VSL Sodba I Cpg 450/2016

I. Pritožbi zoper točko I izreka se delno ugodi in se točka I izreka spremeni tako, da se glasi:

"Ugotovi se, da obstaja tožničina terjatev do toženke v višini 82.190,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo:

- od zneska 2.192,46 EUR od 18. 7. 2011 do plačila,

- od zneska 6.983,26 EUR od 20. 7. 2010 do plačila,

- od zneska 1.774,94 EUR od 20. 11. 2010 do plačila,

- od zneska 28.385,56 EUR od 20. 2. 2010 do plačila,

- od zneska 5.760,00 EUR od 28. 4. 2010 do plačila,

višji tožbeni zahtevek pa se kot neutemeljen zavrne.

II. Pritožbi zoper točko II izreka se delno ugodi in se točka II izreka spremeni tako, da se glasi:

"Tožena stranka naj tožeči stranki plača 28.695,22 EUR do 11. 12. 2016, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, tekočimi od izteka navedenega roka, do plačila, višji tožbeni zahtevek pa se zavrne."

III. Pritožba zoper točko III izreka se zavrže.

IV. Pritožba zoper točko V izreka se zavrne in se v tem delu izpodbijana sodba potrdi.

V. Pritožbi zoper točko VI izreka se ugodi in se prvostopenjska sodba spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v višini 1.797,67 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe pritožbenega sodišča, v primeru zamude še z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki bodo začele teči od izteka tega roka.

VI. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 303,68 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude še z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki bodo začele teči s 16. dnem od vročitve te sodbe.

1Spor se je vodil zaradi vrste zahtevkov tožeče stranke, ki jih je imela do tožene stranke na temelju štirih različnih gradbenih pogodb.

2V teku prvostopenjskega postopka je bila sprejeta prisilna poravnava nad toženo stranko. Ta je bila potrjena s sklepom z dne 22. 11. 2012. Pravnomočen je postal 11. 12. 2012 (prvostopenjska sodba, r. št. 6).

3Prvostopenjsko sodišče je v točki I izreka ugotovilo, da obstaja terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 99.674,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V točki II izreka je toženi stranki naložilo plačilo zneska v višini 38.926,19 EUR do 11. 12. 2016, v primeru zamude tudi z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V točki III izreka je toženi stranki naložilo, naj plača tožeči stranki 20.031,07 EUR, ko ji tožeča stranka izroči bančno garancijo. V točki IV izreka je zavrnila zahtevek na plačilo 68.744,13 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V točki V izreka je ugotovilo, da ne obstajajo v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke do tožeče stranke v višini 84.898,00 EUR. V točki VI izreka je odločilo o pravdnih stroških.

4Že po vložitvi pritožbe in opravi vseh procesnih dejanj v zvezi s pritožbo se je 18. 10. 2016 nad toženo stranko začel stečajni postopek. Tožeča stranka je terjatve, ki jih uveljavlja v tem postopku, prijavila tudi v stečajnem postopku. Stečajni upravitelj jih je prerekal. Po ustaljeni sodni praksi je pritožbeno sodišče izdalo sodbo, ne glede na to, da je bil z začetkom stečajnega postopka pravdni postopek prekinjen (2. odstavek 207. člena ZPP).

5Tožena stranka je vložila pritožbo zoper celo prvostopenjsko sodbo, izvzemši točko IV izreka. V vsaki od točk izreka št. I, II in V je bilo v resnici odločeno o celi vrsti zahtevkov. Tožena stranka je sicer vložila pritožbo zoper celotno odločitev v točkah I, II in V izreka, pritožbene razloge pa je navedla le v povezavi z nekaterimi zahtevki, o katerih je bilo odločeno v navedenih točkah izreka. Glede ostalih je pritožbeno sodišče opravilo le še preizkus po 2. odstavku 350. člena ZPP.

6Tako sodba kot tudi pritožba se nanašata na vsebinsko zelo različne zaokrožene celote. Bistveni razlogi prvostopenjske sodbe in bistvene pritožbene navedbe bodo povzete vselej v okviru takšne posamezne celote.

7Pritožba zoper točki I in II izreka, posledično tudi zoper točko VI izreka prvostopenjske sodbe je delno utemeljena. Pritožbeno sodišče je navedene točke izreka spremenilo (358. člen ZPP). Pritožba zoper točko V izreka pa je v celoti neutemeljena. Pritožbeno sodišče jo je zavrnilo, prvostopenjsko sodbo pa v tem delu potrdilo (353. člen ZPP).

8Pritožbeno sodišče je opravilo tudi preizkus po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP). Ta preizkus je sodba prestala v izpodbijanih delih v celoti.

