VSL Sklep V Kp 21940/2016

I. Pritožbi državne tožilke se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlog zagovornikov obdolženega A. A. za izločitev dokazov navedenih v točki II/A in II/B izpodbijanega sklepa, zavrne.

II. Pritožba zagovornikov obdolženega A. A. se zavrne kot neutemeljena.

1Okrožno sodišče v Kranju je v točki I izpodbijanega sklepa kot neutemeljeno zavrnilo zahtevo zagovornika v delu, ko je predlagal izločitev uradnega zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 25. 3. 2016, uradnega zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 25. 3. 2016, odredb Okrožnega sodišča v Kranju Pp 1/2016 z dne 30. 3. 2016, Pp 1/2016 z dne 4. 4. 2016, Pp 1/2016 z dne 8. 4. 2016, Pp 1/2016 z dne 26. 4. 2016 in Pp 1/2016 z dne 4. 5. 2016 ter analitičnega poročila SKP PU Kranj z dne 23. 5. 2016. V točki II izpodbijanega sklepa je delno ugodilo zagovornikovi zahtevi za izločitev dokazov in je iz spisa izločilo uradna zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja PU Kranj z dne 7. 4. 2016 in 8. 4. 2016 ter posamezne dele besedil navedenih v kazenskih ovadbah PU Kranj z dne 3. 6. 2016 ter 24. 5. 2016 ter v uradnem zaznamku o izjavi osumljene B. B. (točka A); pod točko B pa je posamezna besedila izločilo tudi iz priloženega spisa Pp 1/2016. Odločilo je še, da se bodo po pravnomočnosti sklepa na podlagi drugega odstavka 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) deli izločenih listin zaprli v poseben ovitek in hranili ločeno od spisov I K 21940/2016 in Pp 1/2016 (točka III).

2Zoper točko I izpodbijanega sklepa so se iz razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve določb kazenskega postopka pritožili obdolženčevi zagovorniki. Višjemu sodišču predlagajo, da izpodbijani sklep v točki I spremeni tako, da izloči v tej točki navedene listine, podrejeno pa, da sklep razveljavi in vrne v ponovno "sojenje" sodišču prve stopnje. Zoper odločitev pod točko II/A in II/B se je pritožila državna tožilka iz razloga po 1. točki prvega odstavka 370. člena ZKP - zaradi kršitve drugega odstavka 83. člena ZKP in iz razloga po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP- zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi in sklep predsednice senata pod točko II/A in II/B razveljavi in odloči, da dokazi ostanejo v spisu. Zagovorniki in državna tožilka so podali odgovora na vloženi pritožbi in predlagali, da se le-ti zavrneta kot neutemeljeni.

3Pritožba zagovornikov obdolženega A. A. ni utemeljena, pritožba državne tožilke pa je utemeljena.

K pritožbi zagovornikov obdolženca

4Iz spisovnih podatkov in razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da je oškodovanec C. C. po vložitvi kazenske ovadbe, ki jo je dne 7. 3. 2016 podal zoper A. A. in Č. Č. zaradi suma storitve kaznivega dejanja izsiljevanja po 213. členu KZ-1, 9. 3. 2016 in 16. 3. 2016 v skladu s prvim in drugim odstavkom 219.a člena ZKP podal privolitev za preiskavo elektronskih naprav in sicer mobilnega telefona Samsung tip GT-E-2200 in SM-G900F, GT-S7710-Xcover2 ter elektronskega naslova - spletna pošta ...@mail.com. Na podlagi danega soglasja in pregleda zgoraj navedenih elektronskih naprav oškodovanca sta bila sestavljena uradna zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 16. 3. 2016 in 25. 3. 2016, ki sta predmet izločitvenega predloga zagovornika. Zagovornik je namreč zastopal stališče, katerega z vsebinsko enakimi argumenti uveljavlja tudi v pritožbi, da gre za nezakonita dokazna vira, saj obtoženi A. A. za kakršnokoli analiziranje in prestrezanje in obdelovanje komunikacije ni podal nobenega soglasja. V delu ko se komunikacija nanaša na oškodovanca s tretjimi osebami, pa tudi ni spisovno izkazano, da bi tretje osebe dale kakršnokoli privolitev v prestrezanje in uporabo njihove komunikacije. In ker je na ta način prišlo do posega v njihovo komunikacijsko zasebnost, kot jo opredeljujeta določbi 35. in 37. člena Ustave RS, je skladno z določbo drugega odstavka 18. člena ZKP potrebno izločiti zgoraj navedeni listini.

