166. člen DZ

Mnenje, ki ga v postopku poda strokovna oseba CSD v družinsko pravnih postopkih šteje za izpovedbo osebe, ki ima o teh dejstvih posebno strokovno znanje, mnenje, ki ga poda CSD pa ima naravo izvedenskega mnenja.

Odločitev o delni ustavitvi postopka zavarovanja, razveljavitvi I. točke začasne odredbe in posledičnem zavrženju predlagateljičinega ugovora je pravilna, njen pravni temelj je v določbi 166. člena DZ. Ta za primer, da je bila začasna odredba izdana pred uvedbo postopka za izdajo sodne odločbe o vzgoji, varstvu in preživljanju otroka, o stikih, o izvajanju starševske skrbi ali o ukrepu za varstvo koristi otroka trajnejšega značaja, zahteva, da mora biti ta postopek uveden v sedmih dneh od izdaje začasne odredbe. Če se to ne zgodi, sodišče ustavi postopek in če je treba, razveljavi opravljena dejanja. Predlagateljica ni izkazala okoliščin, ki bi utemeljevale tako korenit poseg v pravico C. B. do stikov z očetom in pravico nasprotnega udeleženca do stikov z otrokom, kot je začasna prekinitev stikov. Sodišče prve stopnje je ogroženost otroka prepoznalo in jo z izrekom začasnega ukrepa nadzora nad starševsko skrbjo ustrezno naslovilo. Ta ukrep po presoji pritožbenega sodišča trenutno C. B. nudi zadostno varstvo. CSD bo v okviru izvajanja izrečenega ukrepa za varstvo koristi otroka še naprej spremljal družino in po potrebi podal dodatne predloge za njegovo zaščito.

Izrek začasne odredbe po prvi alineji prvega odstavka 162. člena DZ, s katero se otrok namesti pri tretji osebi, rejniku ali v zavod, ne terja nujno odvzema otroka obema staršema, torej tudi staršu, ki z otrokom nima fizične vezi in je odsoten, že samo zato ker ni mogoče v trenutku izreka začasne odredbe zagotoviti namestitve otroka pri tem staršu.

Več kot štirimesečna prekinitev stikov in očetova manjša vključenost v skrb za hčerko v preteklosti narekujejo potrebo po začasni ureditvi stikov pod nadzorom CSD. Namen teh je ponovna vzpostavitev odnosa med deklico in očetom ter okrepitev čustvene navezanosti.

Namen stikov pod nadzorom je ravno v tem, da se omogoči stike, ne da bi bil otrok izpostavljen fizičnemu ali psihičnemu ogrožanju, ter da se hkrati pod nadzorom strokovnega delavca CSD oceni potek stikov in njihovo koristnost za otroka. Z začasnimi odredbami v družinskopravnih zadevah se namreč začasno uredi izjemen položaj, v katerem je otrok tako ogrožen, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe.

Poročilo CSD, katerega namen je razjasnitev določenih dejanskih vprašanj, ima bistvene značilnosti in strukturo izvedenskega mnenja: izvidu, to je ugotovitvam dejstev, sledi mnenje, katerega bistvo je ocena dejstev s stališča stroke oziroma pravil znanosti (primerjaj z 246. členom ZPP). Iz tega razloga je neutemeljen očitek, da sta sodišče, ki je svojo odločitev oprlo na mnenje CSD, ter CSD nekritično sklenila, da vrtec lahko predstavlja varovalni dejavnik pri optimalnem razvoju otroka, ker glede tega ni bilo pridobljeno mnenje strokovnjaka, npr. kliničnega psihologa.

Sodišče si je med postopkom z ukrepi, ki jih ima na voljo po zakonu, več let zaman prizadevalo ponovno vzpostaviti porušeni odnos med sinom in očetom. Oče si je ustvaril novo družino v okolju, kjer sin nima socialne mreže. Ker bi zaupanje otroka v varstvo in vzgojo očetu zahtevalo, da se najstnik iz okolja, v katerem dobro funkcionira, preseli v zanj povsem novo okolje in to k staršu, ki ga kljub pomoči strokovnjakov vztrajno odklanja, bi bila taka odločitev v nasprotju z načelom sojenja v korist otroka.