9Med strankama v teku prvostopenjskega postopka ni bilo sporno, da je tožena stranka prevzela za investitorja, Mestno občino X gradnjo objekta G. Za izvajanje gradbenih del na vročevodu, vodovodu, plinovodu in meteorni kanalizaciji, je tožena stranka sklenila štiri pogodbe s tožečo stranko kot podizvajalko. Nadzor nad gradnjo sta opravljali podjetji JP E., d. o. o. in JP V., d. o. o. Pogodbena dela na vročevodu so bila končana, dela po ostalih treh pogodbah pa ne in jih je tožena stranka dokončala z drugimi izvajalci. Objekt je bil investitorju izročen in se uporablja od junija 2011. Končnega obračuna opravljenih del pa stranki nista sestavili. Prvostopenjsko sodišče je tudi ugotovilo, da končnega obračuna ne more sestaviti niti izvedenka (prvostopenjska sodba, r. št. 8).

10Tožeča stranka je uveljavljala zahtevke prav na temelju teh štirih pogodb. Pogodbe so se nanašale na gradnjo:

1) vročevoda (Pogodba št. 325/09 z dne 2. 9. 2009),

2) vodovoda (Pogodba št. 341/09 z dne 3. 9. 2009),

3) plinovoda (Pogodba št. 394/09 z dne 15. 10. 200) in

4) meteorne kanalizacije (Pogodba št. 121/10 z dne 18. 3. 2010).

11Vse štiri pogodbe so se razlikovale predvsem glede opisa dolgovanih del, sicer pa so imele enaka vsebinska pogodbena določila. Očitno je šlo za tipske pogodbe. V nadaljevanju se bodo pogodbe označevale kot "Pogodba". Na katero od štirih pogodb se bo ta obrazložitev nanašala, bo razvidno iz samih naslovov posameznih delov obrazložitve.

12V prvostopenjski sodbi ugotovljenega dejanskega stanja pritožba večinoma ne izpodbija. Nanj se pritožbeno sodišče zato sklicuje. Podrobnosti glede ugotovljenega dejanskega stanja pa bo navedlo v nadaljevanju obrazložitve v zvezi s posameznimi zahtevki.

I. K ODLOČITVI O PRITOŽBI ZOPER ODLOČITEV V TOČKI III IZREKA PRVOSTOPENJSKE SODBE

13V točki III izreka je bilo toženi stranki naloženo plačilo 20.0312,07 EUR, ko ji tožeča stranka izroči bančne garancije kot jamstvo za zavarovanje napak v garancijski dobi. Pritožba meni, da bi se toženi stranki smelo naložiti plačilo, vendar v skladu s določbami prisilne poravnave. Tožena stranka naj bi torej ne bila dolžna plačati ničesar pred 11. 12. 2016.

14Pritožba je bila v tem delu zavržena. Tožena stranka za pritožbo nima pravnega interesa. Nanj pazi sodišče po uradni dolžnosti ves čas, tudi v teku pritožbenega postopka (1. in 4. odstavek 343. člena ZPP). Toženi stranki bi bilo plačilo lahko naloženo šele od 11. 12. 2016 naprej, proti izročitvi garancije. To je pomenilo časovno omejitev dolžnosti plačila. Pritožbeno sodišče je odločilo 8. 6. 2017, šele njegova odločitev je pravnomočna. Tožena stranka zato s pritožbo ne more doseči zase več nobene koristi, saj je pritožbeno sodišče odločilo po 11. 12. 2016.

II. K ODLOČITVI O PRITOŽI ZOPER ODLOČITEV V TOČKAH I IN II IZREKA PRVOSTOPENJSKE SODBE

1) Pogodba za vročevod

15Tožeča stranka je zahtevala plačilo dodatnih del za vročevod v skupni višini 57.681,96 EUR. Za stranki ni bilo sporno, da je med gradnjo prišlo do sprememb projektne dokumentacije. Po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča so spremembe PZI glede vročevoda vplivale na spremembo poteka plinovoda, to pa posledično na spremembo trase vodovoda (prvostopenjska sodba, r. št. 14). Dodatna dela je tožeča stranka izvedla. Po presoji prvostopenjskega sodišča naj bi bila tožena stranka načeloma upravičena do plačila dodatnih del (15. PGU). Ker tožeča stranka ni predložila knjige obračunskih izmer, niti izvedenka ni mogla izračunati, koliko del je bilo opravljenih. Ne glede na to je prvostopenjsko sodišče ugodilo zahtevku do višine 28.385,56 EUR (v citirani I. točki izreka). Ugodilo mu je, ker naj bi bila dodatna dela deloma priznana s strani nadzornika JP E., d. o. o., konkretno A. A. Ta je potrdil dela v elektronskem poštnem sporočilu z dne 15. 6. 2011 (priloga A19). Glede na 17.3 člen Pogodbe (priloga A62) je imel odgovorni nadzornik, ki ga je sicer določil investitor, dolžnost preverjati in zagotavljati pravilno izvajanje del tudi v razmerju med tožnico in toženko. Po mnenju prvostopenjskega sodišča naj bi deloval na strani toženke kot glavnega izvajalca del. Prvostopenjsko sodišče meni, da je potrditev del, dana s strani nadzornika toženki ali investitorju, veljavna neposredno tudi za tožečo stranko. Zahtevku za plačilo 28.385,56 EUR je zato ugodilo.