5Da je navedeno stališče pravno zmotno, je v točkah 6 do 9 obrazložitve izpodbijanega sklepa obširno pojasnilo že sodišče prve stopnje, ki je pravilno izpostavilo, da je bila preiskava mobilnih telefonov kot tudi spletnih strani oškodovanca opravljena na podlagi njegove vnaprejšnje pisne privolitve. Če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in je podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje pravno relevantne podatke na podlagi katerih je mogoče osumljenca identificirati, odkriti, prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek ali jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku (obstoj teh pogojev pritožniki tekom postopka niso problematizirali), vnaprejšnja pisna privolitev imetnika elektronske naprave - v konkretnem primeru oškodovanca C. C. - predstavlja pravno veljavni temelj za izvedbo preiskovalnega ukrepa po določbi 219.a člena ZKP. Torej ni potrebno, da bi bila v navedeni procesni situaciji istočasno izdana (tudi) odredba sodišča, kot to zmotno, s sklicevanjem na določbo drugega odstavka 37. člena Ustave RS razlogujejo pritožniki, katerih stališče, da je bilo (ob izostali sodni odločbi), namesto preiskovalnemu sodniku policiji prepuščeno tehtanje različnih med seboj nasprotujočih se človekovih pravic in svoboščin, ni sprejemljivo in je pravno zmotno.

6Zagovorniki namreč ne upoštevajo dejstva, da je bilo z zgoraj omenjenim preiskovalnim dejanjem, ki ga je policija opravila skladno z zakonskimi pooblastili, v največji meri poseženo prav v komunikacijsko zasebnost oškodovanca, ki je kot rečeno podal privolitev za pregled (svojih) elektronskih naprav. S takšno privolitvijo oškodovanec ni izkazal (na konkludenten način) zgolj svojega strinjanja s tem, da se poseže v njegove ustavne pravice (35. in 37. člen Ustave RS). Ampak je na tem mestu potrebno ugotoviti, da je navedena privolitev (glede na to, da jo procesni zakon upošteva kot enega izmed ključnih temeljev za izvedbo preiskovalnega ukrepa v zvezi s preiskavo elektronskih naprav) na načelni ravni in tudi na ravni konkretnega primera dejansko "odpravljala" protipravnost posega v komunikacijsko zasebnost. Ne le na strani oškodovanca, ampak predvsem tudi na strani osumljenega A. A. in tudi (s strani pritožnikov omenjenih) tretjih oseb, katerih prometni podatki so bili zaradi izkazane komunikacije z oškodovancem, tudi brez njihove vednosti in soglasja lahko dokumentirani in policijsko obdelani. V obsegu in na način kot izhaja iz s strani obrambe problematiziranih in v odredbah glede prikritih preiskovalnih ukrepov ter v analitičnem poročilu z dne 23. 5. 2016 povzetih uradnih zaznamkov o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 16. 3. 2016 in 25. 3. 2016. Kakršnakoli drugačna razlaga bi bila (tudi) nasprotju z namenom in ciljem, ki ga zasleduje predmetni preiskovalni ukrep, katerega drugače kot na način, da se (ob pogojih iz 219.a člena ZKP) legitimno in ustavno skladno poseže v komunikacijsko zasebnost širšega kroga oseb, niti ni moč izvršiti. Glede na navedeno se sodišče druge stopnje v celoti strinja z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da listine citirane v točki I izreka izpodbijanega sklepa, same zase in tudi po "teoriji sadežev zastrupljenega drevesa" ne predstavljajo nezakonitih dokazov, ki bi jih bilo potrebno izločiti iz spisa.

7Neutemeljen pa je tudi pritožbeni očitek glede domnevne neobrazloženosti odredb v zvezi s prikritimi preiskovalnimi ukrepi. Sicer drži pritožbena navedba, da je tudi formalna struktura sodne odločbe zakonsko predpisana in da morajo biti razlogi vsake sodne odločbe rezultat konkretne miselne operacije glede okoliščin obravnavanega primera. Se pa ni moč strinjati z nadaljnjo pritožbeno tezo, da pod točko I izreka izpodbijanega sklepa navedene odredbe, ne zadostijo standardu obrazloženosti zgolj zato, ker se je preiskovalna sodnica pri utemeljevanju zahtevanega dokaznega standarda (utemeljenih razlogov za sum oziroma razlogov za sum) sklicevala na vsebino odredb, ki jih je v zvezi s prikritimi preiskovalnimi ukrepi že predhodno izdala. Ker je šlo za sklicevanje na odločbe, ki jih je preiskovalna sodnica izdala zoper ista osumljenca, v istem (pred) kazenskem postopku, kar pomeni, da je podana sledljivost in predvsem tudi vsebinska preverljivost odredb, se očitki pritožnikov izkažejo kot neutemeljeni in v smislu ekskluzijskega načela neupoštevni.