Sodna praksa se izogiba odločanju o nadomestitvi soglasja za prešolanje pred odločitvijo o zaupanju v varstvo in vzgojo. Začasne odredbe, kjer je dokazni standard znižan na raven verjetnosti, namreč niso in ne smejo biti nadomestilo meritornega odločanja. Pritožbeno sodišče ponovno poudarja, da imajo začasne odredbe v družinskopravnih zadevah velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otrok, zato je treba k njihovi izdaji pristopiti restriktivno. Temu izhodišču, ki ga je v odločbi Up-410/01 izpostavilo Ustavno sodišče RS, povsem enotno sledi dolgoletna sodna praksa višjih sodišč s stališčem, da se z začasnimi odredbami v družinskopravnih zadevah začasno uredi izjemen položaj, v katerem je varstvo otroka tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe. Ogroženost otrok, ki je posledica nesoglasij med starši o tem, komu naj bodo otroci zaupani v vzgojo in varstvo, o načinu in obsegu preživljanja časa z otroki, težav pri izvrševanju stikov, izpostavljenosti otrok konfliktom med starši in tudi načina, na katerega sta starša po razpadu družinske skupnosti uredila bivanje otrok, zato

Starša ostajata skupaj zavezana za kritje otrokovih potreb in je zato pri ureditvi te obveznosti prvenstveno treba upoštevati dogovor staršev, sodna odločba pa ga nadomešča le toliko, kolikor je treba, da se preživljanje otrok dejansko redno zagotavlja.

Postopek za odločanje o vprašanjih izvajanja starševske skrbi, ki bistveno vplivajo na razvoj otrok, se v skladu s 104. členom ZNP-1 lahko začne le na predlog, ne po uradni dolžnosti. Sodišče prve stopnje bi moralo v skladu z 277. in 278. členom ZIZ ter 100. členom ZNP-1 nasprotnega udeleženca pozvati, da v roku 7 dni (166. člen DZ) vloži predlog, s katerim bo opravičil izdajo začasne odredbe, in ga tudi opozoriti na dolžnost predložitve dokazila o vloženem predlogu ter na posledice nevložitve. Začasne odredbe po DZ niso namenjene sankcioniranju neprimernih ravnanj staršev, temveč varovanju koristi otrok. Zato je sodišče prve stopnje ravnalo prav, ko je ocenilo, da je v tem trenutku, upoštevaje dejstvo, da dekleti absolutno zavračata mater in bivanje pri njej in da bo za vzpostavitev odnosa z materjo potreben čas in trud, za dekleti bolj koristno, če se začasno prepišeta na šolo v F., ki jo bosta zelo verjetno prostovoljno obiskovali. Izključenost iz izobraževalnega procesa predstavlja močan dejavnik tveganja za ogroženost deklic. V sodni praksi je utrjeno stališče, da se v primeru odtujevanja otrok le-te praviloma dodeli odtujenemu staršu, vendar to velj

Upnica je vložila predlog za izdajo začasne odredbe še pred uvedbo postopka za varstvo koristi otrok (166. člen DZ). Pred uvedbo postopka se začasna odredba v družinskih zadevah izda le v primerih, ko je nujno, da se otrok takoj umakne iz situacije, v kateri je ogrožen. Za izdajo predlagane začasne odredbe bi zato morala upnica z verjetnostjo izkazati, da imata otroka, ker sta cel teden strnjeno preživljala pri očetu, take vedenjske, čustvene, učne ali druge težave, ki puščajo posledice na njunem telesnem ali duševnem zdravju in razvoju, da je treba takoj omejiti njune stike z očetom. To ji ni uspelo. Z neprimernostjo odnosa dolžnika do nje upnica ne more utemeljiti izdaje začasne odredbe o omejitvi stikov dolžnika z otrokoma.