16Pritožba meni, da nadzorni inženir, tudi če bi bil nadzorni inženir tožene stranke, nima pravice zavezati svojega naročnika (v tej zadevi bi bila to tožena stranka) glede na 103. PGU. Drugi razlog, ki ga navaja tožena stranka pa je, da JP E., d. o. o. (in zanjo A. A.) ni bil nadzorni inženir tožene stranke, ampak nadzorni inženir investitorja (Mestna občina X).

17Pritožba je v tem delu neutemeljena.

18Tožeča stranka je opravljala vsa dela na temelju projekta za izvedbo (PZI). Tako je bilo dogovorjeno že s 1.3 členom Pogodbe (za vročevod), sicer pa tudi v 2.5. členu Pogodbe; v tej določbi je bilo tudi dogovorjeno, da bo izvedla tudi vsa ostala dela iz dodatnih potrjenih predračunov v obsegu, kot je potrebno za celotno izvedbo pogodbenih del in pridobitev uporabnega dovoljenja. Ko se je PZI spremenil, je bila tožeča stranka dolžna izvršiti tudi ta dela. Niti ni šlo za prava dodatna dela, saj niso bila opravljena poleg tega, k čemur se je tožeča stranka zavezala s samo Pogodbo, temveč je šlo že za druga dela, opravljena zaradi spremenjenega PZI. Še vedno pa so bila opravljena dela na temelju same Pogodbe, čeprav v povezavi s spremenjeno PZI. A. A. je prav zaradi sprememb PZI potrdil takšna druga, na temelju spremenjene PZI opravljene dela. Skupna vrednost teh potrjenih del je znašala 28.385,56 EUR.

19Stranki sta v svoji Pogodbi in sicer v 17.3 členu posebej dogovorili, da zagotavlja investitor strokovni nadzor nad deli naročnika (in) izvajalca. Izvaja pa ga odgovorni nadzornik tako, da preverja in zagotavlja pravilnost izvajanje glede vrste, količine in kakovosti del. S tem sta stranki dosegli posebni dogovor o pravnem položaju nadzornika. Tega je sicer postavil investitor, toda on je, ne glede na to, da investitor ni bil stranka Pogodbe, smel zagotavljati pravilno izvajanje del izvajalca. To pa je lahko glede na ta dogovor, ki je odstopal od 103. PGU, napravil tudi tako, da je odobril dodatna, v bistvu pa druga dela, ki so bila potrebna glede na spremenjeni PZI.

2) Pogodba za vodovod

20Tožeča stranka je zahtevala plačilo po 5. začasni situaciji št. 114/2011 z dne 31. 3. 2011 (priloga A47) v znesku 17.210,00 EUR. Temu delu tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje ugodilo (prva alinea točke I izreka). Tožena stranka naj bi po lastnih trditvah prejela gradbeno knjigo (v resnici pa knjigo obračunskih izmer) šele 24. 4. 2011 (prvostopenjska sodba, r. št. 21). 5. začasna situacija naj bi bila po trditvah tožeče stranke potrjena v višini 2.192,46 EUR. V presežku je bila zavrnjena, in sicer 18. 5. 2011. Po presoji sodišča prve stopnje je bila 5. začasna situacija toženi stranki izročena 31. 3. 2011. Knjiga obračunskih izmer je bila izročena pred koncem aprila 2011. Zavrnila je tožena stranka situacijo 18. 5. 2011. Po presoji prvostopenjskega sodišča je bila zavrnitev prepozna, zato je nastala fikcija potrditve situacije (15.2 člen Pogodbe). Pravni temelj za zapadlost situacije je v 15.3 členu Pogodbe (priloga A60).

21Pritožba meni, da je bilo zmotno uporabljeno materialno pravo, ker se naj bi potrditev situacije ne štela za prevzem del. Plačilo začasne situacije ne izključuje možnosti, da se pri končnem obračunu preizkusi pravilnost začasne situacije. Dolžnost plačila po začasni situaciji pa ne izključuje pravice do preizkusa pravilnosti začasne situacije, ko se sestavlja končni obračun. Tudi v tej pravdi naj bi bilo mogoče preizkušati pravilnost 5. začasne situacije, dokazno breme naj bi nosila tožeča stranka. Tožena stranka naj bi tudi sicer v vlogi z dne 3. 10. 2013 navedla, da je knjigo obračunskih izmer prejela šele 24. 4. 2011 in do takrat ni mogla preizkusiti pravilnosti 5. začasne situacije. Te trditve naj bi tožeča stranka ne prerekala.

