjave ne more biti kršena. Prostori in dokumentacija se namreč pri pečatenju zgolj zavarujejo in ne preiskujejo.

17Konkretni primer se res razlikuje od dejanskega stanja v primeru COMP/38. 456 (Bitumen – NL), v katerem je bil pooblaščenim osebam Komisije preprečen vstop v poslovne prostore tako, da je bila potrebna asistenca nacionalnih organov tj. policije. Citirana odločba Komisije res govori o tem, da je bila preprečena (tudi) vročitev sklepa (… "to serve the Decision")⁵. Vendar je potrebno upoštevati, da po Uredbi Sveta ES št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe (v nadaljevanju Uredba 1/2003) ni predvideno, da bi lahko Komisija vročitev opravila tako, kot AVK- ju omogoča 95. člen ZUP. Komisija nima pristojnosti, da bi ravnala proti volji podjetja, če podjetje preiskavi nasprotuje. V tem primeru ji mora zadevna članica ponuditi potrebno sodelovanje in če je to potrebno, zagotoviti tudi podporo policije ali drugega ustreznega izvršilnega organa, da jim omogoči izvedbo pregleda (6. točka 20. člena Uredbe 1/2003). Sodišče sodi, da ima AVK, za razliko od Komisije, v nacionalni zakonodaji zagotovljeno učinkovito možnost, da začne preiskavo neodvisno od tega, ali je član uprave zavrnil podpis vročilnice o prejemu sklepa. 95. člen ZUP v prvem odstavku določa, da če oseba, ki bi po tem zakonu dokument morala sprejeti, tega brez zakonitega razloga noče storiti, pusti vročevalec dokument v stanovanju, kjer taka oseba stanuje, oziroma v prostorih, kjer je zaposlena, ali pa nalepi dokument na vrata stanovanja oziroma prostorov, ali ga pusti v predalčniku. Če se opravi vročitev tako, kot je določeno v prejšnjem odstavku, zapiše vročevalec na vročilnici dan, uro in razlog odklonitve sprejema ter kraj, kjer je dokument pustil; šteje se, da je s tem vročitev opravljena (drugi odstavek 95. člena ZUP).

18Enak zaključek izhaja iz Poročila, ki ima po prvem odstavku 169. člena ZUP dokazno moč javne listine. V Poročilu je zapisano, da so pooblaščene osebe AVK vstopile v poslovni objekt tožnika dne 17. 7. 2013 ob 9.00 uri, v tajništvo uprave tožnika pa ob 9.05 uri ter da jih je član uprave A.A. sprejel v pisarni skupaj z B.B. (vodja pravne službe pri tožniku) ob 9.17 uri. Ob 9.18 uri mu je vodja preiskave izročil sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi z dne 17. 7. 2013. Nato sta A.A. in B.B. prebrala sklep o uvedbi postopka in o uvedbi preiskave, A.A. pa se je ob 9.20 uri odločil, da bo podpis vročilnic odložil do prihoda odvetnika. V poročilu ni nobenega zapisa, da bi pooblaščene osebe temu ugovarjale in člana uprave opozorile, da je pisanje dolžan sprejeti, sicer bo opravljena vročitev po 95. členu ZUP, kar se bo štelo za oviranje preiskave. Pri tem pa iz pripomb k Poročilu izhaja, da so ob nekaterih drugih ravnanjih na to možnost opozorile (stran 3,6,7,8, 11, 12 in 13). Iz Poročila nadalje izhaja, da je ob 9.40 uri v malo sejno sobo vstopil pooblaščenec C.C., na kar je prebral oba sklepa in ob 9.54 uri je g. A.A. podpisal vročilnici. Tudi v tem delu v poročilu ni zapisano, da bi pooblaščene osebe AVK od člana uprave zahtevale, da vročilnice podpiše, preden jih je odvetnik prebral. Dejstvo je tudi, da sklepi niso bili vročeni po 95. členu ZUP.

19Poročilo tako ne dokazuje oviranja oziroma iz njega očitek o takem ravnanju sploh ne izhaja. Nenazadnje oviranje, kakršnega zatrjuje AVK, ne izhaja niti iz obrazložitve izpodbijanega sklepa. AVK namreč v 41. točki navaja, da je član uprave pogojeval podpis vročilnic s prihodom odvetnika. Hkrati zavrne navedbe tožnika, da bi lahko sklepa vročila na vložišče, češ da takšno ravnanje ni bilo potrebno, kajti sklep se po določbah ZPOmK-1 vroči neposredno podjetju torej zakonitemu zastopniku ali na vložišče. In ker je AVK sklepa vročila zakonitemu zastopniku, šteje, da ni bilo potrebe, da bi sklepa vročila na vložišče. Tako je na podpis čakala 54 minut (točka 42. sklepa).

20Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da so očitki, da pooblaščene osebe zaradi ravnanja člana uprave niso mogle nemudoma zavarovati ključnih prostorov in dokazov, kar je bistveno za učinkovito preiskavo, neupravičeni. AVK bi lahko sklep vročila po 95. členu ZUP in dokaj hitro začela z zavarovanjem ključnih prostorov, vsekakor bistveno hitreje kot po 54 minutah od prihoda v podjetje. Če je bilo zavarovanje prostorov tako nujno, kot trdi AVK, bi bile pooblaščene osebe po mnenju sodišča dolžne sklep takoj vročiti po tem določilu in bi to tudi storile.