K pritožbi državne tožilke

8Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje pod točko II/A in II/B delno ugodilo zahtevi zagovornika za izločitev (v točki 1 tega sklepa) povzetih dokazov. Svojo odločitev o izločitvi navedenih listin je utemeljilo s tem, da je oškodovanec C. C. s podpisom privolitve za sodelovanje s policijo dne 16. 3. 2016 pridobil status tajnega delavca, ki ni policist. Izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov po 1. in 4. točki 150. člena ZKP, (pa tudi po 4. odstavku 155.a člena ZKP) pa je bilo odrejeno z odredbo preiskovalne sodnice Pp 1/2016 z dne 30. 3. 2016, ki je začela učinkovati oziroma se izvajati od 15.00 ure istega dne dalje. V skladu s tem je presojalo zakonitost ravnanja C. C., ko se je 24. 3. 2016 sestal z B. B. ter nato še 25. 3. 2016 in 29. 3. 2016 z Č. Č., pri tem pa je srečanja tudi avdio posnel s svojim mobilnim telefonom. C. C. je kasneje telefon izročil policistom, ki so te posnetke zavarovali, preiskava telefona pa je bila opravljena na podlagi njegove vnaprejšnje pisne privolitve. O tem so bili sestavljeni uradni zaznamki o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 7. 4. 2016 in dne 8. 4. 2016, v katerih se navajajo tudi prepisi avdio posnetkov teh srečanj. Glede slednjih je sodišče odločilo, da jih je potrebno izločiti iz spisa.

9Navedeno graja državna tožilka, ki utemeljeno izpostavlja, da je sodišče prve stopnje napačno oziroma zmotno ugotovilo, kdaj je oškodovanec C. C. pridobil status tajnega delavca in da je posledično napačno presodilo, da so zgoraj navedeni dokazi, torej uradni zaznamki s prepisi posnetkov razgovorov, ki jih je sam posnel na svoj telefon, nezakoniti. Iz spisovnih podatkov izhaja, da je C. C. dne 7. 3. 2016 podal kazensko ovadbo zoper A. A., Č. Č. in soosumljence, glede kaznivega dejanja izsiljevanja po 213. členu KZ-1. Dne 16. 3. 2016 je C. C. podpisal listino "Seznanitev tajnega delavca, ki ni policist, o njegovih obveznostih, pravicah in dolžnostih ter privolitev za sodelovanje" (list. št. 123). V tem dokumentu, ki ga sicer sodišče prve stopnje korektno citira, je tudi navedeno, da C. C. soglaša z delom tajnega delavca po 155.a členu ZKP na podlagi veljavne odredbe za izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega delovanja. Kot pravilno ugotavlja pritožnica, te odredbe takrat še ni bilo, saj so policisti SKP PU Kranj šele dne 29. 3. 2016 na Okrožno državno tožilstvo (ODT) v Kranju poslali pobudo za uvedbo izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov po petem odstavku 149.a člena, tretjem odstavku 155.a člena, 1. točki prvega odstavka 150. člena in 4. točki prvega odstavka 150. člena ZKP. Na tej podlagi je bila izdana odredba državne tožilke ODT Kranj št. KR- Ktpp-z/1/2016 z dne 29. 3. 2016 o dovolitvi izvajanja ukrepa tajnega opazovanja in ukrepa tajnega delovanja s tajnim delavcem, ki ni policist, to je z oškodovancem C. C.

10Je bilo pa v tej odredbi državne tožilke izrecno navedeno in poudarjeno, da sme policija C. C. opremiti s tehničnimi napravami za prenos in snemanje glasu šele po prejemu odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Kranju. Navedena odredba Pp 1/2016 (ki se vsebinsko nanaša tudi na ukrep tajnega delovanja iz tretjega oziroma četrtega odstavka 155.a člena ZKP) je bila izdana dne 30. 3. 2016, pri čemer sta obe odredbi začeli učinkovati oziroma se izvajati od dne 30. 3. 2016 od 15.00 ure. Glede na navedene dejstvene okoliščine se sodišče druge stopnje pridružuje stališču pritožnice, da je prvostopenjsko sodišče v točki II napačno zaključilo, da je oškodovanec C. C. status tajnega delavca dobil že dne 16. 3. 2016, s podpisom privolitve za sodelovanje s policijo. Status tajnega delavca je namreč dobil šele 30. 3. 2016, saj sta zgolj pisni odredbi državne tožilke oziroma preiskovalne sodnice predstavljali normativno podlago za začetek in način delovanja pri izvajanju konkretnega prikritega preiskovalnega ukrepa. Prav zaradi takšne normativne ureditve, je bil C. C. v pisni privolitvi za sodelovanje s policijo tudi seznanjen, da soglaša z delom tajnega delavca na podlagi veljavne odredbe, ki pa je bila kot rečeno izdana šele dne 30. 3. 2016.