22Pritožba je utemeljena glede plačila 15.017,54 EUR, ki ga tožena stranka ni dolžna plačati. V preostanku, glede plačila 2.192,46 EUR, pa ni utemeljena.

23Glede časa predložitve knjige obračunskih izmer se sodba in pritožba ne razlikujeta. Pritožba trdi, da jo je prejela 24. 4., prvostopenjska sodba pa, da konec aprila. Vendar je prvostopenjska sodba v r. št. 21 navedla, da je tožena stranka sama trdila, da je prejela knjigo obračunskih izmer šele 24. 4. 2011. Prvostopenjska sodba torej s "koncem aprila" razume prav 24. 4. 2011. Pritožba pa ima tudi sicer prav, da tožeča stranka te trditve ni prerekala in velja torej za ugotovljeno tudi iz tega razloga.

24Pri svoji presoji je pritožbeno sodišče upoštevalo 13.1 člen Pogodbe. Izvajalec je bil dolžan dnevno predložiti knjigo obračunskih izmer. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka (ki je naročnik) prejela knjigo obračunskih izmer šele konec aprila. Očitno je bila Pogodba oblikovana tako, da bi lahko tožena stranka na temelju knjige obračunskih izmer za vsak dan posebej ugotovila, kakšna dela so bila opravljena in koliko jih je bilo. Tudi sicer ustreza predložitev obračunskih izmer po samem izvajalcu običajem, kot so se oblikovali v gradbeništvu. Pred 24. 4. 2011 torej tožena stranka ni mogla preizkusiti še ničesar in pred tem dnem ni mogel začeti teči še noben rok za preizkus že 31. 3. 2011 predložene 5. začasne situacije.

25Iz 15.2. člena Pogodbe je razvidno, da je imela tožena stranka pravico zavrniti situacijo do 30. dne v mesecu. Ker tožeča stranka ni predložila 5. začasne situacije in še obračunskih izmer do do 24. 4. 2011, je rok za preizkus 5. začasne situacije začel teči šele 1. 5. 2011. Glede na 15.2 člen je imela tožena stranka čas za zavrnitev situacije do 30. v mesecu. Zavrnila jo je 18. 5. 2011, torej pravočasno. Pravočasno jo je zavrnila celo, če bi se tridesetdnevni rok štel od 24. 4. naprej.

26Na strani tožeče stranke je torej bilo, da trdi in dokaže, da je upravičena do plačila zahtevane terjatve. To ji je sicer uspelo, vendar le glede zneska v višini 2.192,46 EUR.

27Tožeča stranka je že v tožbi trdila (l. št. 4), da je tožena stranka pripoznala terjatev v znesku 2.192,46 EUR in je tudi priložila račun (priloga A47). Tožena stranka je po njenih trditvah s pismom z dne 18. 5. 2011 (priloga A52) priznala, da je pripoznala zahtevek v takšni višini. Tožena stranka tega ni zanikala; trdila je le, da je bila 5. začasna situacija "korigirana s strani tožene stranke skladno z gradbeno knjigo, torej da so v njej priznana dela, ki so bila dejansko opravljena" (odgovor na tožbo, l. št. 19). Torej je tožena stranka tudi v pravdi priznala, da je pripoznala zahtevek v navedeni višini. S pripoznavo zahtevka v takšni višini je bila torej tožena stranka dolžna plačati takšen znesek. Glede na 15.3. člen Pogodbe je bila tožena stranka dolžna plačati v 60 dneh od dneva potrditve situacije. To pa pomeni, da je bila v zamudi od 18. 7. 2011 naprej. Od takrat naprej je imela tožeča stranka tudi terjatev na plačilo zamudnih obresti (15.3. člen Pogodbe). Glavnica, skupaj z obrestmi do 16. 4. 2012 znaša 2.342,38 EUR. Tožeča stranka pa je zaradi prisilne poravnave upravičena le do 54 % od tega zneska. V tem oziru je bilo treba spremeniti I. in II. točko izreka.