Odlaganje pregleda pisarne člana uprave

21AVK v obrazložitvi izpodbijanega sklepa navaja, da so bile pooblaščene osebe primorane odložiti začetek zavarovanja prostorov, dokumentacije in dokazov, ker je član uprave vztrajal, da se izvajanje preiskave odloži do prihoda drugega pooblaščenca podjetja. AVK zavrača tožnikovo trditev, da je bil odlog preiskave do prihoda tega odvetnika dogovorjen z vodjo preiskave, saj iz Poročila izhaja, da je prisotnost tretjega odvetnika želel član uprave. Odredba vodje preiskave je bila posledica želje člana uprave, saj bi se sicer sama izvedba preiskave verjetno še bolj zapletla. Čakanje, pa čeprav ob zapečateni pisarni, ne predstavlja učinkovite oblike zavarovanja dokazov, zato se takšno ravnanje opredeljuje kot oviranje preiskave (točka 44). Stanje in zaporedje dogodkov v zvezi s preiskovanjem pisarne člana uprave je bilo posledica njegove volje, pri tem pa za takšne želje ni bilo nobenega razloga. Posledica je bilo čakanje na tretjega odvetnika več kot 3 ure in neustrezno zavarovanje dokazov v pisarni člana uprave, saj bi bil, kot ugotavlja tudi Upravno sodišče, dostop do določenih podatkov na računalniku mogoč preko računalnika tudi v času, ko je bila pisarna že zapečatena (točka 45).

22Sodišče ugotavlja, da že iz opisanih razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da je AVK zmotno uporabila materialno pravo in iz dejstev napravila napačen sklep o dejanskem stanju. Oviranje preiskave, to je kršitev sodelovalne dolžnosti podjetja, ne more biti podano, kadar AVK upošteva želje predstavnika preiskovane osebe, za katero celo ocenjuje, da zanjo ni nobene potrebe. Če je AVK štela, da čakanje ob zapečateni pisarni ne predstavlja učinkovitega zavarovanja dokazov, potem želje člana uprave ne bi smela upoštevati. Če je menila, da so na računalniku relevantni podatki, do katerih naj bi kdo odstopal po mrežni povezavi, pa bi morala odrediti tehnične ukrepe, s katerimi je to mogoče preprečiti. Upoštevanje želja predstavnikov preiskovanega podjetja ne more kršiti sodelovalne dolžnosti. Očitno so pooblaščene osebe glede na tako ravnanje ocenile, da učinkovito zavarovanje ni ogroženo, sicer bi ukrepale drugače.

23Ob tem sodišče opozarja, da je po sodni praksi SEU breme dokazovanja, da je prišlo do oviranja, na strani AVK, kar je odraz domneve nedolžnosti, ki se uporablja tudi v postopkih v zvezi s kršitvijo pravil o konkurenci, ki veljajo za podjetja in v katerih se lahko naložijo globe ali periodične denarne kazni.⁶ Dokaz, na katerega se opira AVK, je Poročilo. Vendar pa Poročilo ne dokazuje, da naj bi tožnik oviral preiskavo oziroma kršil sodelovalno dolžnost. Zapis ob 10: 43 se namreč glasi: "Vodja preiskave Č.Č. se je s preiskovanci dogovoril, da se bodo zaradi čim večje učinkovitosti in čim manjšega motenja delovnega procesa podjetja A. hkrati pregledovale tri pisarne. Gospod A.A. je kot prednostne izbral pisarne D.D., B.B. in A.A. Glede na pojasnila vodje preiskave, da so pri pregledu lahko prisotni predstavniki podjetja in osebe, ki posamezne pisarne uporabljajo, je A.A. zaprosil, da se omogoči, da so pri pregledu pisarn prisotni odvetniki. Zato je vodja preiskave Č.Č. odredil, da pooblaščene osebe E.E., F.F. in G.G. začnejo s preiskavo pisarne D.D., pooblaščene osebe H.H., I.I. in J.J. pa začnejo s preiskavo pisarne B.B., saj sta bila prisotna že dva odvetnika. Pooblaščene osebe K.K., L.L. M.M. in N.N., ki so bile odrejene za preiskavo pisarne A.A., so po odredbi vodje preiskave Č.Č. začetek preiskave odložile do prihoda tretjega odvetnika, ki naj bi bil na poti v podjetje A." Sledi zapis ob 11.38, ki se glasi, da je gospod A.A. zapustil malo sejno sobo, da bi se posvetoval s pooblaščencem D.D., ki naj bi že prispel pred poslovno stavbo podjetja in je nato ob 11.38 vstopil v malo sejno sobo in vodji preiskave izročil pooblastilo.

24Glede na navedeno držijo tožbene navedbe, da je AVK preiskala pisarno člana uprave šele po prihodu odvetnika D.D. v dogovoru s tožnikom oziroma, da je vodja preiskave sprejel odločitev o tem, da bo odložil začetek preiskave in pregleda pisarne do prihoda tega odvetnika. AVK bi namreč pisarno lahko pregledala tudi brez prisotnosti tega odvetnika. Prav tako drži tožbena trditev, da bi bilo neutemeljeno izrekati ukrepe za oviranje pooblaščenih oseb pri preiskavi, če bi bilo ravnanje preiskovancev v skladu z odločitvami pooblaščenih oseb, za katere ni bilo nikjer nakazano, da bi lahko bile sporne, kasneje pa bi bili izpostavljeni naknadnim kaznovalnim ukrepom AVK.