11Skratka, v času ko je prišlo do srečanja med C. C. in B. B. ter Č. Č. (24. 3., 25. 3. in 29. 3. 2016) po oceni pritožbenega sodišča C. C. še ni imel status tajnega delavca in njegovega delovanja (navkljub določenim aktivnostim policije, ki jo je C. C. seveda seznanil s prejetimi telefonskimi klici in SMS-i) ni moč opredeliti kot tajno delovanje. Zato je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da so bili pogovori, ki jih je s telefonom posnel C. C., posneti na nezakonit način, brez ustrezne sodne odredbe po tretjem odstavku 155.a členu ZKP in da gre posledično za nezakonite dokazne vire, ki jih je skladno z določbo tretjega odstavka 154. člena ZKP potrebno izločiti iz spisa, kar pa sodišče druge stopnje iz že pojasnjenih razlogov v celoti zavrača.

12Sicer ni nobenega dvoma, da je C. C., s tem ko je brez vednosti B. B. in Č. Č. snemal vsebino njihovih pogovorov, v določeni meri posegel v njuno pravico do zasebnosti. Vendar pa je, na kar pravilno opozarja pritožnica, ob upoštevanju ustaljene sodne prakse, da se v pravico do zasebnosti drugih oseb lahko poseže, kadar gre za izvrševanje določene pravice in ima ta pravica ob upoštevanju načela sorazmernosti prednost, sodišče druge stopnje ocenilo, da navedeni poseg ni bil nedopusten in ni bil protipraven. Iz spisovnih podatkov je namreč razvidno, da se je C. C. tudi po podani prijavi kaznivega dejanja še vedno počutil ogroženega, saj je bil (čeprav zagovornik v odgovoru na pritožbo navaja drugače) še vedno deležen groženj in izsiljevanj. Predvsem s strani obdolženega A. A. (o čemer nazorno priča tudi sporočilo, ki ga je v pisni obliki poslal preko B. B.), kar pomeni, da naj bi slednji tudi še v obdobju od 24. 3. 2016 do 29. 3. 2016 izvrševal zakonske znake kaznivega dejanja izsiljevanja, v okviru katere naj bi bil pridobljen tudi izjemno visok znesek premoženjske koristi.

13Srečanje s B. B. dne 24. 3. 2016 (ki je tega dne preko telefona A. A. oškodovanca neposredno kontaktirala in dobesedno terjala sestanek) naj bi bilo le del tega izsiljevanja, saj kot je razbrati iz uradnega zaznamka o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 7. 4. 2016, je C. C. ob tej priliki izročila list papirja s sporočilom obdolženega A. A., v katerem mu je slednji še naprej grozil in od njega zahteval denar. Zato se je, kot utemeljeno navaja pritožnica, oškodovanec v skrbi za svojo varnost odločil, da bo srečanje s B. B. in Č. Č. posnel s svojim mobilnim telefonom.

14Kot je razbrati iz podatkov spisa, je C. C. to storil samoiniciativno in po lastni volji in presoji, ker se je bal za svojo varnost in takratna prisotnost policije, ki je bila o nameravanem srečanju obveščena s strani oškodovanca, takšnega zaključka ne more omajati. Glede na težo in naravo kaznivega dejanja, ki naj bi ga obdolženca izvrševala več let, glede na obseg kriminalne količine ter postopanje obdolženega A. A. še po tistem, ko je bila že dana prijava na policijo, je tako potrebno ugotoviti, da ustavno varovane pravice oškodovanca do nedotakljivosti človeškega življenja, do osebnega dostojanstva in varnosti ter do zasebne lastnine, torej pravice, ki naj bi mu bile vsled izsiljevanja več let kršene oziroma ogrožene, pretehtajo nad pravico B. B. in Č. Č. do pravice do glasu kot dela pravice do zasebnosti. To pa je po oceni pritožbenega sodišča dodaten argument, ki govori v prid zaključku, da uradni zaznamki o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 7. 4. 2016 in dne 8. 4. 2016 ne predstavljajo dokazov, na katere sodišče ne sme opreti svoje odločitve in bi jih bilo potrebno iz spisa izločiti. Posledično pa to velja tudi za tiste dele listin, kjer se vsebina navedenih uradnih zaznamkov povzema, saj njihova vsebina ne temelji na nedovoljenemu dokazu.

15Zato je sodišče druge stopnje pritožbi državne tožilke ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, da je predlog zagovornikov obdolženega A. A. za izločitev dokazov navedenih v točkah II/A in B izpodbijanega sklepa, zavrnilo.