28Glede preostanka (v višini 15.017,54 EUR) pa je tožeča stranka nosila trditveno in dokazno breme. Obeh ni zmogla in je zato njen zahtevek v tem delu neutemeljen. Trditev glede utemeljenosti tožeča stranka namreč niti v tožbi, niti v nadaljevanju postopka ni niti postavila. Predložila je zgolj svoj račun št. 114/2011 (5. začasno situacijo), dve pismi tožene stranke in pismo tožeče stranke. Kakršnihkoli listin, ki bi podpirale račun št. 114/2011, ni predložila niti se ni nanje niti sklicevala. Glede na 13.1 člen Pogodbe pa je bila dnevno dolžna voditi gradbeni dnevnik in knjigo obračunskih izmer in oboje dnevno izročiti pooblaščenemu zastopniku naročnika. Oboje bi torej morala imeti tožeča stranka. Vse kar je kasneje tožeča stranka navajala je bilo, da naj bi bil ugovor tožene stranke, da se vsebina knjige obračunskih izmer ne sklada z ročno zapisanimi izmerami, nekonkretiziran (3. pripravljalna vloga z dne 27. 11. 2013, l. št. 63). Meni celo, da je tožena stranka tista, ki mora navesti, v katerih postavkah knjiga obračunskih izmer ni identična z ročno napravljenimi izmerami odgovornega vodje del tožeče stranke. Vendar to ne drži: trditveno in dokazno breme je bilo po ugovoru tožene stranke na strani tožeče stranke. Da ugovor tožene stranke ni bil prazen, pa je pokazalo izvedensko mnenje. Niti izvedenka ni mogla preizkusiti, ali je zahtevek utemeljen (izvedensko mnenje po 3.) e) in f) (l. št. 238).

3) Pogodba za plinovod

29Tožeča stranka je zahtevala plačilo opravljenih del, za katera je izstavila račun št. 189/2010 z dne 30. 4. 2010 v višini 6.983,26 EUR (priloga A44). Prvostopenjsko sodišče je zahtevku ugodilo (2. alinea točke I izreka), ker je izvedenka potrdila, da je šlo za pogodbena dela, ki so bila predmet pogodbenega predračuna. Tožeča stranka je navedla, da naj bi bila dela potrjena v gradbeni knjigi. Temu tožena stranka ni nasprotovala.

30Pritožba graja opustitev zaslišanja izvedenke. Prvostopenjsko sodišče naj bi tudi spregledalo že prej dano pripombo na pisno sestavljeno izvedensko mnenje, da naj bi izvedenka ne obrazložila, zakaj meni, da je tožeča stranka imela pravni temelj v pogodbi za to, da je zahtevala plačilo za dela, ki jih je zaračunala z navedenim računom.

31Pritožba je v tem delu neutemeljena.

32Da so bila pogodbena dela potrjena v gradbeni knjigi, pritožba ne izpodbija.

33Izvedenka je določno pojasnila, da so postavke v navedenem računu skladne s pogodbenim predračunom pogodbe št. 394/09 (l. št. 145 = izvedensko mnenje pod a). V to se je prepričalo tudi pritožbeno sodišče s primerjavo med pogodbenim predračunom v navedeni pogodbi (priloga A64) in z 4. začasno situacijo iz aprila 2010 (priloga A46).

34Izvedensko mnenje je bilo jasno in razumljivo. Pogodbeni predračun je bil celo del same Pogodbe (priloga A64) in je sestavni del materialnopravnega temelja pravnih razmerij med obema strankama. Kot takšnega ga mora poznati tudi sodišče.

35Posebno zaslišanje izvedenke po prvostopenjskem sodišču ni bilo potrebno, ker je dejansko stanje tudi brez tega dovolj pojasnjeno. Sodna praksa se je že pred leti oddaljila od tega, da bi bilo v takšnem primeru zaslišanje izvedenca potrebno. Glede tega glej odločbo VS RS, opr. št. II Ips 437/2002 in Zobec v Ude/Galič (redaktorja): Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, Ljubljana 2010, kom. k 253. členu ZPP, r. št. 1 (= str. 497).

4) Pogodba za meteorno kanalizacijo

36Tožeča stranka je zahtevala 4.240,94 EUR. Prvostopenjsko sodišče je presodilo, da je tožena stranka zgolj pavšalno trdila, da obstaja neskladnost 4. začasne situacije z gradbeno knjigo. Ker je izvedenka izračunala, da znaša vrednost razlike med situacijama celo več, kot sporni del 4. začasne situacije, je odločilo, da je tožena stranka dolžna plačati celoten zahtevan znesek in zakonske zamudne obresti od 20. 11. 2010 (3. alineja točke I izreka).

37Pritožba navaja, da je dokazno breme za dokazovanje oprave del na tožeči stranki. Navaja, da je tožena stranka ugovarjala, da količin zaradi neskladnosti z gradbeno knjigo ne more preizkusiti. Zmotno naj bi bilo tudi stališče sodišča zato, ker priznanje 3. začasne situacije ne more vplivati na plačilo 4. začasne situacije. Zahtevki po 3. situaciji naj bi namreč sploh ne bili predmet te pravde.