Upniku je bila zaradi nasilja izrečena prepoved približevanja dolžnici in njunemu sinu (ter sinu dolžnice). Res je sicer, da nasilje, ki se očita upniku, v sodnem postopku (še) ni dokazano; sklep, s katerim mu je sodišče prve stopnje po ZPND izreklo prepoved približevanja, je višje sodišče zaradi več procesnih kršitev razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek, pravnomočne kazenske sodbe zoper upnika zaradi nasilja nad dolžnico ni. In prav ima pritožnik, da CSD ni pristojno za vodenje postopkov oziroma ugotavljanje dejanskega stanja v zvezi z nasiljem v družini. Vendar pa tudi ta postopek ni namenjen ugotavljanju, kaj točno se je dogajalo med staršema. Pomembno je le, ali je otrok ogrožen v smislu 157. člena DZ. Ker gre za hiter postopek, v katerem se odloča na podlagi dokaznega standarda verjetnosti in ker nasprotnih dokazov ni, niti ne indicev, ki bi sodišču narekovali pridobivanje dokazov po uradni dolžnosti, je ravnalo pravilno, ko je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo.

Pritožbeno sodišče sledi sodišču prve stopnje, da bo deček z enim stikom med tednom in z vikend stikom vsak drugi teden lahko ohranjal občutek medsebojne čustvene povezanosti in pripadnosti z očetom, s katerim ne živi več in bosta oče in sin lahko ohranjala trajno vez, kar je v dečkovo največjo korist. Ne gre pa prezreti, da je bila ta začasna odredba izdana pred uvedbo postopka za izdajo odločbe o vzgoji, varstvu, preživljanju in stikih in da bo o tem vprašanju dokončno odločeno z izdajo meritorne odločbe po ustrezno izvedenem dokaznem postopku, ko bo sodišče na podlagi izvedenih dokazov lahko presodilo, kakšna oblika in obseg stikov sta dečku v največjo korist.

V postopku zavarovanja z začasno odredbo sodišče ne izvaja vseh dokazov, ki so relevantni za sprejem končne odločitve, pač pa ugotavlja le, ali je s stopnjo verjetnosti izkazano, da je otrok zaradi ravnanj staršev ali zaradi njegovih psihosocialnih težav ogrožen. Dokazni standard verjetnosti je dosežen, kadar obstaja več argumentov za obstoj določenega dejstva, kot argumentov proti temu dejstvu oziroma so prvi argumenti očitnejši od drugih.

Sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom ni odločalo o odvzemu otrok. Pritožbene trditve, ki nasprotujejo odvzemu mladoletnega A. A. so zato brezpredmetne in v ničemer ne morejo vplivati na pravilnost in zakonitost odločitve, ki jo je sodišče prve stopnje sprejelo z izpodbijanim sklepom.

Med bistvenimi načeli postopka sprejema začasne odredbe sta načeli hitrosti postopka zavarovanja in čim hitrejše zaščite ogroženega položaja otroka. Zato za izkaz posameznega dejstva zadošča že dokazni standard verjetnosti in sodišču ni treba izvesti vseh predlaganih dokazov. Višina denarne kazni ni pogojena s premoženjskim stanjem strank. Njen namen namreč ni, da bi jo udeleženci postopka zlahka zmogli plačati ter še naprej kršili sodno odločitev, temveč da predstavlja ustrezno prisilo za njeno izpolnitev, upoštevajoč pomen dobrine, ki se z izvršbo varuje. Začasna odredba pred uvedbo postopka predstavlja izjemno sredstvo zavarovanja, ko je potrebno nujno ukrepanje sodišča zaradi preprečitve ogroženosti otrok še preden se prične sodni postopek. DZ za takšne primere ne glede na vrsto začasne odredbe in naravo spora določa enoten sedemdnevni rok od izdaje sklepa, v katerem je treba začasno odredbo opravičiti. Določilo 166. člena DZ je glede na splošna določila ZIZ specialno.