Onemogočanje dostopa do relevantnih prostorov

25AVK v obrazložitvi izpodbijanega sklepa navaja, da je bil namen preiskave v poslovnih prostorih najti dokumente in druge dokaze, ki neposredno ali posredno kažejo na obstoj očitane kršitve 9. člena ZPOmK-1. Član uprave je bil večkrat izrecno pozvan, naj opredeli prostore, v katerih se nahajajo originali pogodb z odjemalci zemeljskega plina s prenosnega omrežja. Izjavil je, da bodo pooblaščene osebe originalno poslovno dokumentacijo našle v pisarni trženja ter v pisarni sekretarke podjetja in ni povedal, da se nahajajo v železni omari. Tako je zamolčal enega od najpomembnejših prostorov v smislu predmeta preiskave. V sklepu o preiskavi je bila zahtevana dokumentacija natančno določena. Pooblaščene osebe so podjetju predstavile namen in podlago za preiskavo ter izrekle vsa ustrezna opozorila. Sodelovalno dolžnost podjetja je v tej fazi potrebno razlagati ekstenzivno, saj AVK še ne more vedeti natančno, katera dokumentacija je relevantna za postopek, zato so še posebej pomembna pojasnila podjetja o prostorih, v katerih se nahaja ta dokumentacija, ki pa je bila v konkretnem primeru tudi konkretizirana. Originali pogodb z odjemalci plina nedvomno sodijo v predmet preiskave. Ko so pooblaščene osebe po naključju izvedele za obstoj železne omare, so se predstavniki podjetja še 7 minut sprenevedali glede njene lokacije. Pooblaščene osebe so vstopile v poslovne prostore tožnika dne 17. 7. 2013 ob 9.00 uri, železno omaro pa so zapečatile šele 18. 7. 2013 ob 11.20 uri. Pooblaščenim osebam AVK tako več kot 26 ur od vstopa v poslovne prostore tožnika ni bil omogočen dostop do vseh relevantnih prostorov tj. do predmetne železne omare, za katero je bilo ugotovljeno, da je vsebovala originalne pogodbe s pripadajočo dokumentacijo o dobavi zemeljskega plina odjemalcem tožnika, kar predstavlja jedro preiskave. Vsebina omare ves ta čas ni bila ustrezno zavarovana. Katere dokumente je AVK v železni omari našla, ali bi jih lahko našla drugje in ali je bilo karkoli odtujenega ali uničenega oziroma spremenjenega v skladu s sodno prakso, ni pomembno. Zaključuje, da tožnik s tem, ko je onemogočal dostop pooblaščenim osebam do delov poslovnih prostorov, kjer se je nahaja relevantna dokumentacija, ni aktivno sodeloval v preiskavi, kar predstavlja oviranje preiskave.

26Tožnik v tožbi navaja, da je AVK zmotno uporabila materialno pravo glede obsega sodelovalne dolžnosti tožnika. Podjetje, proti kateremu se vodi postopek in preiskava, je dolžno omogočiti pooblaščenim osebam AVK dostop do vseh poslovnih in drugih prostorov, kjer se nahaja relevantna dokumentacija. Vendar se tožnik ne strinja z razlago AVK, po kateri naj bi dolžnost podjetja, da ji omogoči dostop do prostorov, obsegala tudi obveznost podjetja podati informacije, ki so potrebne za določitev lokacije takšnih prostorov. Sodelovalna dolžnost podjetja v preiskavi je določena z vsebino pooblastil AVK iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1. Teh pooblastil pa ni mogoče razlagati ekstenzivno, ker bi to pomenilo kršitev privilegija zoper samoobtožbo, ki je določen tudi v tretjem odstavku 27. člena ZPOmK-1. Čeprav se slovenski sistemski zakon za varstvo konkurence glede procesnih določb o preiskavi nesporno zgleduje po komunitarni ureditvi iz Uredbe 1/2003, se navedeni procesni ureditvi pomembno razlikujeta. Uredba 1/2003 preiskovancem nesporno nalaga sodelovalno dolžnost v smislu podreditve preiskavi, ZPOmK-1 pa določa le, da mora podjetje pooblaščenim osebam omogočiti dostop.

27Sodišče sodi, da AVK pravilno razume vsebino sodelovalne dolžnosti. Oviranje preiskave definira 31. člen ZPOmK-1. Prvi odstavek določa, da če podjetje ne dovoli vstopa v prostore ali ga ovira ali ne dovoli dostopa do poslovnih knjig ali druge dokumentacije ali ga ovira ali kako drugače ovira preiskavo, ali če se to utemeljeno pričakuje, lahko pooblaščena oseba vstopi v prostore ali dostopi do poslovnih knjig ali druge dokumentacije proti volji podjetja ob pomoči policije. Stroške vstopa ali dostopa in morebitno škodo krije podjetje. Nadalje drugi odstavek tega člena določa, da če podjetje ovira pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena tega zakona, lahko agencija izda sklep, s katerim mu naloži denarno kazen v višini do enega odstotka njegovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Rok za plačilo denarne kazni ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od enega meseca.

28V citiranem določilu ZPOmK-1 so nekatera ravnanja, ki predstavljajo oviranje preiskave, izrecno našteta, poleg tega pa zakon omogoča, da se kot kršitev opredeli katerokoli dejanje, ki – citirano: "kako drugače ovira preiskavo". Po mnenju sodišča je pri razlagi tega nedoločenega pravnega pojma potrebno izhajati iz Uredbe 1/2003, ki se neposredno uporablja v vseh državah članicah (45. člen Uredbe).

29Četrta točka 20. člena Uredbe 1/2003 določa, da se morajo podjetja in podjetniška združenja podrediti pregledom, ki jih z odločbo odredi Evropska Komisija (v nadaljevanju Komisija). Odločba podrobno navaja predmet in namen pregleda, določi datum začetka in navede sankcije, ki jih predvidevata člena 23 in 24 ter pravico do pritožbe. Po točki c) prvega odstavka 23. člena Uredbe lahko Komisija z odločbo določi globe, ki ne presegajo 1% skupnega prometa v predhodnem poslovnem letu, kadar podjetje naklepno ali iz malomarnosti pri pregledih po 20. členu (tj. pri preiskavi) predložijo nepopolne poslovne knjige in drugo poslovno dokumentacijo ali ne dopuščajo pregledov po členu 20 (4).