38Pritožba je utemeljena glede dela terjatve v višini 2.466,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

39Trditveno in dokazno breme nosi tisti, ki uveljavlja terjatev (212. člen ZPP). Trditveno breme za za dokazovanje utemeljenosti zahtevka je bilo torej na tožeči stranki. Tožeča stranka je trdila, da ji je tožena stranka priznala terjatev v višini 1.774,94 EUR. To je toženka tudi potrdila (prvostopenjska sodba, r. št. 29). Glede tega dela zahtevka tožeče stranke je pritožba neutemeljena.

40Tožena stranka je določno ugovarjala, da ne more preizkusiti terjanih zneskov glede razlike med 4.240,94 EUR in 1.774,94 EUR. Razlika znaša 2.466,00 EUR. Tožena stranka je torej navedla razloge, zaradi katerih se je upirala plačilu razlike. Tožeča stranka v teku prvostopenjskega postopka ni podala svojih nadaljnjih trditev tako, da bi lahko prepričala sodišče, da je ta preostanek terjatve utemeljen. Pritožbeno sodišče tudi samo ne najde povezave med terjatvami, ki naj bi jih imela tožeča stranka po 3. situaciji in tistimi po 4. situaciji. Če je tožena stranka določene količine opravljenih del potrdila v 3. situaciji, potem ni jasno, kako lahko količine v 3. situaciji vplivajo na količine - ali pa kaj drugega - v 4. situaciji. Tožeča stranka pa v svojih vlogah ni podala niti kakšnega razumljivega pojasnila glede tega, niti, kot je že bilo obrazloženo, ni postavila dodatnih trditev glede opravljenih del.

41Niti izvedenka ni zmogla preizkusiti stanja (glede opravljenih del) v listih, ki nadomeščajo knjigo obračunskih izmer (izvedensko mnenje pod 5 (meteorna kanalizacija), podpoglavje d) = l. št. 154). Dokaz tožeči stranki torej ni uspel.

42Tožeča stranka je torej imela glavnično terjatev v višini 1.774,94 EUR, skupaj z obrestmi do 16. 4. 2012. Njeni terjatvi sta tako znašali skupaj 2.001,57 EUR. Tožeča stranka pa je zaradi prisilne poravnave upravičena le do 54 % od tega zneska. V tem oziru je bilo treba spremeniti I. in II. točko izreka.

III. K ODLOČITVI O PRITOŽBI ZOPER TOČKO V IZREKA PRVOSTOPENJSKE SODBE

43Točka V izreka prvostopenjske sodbe se nanaša na odločitev o prvostopenjskega sodišča o pobotnih ugovorih.

44Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo vse pobotne ugovore (vloga z dne 3. 10. 2013, l. št. 45 in nasl.) kot nesklepčne. Tožeča stranka se je namreč branila z ugovorom nesklepčnosti, tožena stranka pa te nesklepčnosti ni odpravila. Tako je odločilo ne glede na to, da je ugotovilo, da tožeča stranka del na plinovodu in vodovodu ni končala. Podrobnosti bodo podane še v nadaljevanju.

45Pritožba se nanaša le še na terjatve, ki jih je uveljavljala tožena stranka zoper tožečo stranko na temelju računov št. 11-340-002053, št. 11-340-002056, št. 11-340-002047 in št. 11-340-002057. Pritožba za terjatve po računih št. 11-340-002047, št. 11-340-002053 in št. 11-340-002056 meni, da je dovolj, če tožena stranka trdi in dokaže, da pogodbena obveznost ni bila izpolnjena ali da je bila tožeča stranka v zamudi z izpolnitvijo tako zelo, da je tožena stranka upravičena do najvišjega zneska pogodbene kazni.

46Če tožena stranka uveljavlja terjatev v pobot, je glede trditvenega in dokaznega bremena glede obstoja terjatve v enakem položaju kot da bi bila tožeča stranka. Tožena stranka je namreč tista, ki ga nosi (212. člen ZPP). Tožeča stranka je ugovarjala nesklepčnost glede v pobot uveljavljanih terjatev in je za takšen ugovor navedla razloge. Tožena stranka je zato nosila breme postavitve podrobnejših trditev in predložitve dokazov. Teh dveh bremen ni zmogla.

47Pritožbeno sodišče sicer meni, da ima prav pritožba glede tega, da tožena stranka ni bila dolžna dokazovati odgovornosti tožeče stranke, morala pa je vsekakor dokazovati vzročno zvezo med ravnanjem tožeče stranke in nastankom zamude ali neizpolnitve. Tako je pritožbeno sodišče tudi razumelo odločitev prvostopenjskega sodišča. Toženi stranki pa ta dokaz ni uspel pri nobeni od terjatev, ki jih je uveljavljala na temelju 4 različnih računov.