Določba 160. člena DZ v povezavi s 161. členom istega zakona pooblašča sodišče, da tudi po uradni dolžnosti izreče ukrepe za varstvo koristi otroka, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. Po določbi 6. člena ZNP-1 mora sodišče po uradni dolžnosti ukreniti vse, da se zavarujejo pravice in pravni interesi otrok oz. oseb, ki niso sposobne same skrbeti za svoje pravice in interese. V tovrstnih zadevah lahko sodišče ugotavlja tudi dejstva, ki jih udeleženci niso navedli, in izvaja dokaze, ki jih niso predlagali. Gre za očitno razliko s pravdnim postopkom. Za presojo o tem, ali o identični zahtevi za sodno varstvo že teče postopek, oz. je bilo o njej že pravnomočno odločeno (vprašanje litispendence), sta pomembna tako obseg in vsebina predlaganega zavarovanja kot tudi zatrjevano dejansko stanje, na katerem temelji predlog za izdajo začasne odredbe. DZ v 166. členu določa, da mora biti v primerih, če je bila začasna odredba izdana pred uvedbo postopka za izdajo sodne odločbe o vzgoji, varstvu in preživljanju otroka, o stikih, o izvajanju starševske skrbi, ali o ukrepu za varstvo koristi otroka trajnejšega značaja, postopek uveden v sedmih dneh od izdaje začasne odred

V konkretnem primeru so (bili) za korist mladoletne dedinje dolžni skrbeti center za socialno delo, skrbnik in nenazadnje sodišče, a izid preteklega postopka ustrezne skrbi za otroka ne izpričuje: skrbnik mladoletne dedinje ni imel dovoljenja pristojnega centra za socialno delo za odpoved dedovanju, zapuščinsko sodišče pa ob tem ni ustrezno uporabilo svojih oficioznih pooblastil. Provstopenjsko sodišče bo moralo v novem postopku zato najprej razčistiti, ali je bila mladoletna dedinja sploh ustrezno zastopana, saj je njen skrbnik za zastopanje pooblastil istega odvetnika kot sodedinja, kar v resnici pomeni obid pravil o zastopanju po posebnem skrbniku zaradi obstoja konflikta interesov, ne glede na morebitno pravnomočnost (osnovnega) sklepa o dedovanju pa sodišče dodatnih sklepov o dedovanju tudi sicer ne bo moglo utemeljiti s stališčem, ki ga je Vrhovno sodišče zavzelo v zadevi II Ips 17/2020 z dne 25. 9. 2020, saj je bilo materialno pravo uporabljeno na škodo otrokove koristi.

Z izdajo predmetne začasne odredbe se bo tako preprečila morebitna odtujitev otrok očetu, s čemer bi otrokom lahko nastala nenadomestljiva škoda. Sodišče druge stopnje pa ne glede na mnenje CSD ocenjuje, da obstaja ogroženost otrok v smislu, da je oče grozil, da jih bo odpeljal v Bosno in da jih dolžnica v tem postopku ne bo več videla (enako izhaja iz sklepa I Z 34/2021 z dne 16. 8. 2021), zato je odločilo, da lahko upnik stike z otroki v tujini preživi zgolj s pisnim soglasjem matere.

Začasne odredbe v družinskopravnih zadevah imajo velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je treba k njihovi izdaji pristopiti restriktivno. Zadržanost enega od staršev pri izvajanju starševske skrbi ni razlog za začasno odločanje o vprašanjih starševske skrbi, saj kadar je eden od staršev zadržan pri izvajanju starševske skrbi, to izvaja drugi od staršev sam. Ocena vzgojnih kapacitet in sposobnosti staršev na podlagi posnetkov je zelo tvegana, vlaganje takšnih posnetkov v spis pa praviloma prav v ničemer ne prispeva k varovanju koristi otrok.