30Iz prakse Komisije in Sodišča Evropske Unije oziroma Splošnega sodišča (v nadaljevanju SEU) izhaja⁷, da podreditev preiskavi pomeni dolžnost podjetja, da pri preiskavi sodeluje. Smiselno enako izhaja tudi iz četrtega odstavka 29. člena ZPOmK-1. Kot nepodrejanje, torej oviranje preiskave, se zato šteje ravnanje, ki krši dolžnost podjetja, da pri preiskavi sodeluje. Obveznost sodelovanja pri preiskavi pa ne pomeni zgolj pasivnega dopuščanja preiskave, ampak pomeni obveznost podjetja, da pri preiskavi deluje aktivno tj., da predloži dokumentacijo in omogoči dostop do prostorov, v katerih se relevantna dokumentacija nahaja, da pooblaščenim osebam zagotavlja vse relevantne informacije in dostop do njih in sicer ne glede na to, ali je nek dokument ali podatek konkretno oziroma izrecno zahtevan. Kaj je relevantno za preiskavo, mora preiskovano podjetje vedeti samo. Sodišče zato ugotavlja, da so ugovori tožnika neutemeljeni in da je AVK pravilno uporabila materialno pravo, ko je štela, da predpis preiskovancem nalaga aktivno sodelovanje in ne zgolj omogočanje dostopa. Kaj je relevantno za preiskavo, ve podjetje samo in mora pooblaščenim osebam razkriti, kje se relevantna dokumentacija (med katero nedvomno sodijo originali pogodb, v katerih naj bi se kršitev odražala) nahaja.

31Tožnik v tožbi nadalje zatrjuje, da četudi bi ZPOmK-1 podjetjem res nalagal sodelovalno dolžnost v takem obsegu, kot zatrjuje AVK, do kršitve ni moglo priti zaradi presplošne oziroma nenatančne opredelitve dokumentacije, ki naj bi predstavljala predmet preiskave. Če so pooblaščene osebe iskale originalne pogodbe z odjemalci zemeljskega plina, bi morale to v zahtevi izrecno navesti. Vendar niti pisno, niti ustno niso nikdar zahtevale predložitve originalnih listin, sicer bi jih tožnik izročil brez odlašanja. Po tem, ko se je preiskava začela, je vodja preiskave zavzel stališče, da bodo pooblaščene osebe same pregledale vso poslovno dokumentacijo, ki se nanaša na trženje zemeljskega plina. Prosil je za imena oseb, ki se ukvarjajo s trženjem in za lokacijo njihovih pisarn, na kar je sam odločil, katere pisarne se zapečatijo najprej in katere od zapečatenih pisarn bodo pooblaščene osebe preiskale. Pooblaščene osebe AVK nobeni od prisotnih oseb niso zastavile vprašanja glede hranjenja originalnih dokumentov in lokacije arhiva. Arhiv kot prostor je bil v času trajanja preiskave v predelavi. Zato se arhivsko gradivo v času preiskave ni hranilo organizirano v enem prostoru, na kar je bil vodja preiskave izrecno opozorjen, vendar se na opozorilo ni odzval, ker je očitno štel, da je informacija nepomembna. Označbo OR: ŽELEZNA OMARA so pooblaščene osebe AVK videle oziroma bi morale videti na dokumentaciji že prvi dan preiskave, vendar jih lokacija te omare ni zanimala. Zakoniti zastopnik je na vprašanje pooblaščene osebe glede železne omare takoj podal odgovore o njeni lokaciji in vsebini ter zagotovil možnost njenega ogleda. Do tega trenutka pa pooblaščene osebe od njega niso zahtevale nobenih informacij o arhiviranju dokumentov. P.P. res ni znal takoj pojasniti lokacije omare, vendar je lokacijo takoj in brez odlašanja sporočila tajnica direktorja trženja, ki je sicer arhivirala dokumente v sporno železno omaro. Pooblaščenec C.C. ni nikdar poskušal s svojimi ravnanji in izjavami pooblaščene osebe odvrniti od iskanja železne omare, ampak je želel le preveriti informacijo, ali se nahajajo v 3. nadstropju, saj jih tam ni našel. Kasneje je odvetnik C.C. ugotovil, da se železna omara nahaja za manjšim zidom na podestu stopnišča, zato na prvi pogled ni bila vidna.

32Kot je sodišče že pojasnilo, obveznost podrejanja oziroma aktivnega sodelovanja pri preiskavi terja, da podjetje samo identificira, kaj je relevantno za preiskavo in to dokumentacijo predloži AVK. Da to lahko ve, mora po drugi strani preiskovalni organ sklep o uvedbi preiskave ustrezno obrazložiti tj. specificirati predmet in namen preiskave, s čimer določi obseg sodelovalne dolžnosti⁸. Sklep o preiskavi mora torej vsebovati opis domnevne kršitve, tako da se navedejo upoštevni trgi in narava domnevnih omejitev konkurence ter sektorji, v katerih naj bi prišlo do domnevne preiskovane kršitve, pojasnila glede domnevne vpletenosti podjetja v kršitev, opis tega, kaj se išče in elementi, na katere se nanaša pregled. Preizkus obrazložitve sklepa sodišču omogoča presojo spoštovanja varstva proti arbitrarnim in nesorazmernim posegom ter presojo spoštovanja pravice do obrambe.⁹

33Sodišče ugotavlja, da iz sklepa o preiskavi z dne 17. 7. 2013 jasno izhaja, da mora tožnik omogočiti izvedbo preiskave na njegovem sedežu in v drugih prostorih, v katerih tožnik ali po njegovem pooblastilu drugo podjetje opravlja posle in dejavnost, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja ter da mora omogočiti dostop do navedenih prostorov ter do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije, ne glede na nosilec, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte. Sklep izrecno navaja, da so predmet preiskave poslovne knjige, pogodbe, listine idr, ki so kakorkoli povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina. Opis predmeta preiskave in s tem dokumentacije, ki je predmet preiskave ter prostorov, v katerih se nahaja, je s tem po presoji sodišča dovolj natančen in jasen. Zato se tožnik ne more uspešno sklicevati na to, da konkretni dokumenti niso bili izrecno zahtevani, in da pooblaščene osebe niso zastavile vprašanja o arhivu, hranjenju originalov in železni omari. ZPOmK-1 tudi ne zahteva, da bi se v sklepu o preiskavi izrecno našteli dokumenti, ki jih želijo pooblaščene osebe toženke pregledati. To je logično, saj pogosto niti ne morejo vedeti, s katerimi dokumenti podjetje razpolaga. Pooblaščene osebe AVK torej v preiskavi ne iščejo samo točno določenih dokumentov, ampak imajo pravico aktivno iskati potencialno relevantne dokumente po preiskovanih prostorih¹⁰. Šele, ko pooblaščene osebe AVK vstopijo v prostore preiskovanega podjetja, se lahko sploh prepričajo, ali je v njih mogoče najti relevantno dokazno gradivo in na tej podlagi (morebiti) zožijo obseg potrebne preiskave.