1) Terjatev po računu št. 11-340-002053 v višini 19.682,11 EUR

48Z računom št. 11-340-002053 v višini 19.682,11 EUR je tožena stranka zahtevala pogodbeno kazen po 8. členu pogodbe št. 325/09 (pogodba o vročevodu) in aneksu k tej pogodbi. Pogodbeno kazen je tožena stranka zahtevala, ker tožeča stranka ni izročila listin, ki so bile potrebne za pridobitev uporabnega dovoljenja, čeprav naj bi bila to njena obveznost po 14.8. členu pogodbe. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo ta ugovor zato, ker že iz trditev tožene stranke ni bilo jasno, katerih listin naj bi tožeča stranke ne izročila in tudi ne, koliko in če je sploh bila v zamudi.

49Pritožba nima prav, da je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da dela na vročevodu niso bila končana. Prvostopenjsko sodišče je to ugotovilo za dela na plinovodu in vodovodu, ne pa na vročevodu. Tožeča stranka je določno ugovarjala, da je ugovor tožene stranke nesklepčen, ker je tožena stranka zgolj priložila listine, brez navedbe dejstev, iz katerih bi se dalo preizkusiti utemeljenost zahtevka na temelju pogodbene kazni (3. pripravljalna vloga tožeče stranke, pod XIV 1 = l. št. 69). Trditveno in dokazno breme sta bila na toženi stranki.

50Pritožbeno sodišče preizkuša prvostopenjsko sodbo v okviru pritožnikovih razlogov (2. odstavek 350. člena ZPP). Pritožba ne trdi, da bi prvostopenjsko sodišče pri svojem odločanju spregledalo kakšno trditev ali dokaz. Ker tožena stranka torej ni uspela dokazati, katere listine naj ne bi bile izročene in če je bila tožeča stranka sploh v zamudi, je odločitev pravilna.

2) Terjatvi po računih št. 11-340-002047 in št. 11-340-002056

51Z računom št. 11-340-002047 je tožena stranka zahtevala 1.524,70 EUR. To naj bi predstavljalo pogodbeno kazen po 8. členu pogodbe št. 394/09 (pogodba o plinovodu). Do pogodbene kazni naj bi bila tožeča stranka upravičena zato, ker naj bi tožeča stranke pogodbeno določenih del ne dokončala. Končal jih je nadomestni izvajalec.

52Temu zahtevku se je tožeča stranka uprla s trditvijo, da naj bi za neizpolnitev ne odgovarjala ona, temveč tožena stranka sama (prvostopenjska sodba, r. št. 35). Uprla se je v 3. pripravljalni vlogi (z dne 27. 11. 2013, l. št. 70, pod XV št. 1). Med drugim je navajala, da je bila zamuda posledica vzrokov, za katere je odgovorna tožena stranka. Te je navajala že prej. Trdila je namreč, da je prišlo do spremembe projekta za izvedbo (PZI), in je posebej zato tudi zahtevala plačilo opravljenih dodatnih del (tožba, l. št. 7, pod 3.0 in 1. pripravljalna vloga tožeče stranke z dne 4. 10. 2012, l. št. 32 in 33). Na takšno trditev je tožena stranka odgovorila v 3. pripravljalni vlogi z dne 5. 11. 2014 (pod X., l. št. 82) tole: "Res je med izvajanjem prihajalo do sprememb projektne dokumentacije, o možnosti sprememb je bila tožeča stranka seznanjena s pogodbo v členu 4.3, vendar ni ukrepala po členu 4.7 iste pogodbe ...". Kolikor je v točki XIV (str. 5 vloge, l. š. 83) tožena stranka posebej odgovorila na očitek, da je pobotni ugovor neutemeljen, pa glede utemeljenosti svojih terjatev ni navedla nič konkretnega. Isto velja tudi za vse nadaljnje vloge tožene stranke. Sicer pa je prvostopenjsko sodišče samo ugotovilo, da za stranki ni sporno, da je med gradnjo prišlo do sprememb PZI (prvostopenjska sodba, r. št. 14). Iz izvedenskega mnenja je prvostopenjsko sodišče celo povzelo, da so spremembe PZI glede vročevoda vplivale na spremembo poteka plinovoda, to pa posledično na spremembo trase vodovoda (vse na navedenem mestu). Teh ugotovitev pritožba ni izpodbijala.

53Z računom št. 11-340-002056 je tožena stranka zahtevala pogodbeno kazen po 8. členu pogodbo št. 341/09 (vodovod) v znesku 12.409,05 EUR. Pogodbeno kazen naj bi tožena stranka zahtevala, ker naj bi tožeča stranka ne končala del, temveč jih je končal nadomestni izvajalec.

54Glede tega v pobot uveljavljanega zahtevka je obrazložitev pritožbenega sodišča enaka, kot glede tistega, ki ga je tožena stranka uveljavljala glede plinovoda.

3) Terjatev po računu št. 11-340-002057

55Z računom št. 11-340-002057 v višini 17.475,30 EUR (pogodba o vodovodu) je tožena stranka zahtevala povrnitev stroškov, ki jih je imela zaradi plačila nadomestnima izvajalcema. Stroške je imela, ker tožeča stranka ni v celoti opravila del po pogodbi št. 341/09 (pogodba o vodovodu). Pravni temelj za takšen zahtevek naj bi bil v 7.4. členu pogodbe št. 341/09.

56Prvostopenjsko sodišče je med drugim presodilo, da bi tožeča stranka smela, prav glede na 7.4. člen pogodbe, zahtevati le razliko med ceno nadomestnih izvajalcev in ceno tožeče stranke. Poleg tega bi morala tožena stranka trditi in dokazati, da je za nastali strošek odgovorna tožeča stranka.

57Kolikor se pritožba nanaša na terjatev po računu št. 11-340-002057 meni, da bi moralo prvostopenjsko sodišče upoštevati, da tožeča stranka ni opravila svojih del. Za toženo stranko jih je moral opraviti nekdo drug. Tožeča stranka je tista, ki bi morala dokazati, da za to ni odgovorna.

58Pritožbeno sodišče se strinja s pravno presojo prvostopenjskega sodišča, da bi tožena stranka lahko zahtevala le razliko med plačilom, ki ga je dolgovala tožeči stranki, in tistim, kar je plačala nadomestnim izvajalcem. Ta presoja temelji neposredno na, v tem delu, jasnem pogodbenem določilu (7.4. člen Pogodbe). Pritožba ne graja, da bi prvostopenjsko sodišče spregledalo kakšno trditev ali dokaz glede razlike v ceni. Odločitev prvostopenjskega sodišča je torej pravilna že iz tega razloga. Toženi stranki ni uspelo dokazati, da je zahtevala toliko, kolikor bi bila nemara upravičena zahtevati.

59Pravilna pa je ta odločitev tudi še iz drugega razloga. Tožeča stranka je ugovarjala, da je prišlo do sprememb PZI in da torej vzrok za zamudo ni pri njej. Tožena stranka bi morala trditi in dokazati, da je takšen ugovor neutemeljen. Zakaj ji to ni uspelo, je bilo že obrazloženo v zvezi s terjatvama po računih št. 11-340-002047 in št. 11-340-002056.

IV. K ODLOČITVI O PRITOŽBI ZOPER TOČKO VI IZREKA PRVOSTOPENJSKE SODBE

60V točki VI izreka je bilo odločeno o pravdnih stroških. Po delni spremembi prvostopenjske sodbe je uspeh tožeče stranke manjši za 17.483,54 EUR, in sicer znaša sedaj še 82.190,80 EUR. Uspeh tožeče stranke znaša torej 48,8 %, uspeh tožene stranke pa 51,2 %.

61Glede same odmere nastalih stroškov tožena stranka ni navedla nobenega razloga. Odmerjeni stroški tožeče stranke znašajo torej 7.181,37 EUR, tožene stranke pa 3.333,65 EUR. Glede na uspeh lahko zahteva tožeča stranka 3.504,50 EUR, tožena stranka pa 1.706,83 EUR. Tožena stranka je tako dolžna tožeči stranki povrniti le 1.797,67 EUR. Ta znesek bo morala pritožnica povrniti v 15 dneh od vročitve te sodbe. Če bo s plačilom zamudila, bo morala plačati še zakonske zamudne obresti (1. odstavek 299. in 1. odstavek 378. člena OZ. Teči bodo začele z zamudo, torej s šestnajstim dnevom od vročitve te odločbe.

62Tožena stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka. Pritožbo je vložila le zoper tiste dele odločitve prvostopenjskega sodišča, katerih skupna vrednost znaša 99.674,34 EUR. Uspela je v višini 17.483,54 EUR, in torej s 17,5 %.

63Tožena stranka je zahtevala povrnitev nagrade za pritožbo v višini 1.748,80 EUR in DDV. Glede na vrednost spornega predmeta bi bila v primeru popolnega uspeha upravičena le do nagrade v višini 1.422,40 EUR (tar. št. 3210 ZOdvT) brez DDV, tako pa je, glede na uspeh, upravičena do povrnitve 248,92 EUR brez DDV in 303,68 EUR z DDV. Ta znesek bo morala tožeča stranka povrniti v 15 dneh od vročitve te odločbe. Če bo s plačilom zamudila, bo morala plačati še zakonske zamudne obresti (1. odstavek 299. in 1. odstavek 378. člena OZ). Teči bodo začele z zamudo, torej s šestnajstim dnevom od vročitve te odločbe.