34Poleg tega ne drži tožbena trditev, da pooblaščene osebe AVK med preiskavo niso zahtevale originalnih dokumentov. Iz zapisa v Poročilu dne 17. 7. 2013 ob 10.14 uri izhaja, da je vodja preiskave odredil prostore, ki bodo predmet preiskave, med katerimi je izrecno naveden arhiv. Tožnik sam priznava, da so bili originali pogodb arhivirani v železni omari, ki se je nahajala na podestu stopnišča, iz katerega je dostop na podstrešje in gre torej za arhiv. Nadalje iz zapisa v Poročilu ob 14.25 uri izhaja, da je pooblaščena oseba AVK člana uprave izrecno vprašala, kje se nahajajo originali dokumentov, kot so pogodbe in ostala pripadajoča dokumentacija. Na to vprašanje je član uprave odgovoril, da se določen del nahaja v pisarni sekretarke uprave podjetja, preostali del pa v trženju. Železne omare torej ni omenjal, kljub zelo jasno zastavljenemu vprašanju. Na ponovno vprašanje pooblaščene osebe AVK ob 15.23 uri, kje se nahajajo originali pogodb in drugih dokumentov, je mag. A.A. večkrat izjavil, da kopij poslovne dokumentacije ni potrebno izločati v njegovi pisarni, saj izločene kopije poslovnih dokumentov niso podpisane in morebiti niso končne verzije dokumenta ter da bodo pooblaščene osebe originalno poslovno dokumentacijo našle v pisarni trženja ter v pisarni sekretarke uprave podjetja. Tudi tokrat železna omara ni omenjena. Tako so pooblaščenci AVK šele naslednjega dne na številnih pisnih poslovnih dokumentih opazili ročni zapis „OR: železna omara“ in o tem, kaj navedeni zapis pomeni, vprašali P.P., ki natančnih pojasnil ni dal. Navedeno sledi iz zapisa v poročilu o poteku preiskave 18. 7. 2013 ob 11.12 uri. Ob 11.15 uri je nato vodja preiskave mag. A.A .o vprašal, kaj pomeni „OR: železna omara“ in kje se ta omara nahaja. G. A.A. je odgovoril, da OR: pomeni original in da železna omara pomeni, da se originali tam hranijo. Ob 11.16 uri je pooblaščenka AVK P.P. ponovno vprašala, kaj vsebuje železna omara in kje se nahaja. Pojasnil je, da so v železni omari shranjeni originali dolgoročnih pogodb, sklenjenih z njihovimi kupci in dobavitelji, ni pa znal pojasniti, kje se nahaja ter je pooblaščenko AVK ponovno napotil na vodstvo podjetja. Šele ob 11.19 so uri pooblaščenci AVK skupaj z mag. A.A., B.B. ter s tajnico direktorja trženja, ki je razpolagala s ključi dveh železnih omar, odšli v 3. nadstropje, kjer so se na hodniku nahajale tri železne omare. V eni se je bila shranjena poslovna dokumentacija dobaviteljev zemeljskega plina (nabavne pogodbe), ki je pooblaščenka AVK ni zapečatila, v drugi omari, ki jo je odklenila tajnica direktorja trženja, pa se je nahajala poslovna dokumentacija odjemalcev oziroma kupcev zemeljskega plina (prodajne pogodbe). Ob 11.20 uri je pooblaščenka AVK to omaro zapečatila. V pripombah k Poročilu je s tem v zvezi navedeno, da je B.B. pooblaščenim osebam že na začetku preiskave povedal, da zaradi obnove trenutno nimajo arhiva in je shranjevanje dokumentacije neurejeno, ter da so vsi dokumenti, povezani s trženjem, arhivirani tudi po pisarnah, kar je bilo nato tekom preiskave še večkrat ponovljeno. V ostalem pa tožnik v pripombah k Poročilu tem navedbam Poročila ni ugovarjal.

35Samo dejstvo, da podjetje zaradi obnove v času preiskave ni imelo arhiva, in da je bilo shranjevanje dokumentacije neurejeno oziroma da so bili v tistem času dokumenti arhivirani na različnih mestih, po presoji sodišča ne opravičuje tožnikovega ravnanja. Zaradi opisanega ravnanja je lahko AVK železno omaro, v kateri so se nesporno nahajali originali pogodb, zapečatila šele več kot 26 ur po tem, ko so pooblaščene osebe toženke 17. 7. 2013 ob 9.05 uri vstopile v poslovne prostore tožnika. Na večkrat izrecno postavljena vprašanja pooblaščencev AVK članu uprave mag. A.A. o tem, kje se nahajajo originali dokumentov, kot so pogodbe in ostala pripadajoča dokumentacija, le-ta železne omare, za katero je bilo kasneje ugotovljeno, da se nahaja v 3. nadstropju poslovne stavbe, ni niti omenil. Tudi če je pri tožniku v tem času dejansko potekala obnova, zaradi česar po navedbah B.B. ni bilo arhiva in je bilo shranjevanje dokumentacije neurejeno, sodišče glede na vsebino Poročila ter pripombe k Poročilu, zaključuje, da je bila članu uprave lokacija hranjenja originalov dokumentov poznana.

36Sodišče glede na navedeno zaključuje, da ne drži tožbena trditev, da pooblaščenci AVK niso zastavili vprašanja glede hranjenja originalnih dokumentov ali lokacije arhiva. Dejansko pa tega niti ne bi bili dolžni storiti, saj je bil predmet in namen preiskave, ki določa obseg sodelovalne dolžnosti, jasno opredeljen že v sklepu o preiskavi. Neutemeljeno je stališče, da tožnik ni dolžan identificirati poslovnih prostorov in relevantne dokumentacije. Nenazadnje že iz dejstva, če se podjetju očita zloraba monopolnega položaja v povezavi s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja, jasno izhaja, da so originali pogodb, ki se tičejo teh dobav, relevantna dokumentacija, ki je predmet preiskave. Zato ravnanje tožnika, ki ni omogočil takojšnjega dostopa do železnih omar, ki so vsebovale originale pogodb podjetja s kupci in prodajalci, po presoji sodišča vsekakor predstavlja oviranje preiskave.

37Tožnik v tožbi še navaja, da je pri presoji obstoja kršitve bistveno vprašanje, ali so se v sporni železni omari nahajali kakršnikoli relevantni dokumenti, do katerih AVK sicer ni imela dostopa. Meni, da bi lahko oviranje preiskave predstavljalo le onemogočanje dostopa do relevantne dokumentacije. V sporni železni omari se ni nahajala nobena relevantna dokumentacija, ki AVK ne bi bila dostopna že v drugih prostorih. Pooblaščene osebe so pri pregledu sporne železne omare zasegle zgolj štiri dokumente in sicer tiste, pri katerih je bila pomotoma pripeta sicer povsem irelevantna formalna komunikacija. Poudarja, da ni imel nobenega interesa za prikrivanje dokazov, ki so se nahajali v železni omari. AVK je s temi dokazi že razpolagala. Na njeno zahtevo ji je tožnik že pred izvedbo preiskave posredoval vse relevantne listine, med drugim pogodbe o dobavi zemeljskega plina z dvajsetimi največjimi industrijskimi odjemalci od 1.7.2007 dalje in vse pogodbe o nabavi za to obdobje. V železni omari so se nahajali le originali pogodb s kupci ter spremembe in dopolnitve teh listin, drugopisi originalnih pogodb in aneksov pa so se nahajali v delovni mapi kupca, ki so se nahajale pri zaposlenih osebah v službi trženja. Tako so se pooblaščene osebe AVK dejansko seznanile s celotno relevantno dokumentacijo posamezne stranke.

38Sodišče ugotavlja, da to, kaj se je dejansko nahajalo v železni omari, ali je ta dokumentacija obstajala še kje drugje in ali je bila v času, ko ta prostor ni bil zavarovan, dokumentacija v njem kakorkoli spremenjena, za pravilno uporabo materialnega prava ni pomembno. Po četrtem odstavku 29. člena ZPOmK-1 je namreč relevantno, da podjetje pri preiskavi aktivno sodeluje, po 31.členu ZPOmK-1 pa je relevantno, ali podjetje s svojim ravnanjem ovira dostop do prostorov ali poslovnih knjig ali dokumentacije ali kako drugače ovira preiskavo. V tem primeru je bil dostop do železne omare (ki je prostor) in dokumentov v njej oviran, ker obstoj tega pomembnega prostora ni bil razkrit takoj, ampak ga je AVK odkrila zgolj slučajno. Tudi Komisija in SEU zastopata stališče, da za kršitev oziroma nepodreditev preiskavi ni odločilno, ali je zaradi (nepravočasnega) nezavarovanja dokumentacije dejansko prišlo do spremembe v tej dokumentaciji. Oba organa sta v zadevi E.ON Energie AG št. T -141/08, v kateri je bil poškodovan na vratih nameščen pečat, menila, da Komisiji ni potrebno dokazati, da je kdo dejansko vstopil v zapečateni prostor, ali da se je kdo dotikal dokumentov, ki so bili tam shranjeni. Zadostuje dejstvo, da je bil pečat poškodovan in Komisiji ni bilo potrebno preiskati domnevne možnosti, ali je kateri od imetnikov ključev omogočil dostop do prostora tretjim osebam, ali da bi kdo kako drugače vstopil v ta prostor. Tudi v zadevi Suez Environmenet seal case COMP/39.796 z dne 24. 5. 2011 je Komisija zavzela stališče, da ji ni potrebno dokazati nobene posledice poškodbe pečata; irelevantno je, ali je kdo vstopil v pisarno, in ali so shranjeni dokumenti posledično izginili. Enako stališče izhaja iz sodbe SEU v zadevi EPH in EPIA št. T-272/12 z dne 26. 11. 2014. V tem primeru je Komisija zahtevala izključen dostop do elektronske pošte, pri čemer je bilo ugotovljeno, da je gospod M. lahko dostopal do svoje elektronske pošte, prav tako pa je bila dohodna elektronska pošta preusmerjena na strežnik. Sodišče je navedlo, da Komisija ni bila dolžna raziskovati, ali so dokumenti nekje druge nedotaknjeni in da je za obstoj kršitve irelevantno, ali je gospod M. od daleč spreminjal shranjene podatke, ali pa te možnosti sploh ni imel.

39Sodišče meni, da je taka razlaga Uredbe 1/2003 in ZPOmK-1 pravilna. Dejstvo je, da so prostori, elektronska pošta in listinska dokumentacija predmet zavarovanja zato, ker pooblaščene osebe ne morejo takoj pregledati vseh prostorov in vseh relevantnih podatkov, ampak to počnejo postopoma. Dokler pa prostori in dokumentacija niso pregledani, tisti, ki izvaja preiskavo, ne more vedeti, ali kaj manjka in tega tudi ne bi mogel ugotoviti. Ravno iz tega razloga je pomembno, da podjetje v okviru sodelovalne dolžnosti in glede na zagroženo kazen tudi v lastnem interesu omogoči, da se relevantni prostori in dokumentacija čim prej zavarujejo.

40Po določbi drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 lahko AVK, če podjetje ovira pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena tega zakona, izda sklep, s katerim mu naloži denarno kazen v višini do 1 % njegovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Rok za plačilo denarne kazni ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od enega meseca.

41Tožniku je bila na podlagi te določbe izrečena denarna kazen. AVK v obrazložitvi izpodbijanega sklepa navaja, da je pri odmeri kazni upoštevala naslednja dejstva in okoliščine: težo in trajanje postopkovne kršitve, odvračalni učinek, sodelovanje predstavnikov podjetja s pooblaščenimi osebami toženke tekom celotne preiskave in ali je bilo podjetje ustrezno poučeno o obveznostih ter sodelovalni dolžnosti tekom izvajanja preiskave. Navaja, da je za podoben primer že izrekla denarno kazen zaradi oviranja preiskave, in sicer s sklepom z dne 21. 2. 2012, tako da ne gre za prvo odločbo, ko bi bilo znižanje kazni smotrno (kot je storila Komisija v zadevi E.ON). Tožnik je imel v predmetni zadevi dva pooblaščenca in notranjo pravno službo. Zato ni dvoma, da je razpolagal z obširnim pravnim znanjem s področja konkurenčnega prava in bi se lahko in moral seznaniti s pravnimi pravili v zvezi z opravljanjem preiskav. Odlašanje s podpisom vročilnic je v skladu s prakso Komisije resna kršitev. Onemogočanje dostopa do poslovnih prostorov podjetja, kjer se nahaja relevantna dokumentacija, pomeni izjemno resno kršitev proceduralnih pravil. Nemožnost dostopa do vseh poslovnih prostorov podjetja od začetka preiskave namreč ogrozi učinkovitost preiskave, saj se med trenutkom seznanitve podjetja s preiskavo in trenutkom, ko so dokazi zavarovani, ključni dokazi lahko izgubijo. AVK je vzela v obzir tudi dejstvo, da je bilo zavarovanje ključnih dokazov v železni omari opravljeno šele 26 ur in 20 minut po prihodu pooblaščenih oseb in začetku preiskave. V zvezi z odvračalnim učinkom sankcije je AVK mnenja, da tožnik ni vzorno sodeloval s pooblaščenimi osebami tekom preiskave, saj je večkrat nasprotoval različnim preiskovalnim ukrepom. Glede na navedeno je AVK mnenja, da je potreba po doseganju specialnega odvračalnega učinka pri tožniku v predmetni zadevi velika, saj je treba zagotoviti nemoteno in učinkovito izvajanje njenih pooblastil med izvajanjem preiskav. Glede na navedeno je odločila, da je primerna denarna kazen za oviranje preiskave 17. 7. in 18. 7. 2013 v višini 964.648,64 EUR, kar predstavlja 0,21 % letnega prometa tožnika v predhodnem poslovnem letu oziroma 21 % najvišje možne denarne kazni, ki bi jo toženka lahko naložila tožniku v skladu z 31. členom ZPOmK-1.

42V zvezi z višino izrečene denarne kazni tožnik v tožbi navaja, da citirana določba daje možnost odločanja po prostem preudarku tako glede odločitve o izreku denarne kazni kot tudi glede določitve njene višine. Tudi pri prostem preudarku je AVK vezana na načelo zakonitosti in načelo pravne države, iz katerega sta izpeljana načelo sorazmernosti in pravne varnosti. Višina denarne kazni predstavlja nesorazmeren ukrep. Določba 2. odstavka 31. člena ZPOmK-1 ne vsebuje nobenih navodil o načinu določanja višine kazni. Zakonski okvir ni jasen in nedvoumen, kar pomeni, da ni skladen z načelom pravne varnosti. Subjekti na podlagi te določbe ne morejo jasno razbrati svojega pravnega položaja, zaradi izjemno širokega polja diskrecije pa obstaja tudi nevarnost neenake obravnave. V izpodbijanem sklepu je šele AVK sama postavila določena merila, ki naj bi jih uporabila in s katerimi je tožnika seznanila šele ob naložitvi denarne kazni, kar povzroča pravno negotovost in krši Ustavo. Tožnik ugotavlja, da se AVK pri odmeri kazni sklicuje na komunitarno prakso, ki pa ne more biti neposredno uporabna v tem postopku. V vseh treh primerih pred Komisijo je šlo za veliko težje kršitve, saj je šlo za poseganje v že zavarovano gradivo. Za presojo pravilnosti izvedbe ugotovitvenega postopka se tako uporablja slovenska zakonodaja in praksa. Doslej je AVK izrekla denarno kazen samo enkrat in sicer v višini 0,198 % letnega prometa podjetja, ki je preiskavo oviralo tako, da je fizično preprečilo vstop pooblaščenih oseb v stavbo. Ta kršitev je bistveno hujša od domnevnih kršitev v tej zadevi. Kazen je celo višja od glob, izrečenih za zlorabo prevladujočega položaja. Tožnik je prepričan, da je AVK tudi lastna merila za določanje višine kazni napačno uporabila, saj ni utemeljila, kako je na njihovi podlagi prišla do končne višine denarne kazni. V tem delu se izpodbijanega sklepa ne da preizkusiti. Dokaz, da je odločitev popolnoma arbitrarna je tudi dejstvo, da je AVK v odpravljenem sklepu tožniku izrekla kazen v višini 0,20 odstotka letnega prometa, v izpodbijanem sklepu pa 0,21 %. Obrazložitve za zvišanje odstotka ni podala.

43Dejanje, ki konstituira kršitev, je v zakonu jasno določeno, tako da ne drži trditev, da 31. člen ZPOmK-1 omogoča arbitrarno izrekanje denarne kazni. Zakon res ne določa meril za odmerjanje višine kazni oziroma je določena le maksimalna dopustna denarna kazen. Vendar pa sodišče ugotavlja, da je AVK pri odmeri višine denarne kazni uporabila enaka merila, kot jih v primeru izrekanja denarne kazni na podlagi določila 23. člena Uredbe 1/2013 uporabljata Komisija in SEU. Po mnenju sodišča je pravilno ravnanje AVK, ko pri razlagi tega določila analogno uporablja evropski predpis in prakso pristojnih evropskih organov. Nenazadnje se ne samo AVK, ampak tudi stranke, zoper katere teče postopek ugotavljanja kršitev po ZPOmK-1, pri razlagi in uporabi številnih določil zakona pogosto sklicujejo ravno na prakso Komisije in SEU oziroma njuno razlago posameznih določil Uredbe 1/2003, kar velja tudi za obravnavano zadevo. Zato ne drži trditev, da subjekti v primeru oviranja preiskave ne morejo jasno razbrati svojega položaja. Z uporabo citiranih, znanih meril je subjektom omogočeno, da lahko razberejo, kakšen je njihov pravni položaj v primeru, ko ovirajo preiskavo tj. na podlagi kakšnih meril bo določena višina denarne kazni za storjeno kršitev, njen maksimum pa je določen že v zakonu. Da je po citiranem določilu ZPomK-1 potrebno upoštevati težo kršitve (oviranje preiskave) in relevantne okoliščine primera, pa izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča G 10/2012 z dne 26. 11. 2013, kar je AVK, sodeč po obrazložitvi izpodbijanega sklepa, prav tako upoštevala.

44AVK se je torej po presoji sodišča v izpodbijanem sklepu pravilno oprla na prakso oziroma merila, ki jih pri višini izrečene kazni uporabljata Komisija in SEU. Ta merila oziroma odločilne okoliščine, na podlagi katerih je določila višino denarne kazni, je tudi obrazložila. V zvezi s tem sodišče sodi, da poseganje v že zavarovano gradivo ne predstavlja veliko težje kršitve kot ravnanje, ki prepreči, da se gradivo ustrezno zavaruje, tako da je ta tožbeni ugovor neutemeljen. Vendar pa je sodišče za dvoje od treh očitanih ravnanj presodilo, da ne gre za oviranje preiskave po prvem odstavku 31. člena ZPOmK-1, kar nedvomno vpliva na višino izrečene denarne kazni. Ta namreč ne more biti enako visoka, če podjetje preiskavo ovira z enim dejanjem, kot če to stori z več ravnanji. Ker dvoje od očitanih ravnanj po presoji sodišča ni oviralo preiskave, je zato naloženi znesek denarne kazni, ki predstavlja 0,21 % tožnikovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu, previsok. Nadalje sodišče še opozarja, da je po Uredbi 1/2003 relevantna okoliščina tudi krivdni odnos do kršitve (naklep ali iz malomarnost).

45Tožnik v tožbi tudi opozarja, da je v točki 2 izreka sklepa napačno določeno, da je sklep izvršilni naslov, saj je bila denarna kazen že plačana na podlagi v prejšnjem postopku izdanega in nato v sodnem postopku odpravljenega sklepa. Zato bi morala AVK ugotoviti, da je bila denarna kazen že plačana, v izreku izpodbijanega sklepa, in ne le v njegovi obrazložitvi, saj postane pravnomočen zgolj izrek. Sodišče ugotavlja, da je ta tožbeni ugovor utemeljen. Ker je bila denarna kazen že plačana na podlagi sklepa št. 306-43/2012-51 z dne 25. 10. 2013, bi morala AVK to dejstvo upoštevati v izreku sklepa in ne zgolj v njegovi obrazložitvi. To izhaja tudi iz drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1, po katerem mora AVK v izreku sklepa navesti rok plačila denarne kazni. V izpodbijanem sklepu AVK roka za plačilo ni določila, očitno zato, ker v obrazložitvi navaja, da je bila kazen že plačana in torej šteje, da sklepa ni potrebno izvršiti.

46Glede na navedeno je bilo potrebno tožbi na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS - 1 ugoditi in izpodbijani akt odpraviti. AVK naj v nadaljevanju postopka upošteva pravno mnenje sodišče glede uporabe materialnega prava in stališča, ki se tičejo postopka.

47Ker je sodišče tožbi ugodilo, je ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški upravnega spora v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povečani za 22 % DDV (pooblaščenca tožnika sta zavezanca za DDV), kar znaša 62,70 EUR, skupaj torej 347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). V skladu z ZST - 1 bo sodna taksa vrnjena tožniku po uradni dolžnosti.

¹ Sodba Splošnega sodišča T – 272/12 z dne 26. 11. 2014; EPH in EPIA v European Comission, točka 92
² Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem, prof. dr. Peter Grilc in ostali, GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 317
³ Enak vir kot v prejšnji opombi sodba Splošnega sodišča T-289/11, T-290/11 in T 521/11 z dne 6. 9. 2013 Deutche Bahn AG in ostali proti Komisiji, točka 89 sodbe
⁴ Sodba Splošnega sodišča T-289/11, T-290/11 in T 521/11 z dne 6. 9. 2013 Deutche Bahn AG in ostali proti Komisiji, točka 89 sodbe
⁵ Commision decision of 13 September 2006 (Case COMP/38.456 – Bitumen – NL), točka 340
⁶ Sodba Splošnega sodišča T-141/08 z dne 15. 12. 2010 v zadevi E.ON Energie AG , točka 51 in 52
⁷ Sodba Splošnega sodišča T – 272/12 z dne 26. 11. 2014; EPH in EPIA v European Comission, T – 141/08 z dne 15. 12. 2010; E.ON Energie AG proti Evropski Komisiji, sodba SEU v združenih zadevah 46/87 in 227/88 z dne 21. 9. 1989 Hoechst AG v Commison of the European Comunities
⁸ Sodba Splošnega sodišča T – 272/12 z dne 26. 11. 2014; EPH in EPIA v European Comission, T – 141/08 z dne 15. 12. 2010; E.ON Energie AG proti Evropski Komisiji, točke od 69 do 74
⁹ Sodba Splošnega sodišča T-289/11, T-290/11 in T-521/11 z dne 6. 9. 2013; Deutche Bahn AG in ostali proti Evropski komisiji, točk od 75 do 78
¹⁰ Glej Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem, str. 328